中國專利促進政策的反思與調整

摘要：

中國目前專利申請量的增加與創新能力的表現之間仍然存在較大落差，近期美國國際貿易委員會報告和歐盟中國商會發布的報告對于中國自主創新政策的分析反映出上述問題。專利促進政策應從偏重“數量”激勵轉向以“質”為核。既往專利促進政策存在著階段性定位不清，超前與滯后并存，忽視市場機制功能，存在不合理的計劃性思維以及開放程度不高，過度傾斜保護等方面的問題。構建良性運轉的創新制度體系，必須跨越這些藩籬。

關鍵詞：專利；促進政策；質量；市場機制

中圖分類號：DF523.2 文獻標志碼：A 文章編號：

1008-5831（2013）06-0094-07

專利申請量是許多創新能力研究都會考量的重要參數。根據世界知識產權組織的報告，2011年中國的專利申請量首次超過美國，躍居世界第一①。

然而創新能力卻明顯并未與之同步。根據世界知識產權組織（WIPO）和歐洲工商管理學院（INSEAD）共同完成的2012年全球創新指數報告，中國的創新能力居全球第34位， 2011年列第29位，2010年為43位，2009年則為37位②。從排名的變化可以看出：一方面中國的創新能力并未形成較為穩定的增長態勢；另一方面，波動且不高的創新能力排名與世界第一的專利申請量相比，仍然落差較大。對此，我們應當予以充分重視：事物從量變到質變總是需要一定的條件，大量垃圾專利、非正常專利申請會干擾專利促進社會進步作用的發揮。事實上，國際社會對中國的創新能力及創新政策也一直非常關注，主要的貿易伙伴美國和歐盟都曾對中國的自主創新政策進行過調查。2010年中美知識產權保護和執行措施案落幕之后，美國國際貿易委員會就迅速對中國的知識產權保護和自主創新政策展開了調查，特別對中國的自主創新政策提出了批評，認為并不能促成真正有價值的技術的開發和轉移③

。2012年8月，歐盟中國商會（以下簡稱“歐盟商會”）也以中國的專利政策為調查對象，推出了題為《創新迷途：中國的專利政策和實踐如何阻礙了創新》的報告。與前者相比，該報告雖然言辭溫和，但內容相似，也提出有關標準、補貼、自主創新政策等應該修正；并且指出，考慮到專利質量整體不高，中國的創新能力或許被高估（overhyped）。所謂“兼聽則明”，盡管上述報告各有其立場和研究方法，一些觀點也仍存有爭議，但指出的問題確實值得我們關注并自省：社會發展究竟需要什么樣的創新？什么樣的創新是“好”的創新？目前的創新政策是否存在一定的問題？專利政策無疑最具代表性。筆者在此即以前述美歐報告的推出為契機，反思中國既往的專利促進政策，以期引起各界對這一問題的關注，促成中國創新促進政策的有效調整，推動創新能力質的飛躍。

一、數量vs.質量： 專利促進政策的目標

毋庸置疑，恰當的專利促進政策應當能夠推動大量高質量專利的產生，并將其迅速轉變為現實的生產力。簡而言之，專利“質”與“量”的統一應是專利促進政策的目標。然而，在現實的政策環境中，專利“數量”與“質量”的平衡極難獲取，時常給專利促進政策的制定和調整帶來困擾。

首先，專利的“數量”與“質量”時常呈現相反的態勢。以中國為例，盡管專利數量增速迅猛，然而無論是世界知識產權組織的報告（見圖1），還是中國國家知識產權局的統計信息（見表1），均顯示，大部分增量仍然來自于實用新型，專利整體的創新程度并不高，與先進國家相比仍有很大的差距。

盡管年度授權量和申請量存在時間差，并非一一對應，但考慮到《專利法》第35條關于自申請日起三年內進行實質審查的規定，比較連續四年的申請量和授權量變化情況能夠反映一定的趨勢變化。

