我國行政立法程序的現狀及其完善

摘 要：程序對于行政立法而言至關重要，我國當前行政立法的程序包括準備、起草、聽證、審查審議、公告等階段。我國行政立法程序仍然存在規定不夠具體，實踐中不少環節多是按照行政行為的內部程序來操作等問題。為此，應對之加以完善：一是建立立法項目的必要性分析制度；二是完善立法聽證程序；三是在審議階段建立行政立法責任制度。

關鍵詞：行政立法；立法程序；現行規定；完善

中圖分類號：DF3 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2013）02-0102-05

一、行政立法概念及其程序的基本認識

“行政立法”一詞不是法律上的概念，而是學理性概念，是學者們對一類立法現象的抽象與歸納。既然是學理性的，就難免眾說紛紜，其含義因使用者的標準和語境的不同而有所不同。行政立法一詞既即可以做靜態的理解，指立法結果；也可以做動態性理解，指立法活動；而大多數學者在使用時都不做動靜態的區分，往往二者交替使用[1]4。國外學者對“行政立法”的分歧主要集中在“行政立法”與“委任立法”的關系上，主要有三種情況：一是二者的外延一致，行政立法等同于委任立法，以美國為代表。二是行政立法范圍大于委任立法，行政立法除了委任立法外，還包括憲法直接賦予行政機關立法權的職權立法，這種國家的典型代表是法國。三是委任立法范圍大于授權立法，委任立法不僅限于行政立法，其外延要比行政立法寬廣，這種情況極為少數，世界上只有英國等少數國家如此[2]。我國學者對行政立法的種種理解，大致可歸為兩大類：一是從內容上界定行政立法，即凡制定內容為行政性法律文件的活動都是行政立法，如應松年先生所言：“行政立法概念是指相對于刑事立法、民事立法或經濟立法而言的行政立法，即制定行政法律，指人民代表大會和行政機關制定行政管理的法律規范的活動”[3]40。二是從主體上判定，即認為只有行政機關的立法行為才是行政立法，行政立法的“行政”是因行政機關為制定主體確定的，如應松年先生對此所作的概括：“所有行政機關制定行政規范性文件的活動”，“享有制定行政法規或規章權力的行政主體依法定職權和法定程序制定規范性文件的活動”[3]40。大多數學者支持第二種概念，如劉莘教授的《行政立法研究》一書中就把行政立法概念界定為“行政立法是指享有行政法規制定權的國務院、享有規章制定權的各部委、地方政府依法制定、頒布具有普遍約束力的行為規則的活動”[2]6。曾祥華博士認為，行政立法是指有權的行政機關依照法定的權限和程序制定行政法規和規章的活動及其結果[1]4。多部法學詞典亦采用此說，如：“國家行政機關依照法律規定的權限和程序，制定和頒布具有法律效力的規范性文件的活動[4]”。

筆者基本贊成通說對行政立法概念的界定，但認為行政立法除了制定規章外，還包括認可、修改、廢止規章的活動，因為“立法”活動不僅限于法的創制，它是一項包括制定法、認可法、修改法、補充法和廢止法等一系列活動的系統工程[5]。綜上，我們認為，行政立法是指國家行政機關依照法律規定的權限和程序，制定、認可、修改、廢止具有法律效力的規范性文件的活動。

行政立法程序是行政主體在行使行政立法權過程中所應遵循的方式、步驟、時限等的總稱[6]，而行政立法過程就是該程序的展開。實體和程序是行政立法過程不可或缺的兩方面，二者缺一不可。實體固然重要，但程序也不能忽視，它是實體的載體，實體有賴于程序表達出來。在我國，對行政立法程序的強調格外重要：一方面，行政立法除了行政性外還具有立法性，立法必須遵循法定程序；另一方面，我國在法傳統上一直重實體輕程序，程序價值的缺失是我國建設法治社會的重要障礙。

二、當前我國行政立法程序過程分析

目前我國還沒有一部完整統一的關于行政立法程序的法規或規章。有關行政立法程序的規定散見于2000年3月制定的《中華人民共和國立法法》、《行政法規制定程序條例》和2001年11月制定的《規章制定程序條例》以及各省相關的地方性法規和規章之中。在行政立法的實踐中，更多是根據行政行為的內部程序來操作，總的來講，我國行政立法程序基本上可以分為以下幾個階段：

（一）行政立法準備階段

周旺生教授認為，“現代立法活動過程中的立法準備，一般指在提出法案前所進行的有關立法活動，是為正式立法提供或創造條件的活動，是為正式立法奠定基礎的活動。”[7]由此可知，立法準備是整個立法過程中的第一個環節，是整個立法過程的奠基石，直接為進入下一階段的立法運作過程服務。其總體工作是要確定對于某一類事項、某一類社會關系，政權機關是否應當初步決定將其納入法所調整的范圍。

行政立法，同樣需要準備工作，但我國現行法規對之缺乏具體的規定。實踐中，一般包括以下幾方面：第一，行政立法預測。行政立法預測是指行政立法主體在過去立法的歷史經驗與教訓、對現行法律評價的基礎上，結合社會發展狀況及其法律需求的考察，對本國行政立法的現狀、發展與未來情況所進行的分析、評價與預測。第二，立法規劃。享有立法權的機關根據國家的方針和政策、國民經濟和社會發展計劃，在科學的立法預測基礎上，做出的立法目標、措施、步驟等的設想和安排。第三，立法決策。在前兩項工作基礎上，由相關立法主體決定立法項目。

（二）草案的擬定與預告

行政主體在決定進行某項行政立法后，必須擬定行政立法的草案。行政立法草案擬定有兩個途徑：其一是行政立法主體所屬職能部門組織擬定。這種方式的優點是擬定人熟悉行政立法所調整的行政管理事務，可以提高行政立法的可行性，但不足之處是因過分強調部門利益、地方利益，行政立法可能損害行政相對人的利益，甚至是國家整體利益和公共利益。其二是通過課題招標組織行政體制外的專家擬定行政立法草案。這種方式的優點是擬定人與行政立法沒有利害關系，能夠比較中立客觀地看待行政立法所要解決的問題，確立的行政法律規范可能相對比較公正，但不足之處是行政體制外的專家對行政立法所要調整的行政管理事務不太熟悉，可能會使有的行政立法條款脫離實際而可操作性較差。因此，通常的做法是將這兩種行政立法方式結合起來，使行政立法草案擬定人員中既有熟悉行政管理事務的行政機關工作人員，也有與行政立法有關的法律、經濟等方面的專家。

預告是行政立法主體將行政立法的草案通過公布的方式告知公眾的行為。它類似于行政決定程序中“告知”程序。預告的功能在于讓公眾了解行政立法草案的內容，以便公民決定是否需要表達自己的意見。我國《行政法規制定程序條例》雖然沒有規定“預告”程序，但它有的規定也體現了預告的精神，如該條例第19條第2款規定：“重要的行政法規送審稿，經報國務院同意，向社會公布，征求意見。”《規章制定程序條例》第23條規定：“規章送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧，起草單位在起草過程中未向社會公布，也未舉行聽證會的，法制機構經本部門或者本級人民政府批準，可以向社會公布，也可以舉行聽證會。”

（三）聽取意見的階段

1. 聽證。

聽證原本是司法審判的方式，后經過適當改造后引入立法、行政領域。在行政立法領域，聽證制度一般只適用于與公民有重大利益關系的行政立法。這種聽證在美國行政法稱之為正式聽證[8]。我國《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》中規定的“聽證會”也是屬于正式聽證。《行政法規制定程序條例》第22條規定：“行政法規送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，國務院法制機構可以舉行聽證會，聽取有關機關、組織和公民的意見。”聽證的主要功能在于給與行政立法有重大利害關系的公民陳述意見的機會，從而溝通行政立法主體與公民之間有關系。

聽證程序主要涉及聽證主持人、聽證的范圍、聽證的具體步驟、聽證效力等內容。我國對此沒有詳細規定，但在實踐聽證當中，聽證基本上按以下具體步驟進行：第一，通知。在行政立法預告中，行政立法機關應當將行政立法聽證的時間、地點、參與方式等向社會公告。第二，確定聽證代表。聽證代表是指在聽證會上進行專門發言的公民。聽證代表可以由利益團體推舉，也可以由公民自薦。為了確保聽證代表的廣泛性，利益集團推舉代表與自薦代表應當保持一定的比例。同時，聽證代表也應當具有一定的參政議政能力，對所進行的行政立法內容有一定的了解。第三，舉行聽證會。聽證會按下列程序進行：首先，聽證主持人宣布聽證會開始，宣布聽證的行政立法的名稱、制定機關，宣布聽證紀律和發言順序等。其次，行政立法制定機關代表就行政立法的法律依據、主要內容和理由發言。再次，聽證代表按議題的先后順序發言，行政立法機關代表可以在每個聽證代表發言后，對該聽證代表的發言作出解釋、回復。最后，聽證主持人認為聽證代表的發言沒有新的觀點，可以宣布聽證會結束。