從圖1、表1可以看出，除了2009、2011年度中國發明專利授權量增速高于實用新型之外，多數時期實用新型的申請量和授權量增速均顯著高于發明專利：2010年兩者授權量增速比甚至接近14∶1，平均增速兩者之比也接近2∶1。顯然，就創新層次而言，“數量第一”的盛名之下，確實其“質”難負。歐盟商會的報告據此指出，中國的創新能力有可能被高估，偏重“數量”激勵的創新政策并不利于高質量發明專利的生產，應予調整。筆者贊同此處調整偏重“數量”激勵的創新政策的建議。因為根據專利競賽理論，專利的質量比數量更重要，低質專利數量龐大反而會阻礙社會創新能力的提高。事實上，發達國家也曾經歷過類似的結構性調整過程。在20 世紀60 年代中后期，英、法、德三國的專利政策就經歷了由“更多的專利”向“更高質量專利”的過渡，專利申請的數量雖然明顯減少，但是質量卻得到顯著提升^[1]。

其次，包含“數量”在內的專利“質量”評價標準難統一，也給專利促進政策的制定和實施帶來困擾。專利“數量”、創新程度都是衡量地區專利整體質量的重要參數。歐盟報告中隱含著發明專利就是高質量專利，重質量的專利促進政策就是促成更多發明專利產生的政策的觀點。對此，筆者并不完全贊同。發明專利的確創新程度較高。然而，評價專利質量卻并不能只簡單考慮這兩方面因素。各國的專利法以及國際知識產權條約都表明，創新的先進性并非現代專利制度追求的全部目標，將創新成果合理地商業化也是極為重要的考慮。而商業化必然與一定社會的經濟條件有關。一個發明專利占據絕對高比重，相應實務生產卻寥寥無幾的社會也不可能是一個創新活躍、健康發展的社會。比如，在特殊歷史條件下，以舉國之力獲取重要行業前沿創新的突破，并不能代表社會整體創新能力的提升。故評價專利的質量，特別是地區整體的專利質量，還需系統考量其他因素。

對于具體的考量因素，盡管各界觀點不一，但從主要文獻以及政府評價活動選取的考察參數來看，仍然可以歸納出當下理論界和實務界對于高質量專利的基本認識，從而得出一個基本的評判標準。根據國家統計局經濟景氣監測中心2005年發布的《中國企業自主創新能力分析報告》，專利指標是創新產出能力的重要參數，具體考察項目包括專利申請數量占全國專利申請比例、擁有發明專利數量占全國擁有發明專利量比重、新產品銷售收入占產品銷售收入比重等^[2]。由于該報告是政府經濟統計中第一次將專利指標作為科技指標的一個重要組成部分^[2]，因此，頗具開創意義。國家知識產權局也曾組織過有關專利評價指標的研究，頗具代表性。根據他們的研究，評價專利的優劣，應從申請到授權、實施進行全面考量（見表2）^[3]。各國學者也都對該問題進行過大量的實證研究。比如，前述歐盟商會的報告就采用了一定時期內的專利授權量、無效數量、有效期、引證率等作為考察參數。目前來看，盡管有不完全一致的認識，但專利引證指標、專利維持水平、專利族大小、權利要求數量等已經是比較成熟的專利質量指標^[4]。

上述情況表明，盡管無法精確描述“高質量專利”究竟應該具備什么樣的特質，但是至少新穎性程度較高，有效期較長，且能被較快實施，具有較高的經濟價值等是當下各界的共識。以此為專利質量的衡量標準，則“好”的創新促進政策應當盡最大可能促進該類專利的發生。但是，基于實務界披露的情況^[5]，以及文章開頭所述中國專利申請量和創新能力排名的粗略比照就可以發現，中國如此多的專利申請中有相當部分并非普遍認可的高質專利。與之形成鮮明對照的是：一直以來，中國對專利促進政策，就重視程度而言，不可謂不高；就創新投入而言，也不可謂不大。自2008年國家知識產權戰略實施以來，促進自主創新早已成為中國經濟政策的一個重點，各級政府的“十二五”規劃都將創新作為一項重要的戰略目標，并采取一系列措施，力圖從資金、人才等各個方面加以推動。投入方面，根據國家統計局發布的數據，全國科研投入經費也是增速迅猛，2009年為5 802.1億元，2011年為8 687億元，年均增長率達23%。如此的重視程度和如此巨額的投入，如果不能有高質量的產出，勢必造成驚人的資源浪費，在全球市場競爭由資本競爭向技術競爭轉化的大背景下，將貽誤提升國家競爭力的良機。

綜上，目前的專利促進政策確需從偏重數量激勵轉為以“質”為核。促成更多的發明專利產生只是可能性之一，更需推動有效專利的實施率、轉移率、存活量等的增長，真正促成大量適應社會發展需要的高質量專利的產生，實現專利“質”與“量”的統一。