須注意的是，在我國現行法規的規定中，聽證程序并不是強制性規定，是“可以”而不是應當。

2. 座談會、論證會。

除了正式聽證外，座談會、論證會也是作為一種行政立法程序聽取公民意見。但不屬于正式程序，相對于聽證程序而言較為簡單、隨意。我國目前《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》都將這兩種方式作為聽取公民對行政立法意見的方式之一。

座談會在我國是一種傳統的政府聽取民意的方式，在我們日常政治生活中被政府所廣泛使用。參加座談會的人員與所討論的行政立法草案之間具有較直接的利害關系，他們往往會從自己利益得失出發，對行政立法草案發表自己的看法，因此，他們的意見具有較強的主觀性。

論證會即邀請有關專家對草案內容的必要性、可行性和科學性進行研究論證，作出評估。與座談會不同的是，參加論證會的人員往往是某一方面的專家，與所討論的行政立法草案沒有直接利害關系。他們從專業知識角度對行政立法草案提出自己的觀點，并隨附相關的科學依據或者合法性依據，因此，他們的觀點具有較強的客觀性，也具有較強的說服力。

此外，聽取意見的方式還包括一些先進的通訊方式，如信函、電子郵件等方式聽取意見。

（四）審查審議階段

行政立法草案在聽取公民意見的基礎上修改后，就進入審查審議階段了，該階段是行政立法程序的核心階段[9]。

審查主要是由行政立法主體的同級法制機構負責，一般都是由政府的法制辦公室完成。經審查沒問題后，進行行政立法主體的內部審議，實踐中，審議決定程序如下：第一，在機關組成人員對行政立法草案進行正式審議之前，先應由負責行政立法草案起草的部門就行政立法草案的內容作專門的說明。第二，行政立法草案在由行政立法機關負責人作出最終決定之前，交付本機關組成人員審議。機關組成人員可以發表自己的觀點，也可以提出對行政立法草案的修改意見。第三，按照組織法相關行政決定程序，做出最終審議決定。因行政機關實行行政首長負責制，即行政首長在聽取其他行政機關組成人員意見的基礎上做出最終決定。

審查審議階段雖至關重要，但我國相關立法對此缺乏詳細規定。行政立法草案決定系行政立法的內部程序，我國《立法法》對之沒有詳細規定，只有一些援引性規定。《立法法》第60條規定：“行政法規的決定程序依照中華人民共和國國務院組織法的有關規定辦理”；第75條規定“部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定。地方政府規章應當經政府常務會議或者全體會議決定。”

（五）公布行政法律階段

公布系行政立法正式程序的最后一個程序。行政立法的公布涉及到公布主體、公布時間、公布方式等問題。

第一，首長簽署公布。行政立法都須由行政首長簽署公布，《立法法》第61條規定：“行政法規由總理簽署國務院令公布。”第76條規定：“部門規章由部門首長簽署命令予以公布。地方政府規章由省長或者自治區主席或者市長簽署命令予以公布。”

第二，公布在指定刊物上。行政立法要求在指定的刊物上公布，并對標準文本也做了相關規定。《立法法》第62條“行政法規簽署公布后，及時在國務院公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。在國務院公報上刊登的行政法規文本為標準文本。”第77條“部門規章簽署公布后，及時在國務院公報或者部門公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。地方政府規章簽署公布后，及時在本級人民政府公報和在本行政區域范圍內發行的報紙上刊登。在國務院公報或者部門公報和地方人民政府公報上刊登的規章文本為標準文本。”

第三，公布時間。我國法律法規對行政立法的具體公布時間沒有做出規定，只籠統地規定應及時公布。

三、完善我國行政立法程序的對策措施

實踐中我國行政法律大量存在，但實施效果不佳，是與行政立法程序的不完善有很大關系的。因此，完善行政立法程序迫在眉睫。但是行政立法程序的完善是個系統工程，不可一蹴而就。當前階段，筆者認為除了對實踐中的上述幾個階段予以統一規定外，還應在以下幾方面予以完善：