二、計劃vs.市場：專利促進政策的機制選擇

專利促進政策還存在作用機制選擇的問題。對于中國目前的實踐而言，一個重要的問題就是計劃與市場如何恰當取舍。其實，這一問題一直伴隨中國經濟體制改革的進程，但時至今日，中國的諸多實踐仍然與對這兩者關系的認識偏頗有關，在專利促進政策中也有非常突出的反映。專利制度盡管是通過政府賦權的方式來保障權利人的利益以及假想的創新的積極性，本質上仍然是基于市場而運作：是否申請專利、申請費的繳付、專利申請中的實質審查要求、以及授權后的許可、專利維持等都由權利人自身根據需要決定。事實上，現代專利制度所保護的乃是一種將創新成果商業化的權利，故所有的制度設計都應基于市場規則之下的某種平衡而發生。政府賦權不過是進行了法律上的“確認”，認可其私權的地位。只有為避免少數應當享有權利之人因為弱勢而失權，或者為維護某些公共利益，才有必要進行非市場化手段的特殊激勵。因此，政府干預于專利的運作而言，應當是一種例外，而不是常態。其目的在于“超越科學和技術本身，強調刺激商品創新、帶動競爭、建立規范鉆石體系的互動功能”。故在考慮政府干預的時機和方式時，應避免破壞專利制度本身所蘊含的市場激勵功能，否則有可能出現創新能力倒退的局面。

以專利申請費制度為例。這一制度本身以成本為經濟杠桿，通過影響專利傾向，影響專利申請行為，進而影響創新，蘊含著豐富的市場調控原理：較高的費用會抑制低質量的專利申請，從而促進技術創新，較低的專利審查費用會刺激低質量的專利申請，從而阻礙技術創新。目前，西方主要專利局都將其作為應對專利申請劇增的手段之一：如美國專利商標局在2002年、2004年和2007年，歐洲專利局在2008年，2009年以及2010年都分別提高了專利費用的額度^[6]。中國目前的專利促進政策卻反其道而行之，廣泛給予各種專利申請補貼。此種做法抵消了市場機制之下正常的選擇激勵，人為構造了一個非正常的盈利空間，嚴重影響這些機制市場調節功能的發揮：即便是毫無意義的創新，也會想方設法去申請專利，即便已經沒有太多商業價值的專利，也會竭力維持之，因為自己不用承擔所有的費用，若能爭取到項目獎勵，那將更是劃算。有研究者已經注意到，中國鼓勵專利申請的費用補貼政策下，專利申請的費用成本大大降低，激勵出了大量低質量的壞申請，增加了專利局的審查負擔和犯錯率，減損了專利審查效益，最終產生阻礙技術創新的效應，進而提出取消地方政府各種專利申請補貼，提高專利審查費用標準的政策改進建議^[6]。年費補貼存在同樣的問題。

又如，歐盟商會報告中提到的標準政策，盡管一些觀點仍有待商榷，但確有警醒之用。無論基于技術安全還是經濟發展的考慮，的確需要發展自身的標準，然而，在當前通信、計算機、半導體行業部分國際標準已經成熟的情況下，就不能不考慮自身標準與國際標準的差異和兼容問題，即需要考察這些“自主創新標準”真正的技術、市場價值如何，而不是簡單地“計劃”推出“新標準”，隨意給予其巨額資助。

顯然，上述專利補貼、標準資助制度的不合理安排均有違市場機制，本質上并沒有脫離計劃經濟下政府直接投資和靠壟斷資源，用房子、職稱、工資待遇、編制等推動創新的思想窠臼。實際上，并非不能為專利和標準的研發提供各種形式的補貼，問題在于在什么環節、以什么方式提供。若要發揮專利制度促進發展的作用，就必須尊重其固有的市場調節功能。對于申請費、年費，筆者認為可以資助，畢竟就中國目前而言，大量創造發明者的經濟狀況并不令人滿意，通過提供部分資助，還可以發揮政策導向作用，推動急需發展的重點行業的創新，但其額度以及資助對象應有所區別。比如，對于發明和實用新型的資助力度進行區分，變事前的申請資助為事后的資助，維持年限越長，銷售量越大，資助力度也越大⑩。對于標準，其認定程序應當進一步透明，必要專利的披露應進一步嚴格要求，并設置異議、撤銷、變更程序，通過制度解決信息安全與公平參與之間的關系問題，避免集團利益、行業利益的過度干擾。總之，應當讓各種促進政策盡快回歸市場機制的出發點，才能真正促成有生命力的創新的生長。

當然，呼吁專利和標準的資助政策回歸市場機制，并非不重視權利人與公共利益之間的平衡。事實上，市場機制的完整理解本身就包含在尊重市場規律之上對公共利益的維護。因此，專利和標準的資助政策除了商業價值方面的考慮之外，也應當重點考慮那些能夠較大程度滿足公共利益需求的創新。換而言之，資助政策應將創新成果的社會價值本身納入考量范圍，而非僅僅考慮成果本身的技術價值。

三、超前vs.適度：專利促進政策的階段性定位

理想的專利促進政策應當促進具有高質量的創新成果產生。但是什么樣的成果才是高質量的成果？前述歐盟中國商會的報告將創新分為“突破性發明”（breakthrough innovation）和“增量發明”（incremental innovation）。這些創新成果所申請的專利，被進一步細分為合格專利（quality patent）、高質量專利（high-quality patent）和低質專利（law-quality patent） B10

。高質量專利不僅滿足授予專利權的條件，對突破性研究還應具有持續的促進作用。報告指出，總體而言，中國的實用新型大都是低質專利，無效率高。所謂高質量專利絕大部分都是發明專利；但是，中國發明專利的總數量、有效期、研發投入比仍然與其他國家有著很大的差距B11，整體的專利質量并不高。這樣的分析思路固然有可取之處，的確發明專利總數、有效期等會影響突破性創造的產生，但不能忽視的現實是一國的整體創新能力具有階段性，不可能在短短幾年內產生大量突破性的創新。而且，就各國技術進步的歷史來看，沒有大量中等程度、一般性的創新，也難以產生大量的高層次創新成果。是故，專利促進政策與專利法本身一樣，也應當具有階段性，應與一國的經濟和科技發展水平相適應。能夠投入現實的社會生產，帶來較好的經濟和社會價值，就應當是高質量專利。一方面，如果不考慮社會整體創新能力的現狀，超前、片面鼓勵追求高、精、尖，并不能達到提升社會整體創新能力之目的，反而可能導致產業結構過度失衡。另一方面，如果只停滯于一般性創新的鼓勵，過于保守，則有可能形成過于短視的發展思路，給社會發展帶來負面影響。因此，“好”的促進政策應當在社會既有發展水平之上，對高精尖之攻克與一般性創新兩方面進行恰當協調，保持適度。

就目前而言，當下中國各級政府的專利促進政策超前與滯后兩種情形并存。有的地方行政規范性文件未進一步區分資助對象的創新程度，只要提交了專利申請就可獲得財政支持；授權專利，無論是發明，還是實用新型，也都可以獲得幾乎同樣的資助。有的地區的行政規范文件則似乎過分關注于發明專利，對中小企業，特別是處境困難的獨立發明人的有效扶持卻被忽視。比如，河北省《2011年專利申請資助辦法》就只針對發明專利的申請和授權以及PCT專利申請。總體上，兩種做法都反映出專利促進政策體系不夠全面、完整。事實上，目前中國正經歷著由中低層次創新向高層次創新轉變的特殊過程。專利申請量的大幅增長不僅體現為實用新型申請量的迅速增加，發明專利申請量也在快速增長。根據WIPO的報告，2011年中國國家知識產權局受理來自國內外發明專利申請526 412件，超過美國2萬多件，中國遞交的PCT國際申請數量，也增長最快。2012年1-10月，中國國內發明專利授權量同比增長超過30%，有效發明專利國內所占比例已超過50%。這些數據和整體創新能力排名并不高的事實足以表明：目前中國需要一個整體上偏向于促成高層次創新，但又能鞏固有效的中等水平創新的促進政策體系。之前側重一般性創新，不分創新高低層次的保守型，或者只重發明不考慮實用新型及其他一般性創新的超前發展思路都需要調整。而且，由于各地區社會發展不平衡，前述創新成果的地區分布也相當不平衡。故應該允許各省根據自身情況調整適合不同發展階段的專利促進政策。這也有助于促成創新成果的跨地區流動。中等層次的創新成果更傾向于流向技術欠發達地區以獲得更大力度的資助，事實上一般也更適合該地區的發展。總之，國家層面必須對有關的政策導向作出指導性意見，改變目前重數量輕質量，爆炸式申請的局面。