（一）建立立法項目的必要性分析制度

在我國立法準備階段須經歷立法預測、立法規劃和立法決策這三個階段，對立法項目進行必要性分析是應有之義。但“正因為是應有之義，沒有具體制度設置，使其在實踐中形同虛無；正因為沒有對立法項目進行必要性分析的強制性規定，有權立法的主體往往通過其它手段使有利于自己的立法項目能夠進入立法的‘五年規劃’和‘年度規劃’”[10]。

完整的立法項目必要性分析制度的設計應包含必要性分析主體、必要性分析內容、必要性分析報告等內容。在這里我們重點強調一個必要性分析工具——行政立法的立法成本——收益的效益分析。在“依法行政”語境下，政府的全部行為均可以概括為制定和執行行政法律、法規的活動，行政立法就是對政府活動和社會個體的行為和損益進行“設計”的階段[11]，因此行政立法的成本效益分析顯得尤為重要。立法成本——收益的效益分析在美國歷來已久，在立法實踐中特別是行政立法領域已相當成熟，在我國也具備了建立它的條件：一方面，我國當局者已明確提出要進行立法的成本效益分析，我們有“法”可依。2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》里規定，“積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和社會成本。”[12]另一方面，我國學者對之也進行了深入廣泛的研究，為我們建立該系統提供了條件。對行政立法進行成本收益分析是指對成本及收益的界定及度量，若收益大于成本，則該行政立法可行，反之則否。立法成本的界定及度量是行政立法成本收益分析的關鍵，我們應注意以下幾方面的問題：第一，應從社會的角度去界定成本與收益，而不是從個體角度；第二，應從立法的整個生命周期去界定成本，而不是僅僅計算立法正式程序的立法成本；第三，還應考慮時間成本[13]。

（二）完善聽證程序

立法聽證程序在我國學界和實踐界呼吁較多，完整的立法聽證制度是一個龐大的系統工程，需要逐步完善。當務之急，應從以下兩方面來完善：一是針對現行法規尚未將聽證制度作為行政立法程序的必須程序這一現狀，我們建議對聽證程序改“可以”規定為“應當”規定，使之成為強制性規定[14]。另一方面，我們認為還應從以下幾方面來完善具體規定：第一，在我國沒有具體規定行政立法聽證主持人的情況下，聽證主持人不宜由行政立法草案起草負責人擔任。第二，嚴格聽證范圍。作為正式的聽證制度，我們也贊成其適用范圍不應確定得過大，否則可能影響行政效率。但在界定標準上我們認為“直接”與“切身利益”等詞不夠精確，不屬于“法言法語”，應當改為立法中常用的“公民合法權益有重大影響”。第三，增強聽證筆錄效力。聽證會應當制作聽證筆錄，這已是不爭的事實。但對于聽證筆錄的效力歷來爭議甚大，我國現行做法是聽證筆錄不具有強制效力，也即行政立法主體對于聽證代表的發言可以不予以采納也不用予以說明。如此一來，聽證極易淪為一個“過場”。為此，我們建議應增強聽證筆錄的效力：一種方案是規定“應當”采納聽證代表的意見；另一種只能夠方案是規定“可以”采納聽證代表的意見。沒有采納聽證代表意見的，應當在行政立法草案說明中給出理由。這種理由不僅可以解除公民對行政立法草案所存的疑慮，也可以增加公民對行政立法的認同感。

（三）審議階段建立行政立法責任制度

對于立法責任，現行法律沒有規定。傳統理論認為議員（人大代表）當免責，在具體實踐中有一整套的免責制度[15]。因為議員代表人民，在議會（人大）行使立法權應當允許他充分發表自己的意見，否則立法不可能真正代表民意。但在權責相統一的法治社會，議員的免責是有邊界的：免責并不代表不承擔任何形式的責任，議員免去的只是特定范圍內的法律責任，對于越界的行為照樣應承擔相應責任[16]。對于立法權與執法權一體化的行政立法，我們更應規定立法責任。其主要理由是：一方面政府實行首長負責制，政府立法亦為政府行為，對外應由其首長負責；另一方面，政府立法尤其是部門立法中出于政府或部門利益考慮，在立法中會出現損害相對人利益的趨向以及部門間爭權奪利、越權立法現象。對于這些情況，我們可追究立法者的立法責任。具體責任方式可對有關責任人進行批評教育及其他行政處分。規定立法責任的目的在于督促立法者在立法過程中做到嚴格按法定程序和權限立法，認真負責地立法[17]。

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責任編輯 陸 瑩