四、傾斜vs.平等：專利促進政策的開放性定位

開放性是當前中國專利促進政策面臨的另一個迫切的問題。目前，該領域主要涉及政策的透明度以及對非本國當事人的非歧視待遇問題。這些都可能演變為WTO等國際爭端解決機制中的案件。對于透明度問題，中國在入世議定書和工作組報告中都做了有關透明度的承諾，TRIPS協議第63條也對成員措施的透明度問題提出了要求。但是，中國目前的一些專利促進政策，特別是有關的行政審批程序，仍然存在標準不明晰、措施公布不及時、爭議裁決理由釋明不充分等問題。比如，有關各種創新產品、創新企業的評選標準、評委的遴選、爭議的解決等往往缺乏詳細規定。如前述河北省《2011年專利申請資助辦法》中提到對重大發明專利、本地區知識產權優勢培育單位優先受資助，但是，有關這兩項的認定標準卻并無明確規定。這就有可能涉及GATT1994第10條有關透明度的規定，以及《中國加入工作組報告書》第324、334段有關國內措施公布和獲取的規定。而且，新近的一些雙邊、區域投資協定中，許多條款也都涉及透明度問題。比如，美國新頒布的2012雙邊投資協定范本第11條關于透明度問題的規定竟然多達8個小節，可見其重視程度。因為多數投資協定都將知識產權等包括在投資定義范圍內，故這些條款也將對專利資助政策產生約束力。

對于非歧視待遇，目前一些促進政策仍然具有明顯的傾向性。比如有關軟件產業的進口替代問題。根據《上海市軟件和信息技術服務出口重點企業認定管理辦法》（滬商服貿[2012]497號）第6條第（5）項、第12條的規定，可以享受若干扶持政策的出口重點企業條件之一是上年度出口額不低于400萬美元。這顯然屬于WTO《反補貼協定》（SCM）第3.1（a）條所述視出口實績為多種其他條件之一的情形，有可能被訴構成SCM義務之違反。

事實上，對于專利促進政策的開放性問題，最為棘手的是如何處理國際組織、國際條約，如WTO帶來的外來壓力和本國自身實際情況之間的矛盾。從應對WTO案件技巧的角度，故意拖延，以時間換空間固然有合理的成份，但終究不是長久之計。尤其是中國這樣的貿易大國，其他WTO成員，特別是美國等，絕不會等閑視之。前述美國國際貿易委員會和歐盟商會有關中國自主創新政策的調查報告都證明了這一點。而且，目前，中國正在進行中美、中歐投資協定的談判，相關問題也必然會涉及。美國2012年新修改的投資協定范本就明確增加了有關標準制定的參與權、有關協議方的采購政策不得與本國技術含量要求掛鉤的條款。對此，中國是否接受，如果接受，國內有關專利政策必然要做修正；若不予接受，則又如何解決未來可能的WTO、ICSID等機制下的爭端。

對此，筆者認為，應當盡早采取一些補充性、修正性措施。對于透明度問題涉及的標準制定問題，事實上美國、歐盟目前所反映的也是程序性問題居多，未能允許外方提出意見，未提供參與機會等。至于實體方面的問題，國際標準的采用與否，TBT協議本身也并非沒有靈活適用的余地，如第5.4條有關合格評定程序不適用國際標準的理由，以及第12條對發展中國家成員的特殊和差別待遇等。盡管這些條款，基于國際社會現實的實力差距，適用起來也并非易事，但是，承擔國際義務本身也是在發揮國際影響力，為行使話語權積累資本。何況程序上的透明、非歧視本身對國內規制體系的科學化發展，對國內當事人也有著十分重要的意義。因此，專利促進政策在當前形勢下，也應立足于開放性的定位。即當前亟需的不是不開放，而是盡快補充、完善有關資助條件、資助方式以及公共利益、國家安全等的審查標準、程序、救濟。過度的傾斜保護，不考慮國際義務，一味靠拖，而不是利用規則（國際和國內）本身力量的狀況

，不利于真正創新能力的生成。

況且，對于美、歐報告提出的自主創新政策問題，筆者認為我們自身的解釋也并不占優勢：盡管已經習慣性地使用“自主創新”、“自主知識產權”的說法許多年，至今也沒有一個統一的界定，無論理解為中國人所有的或是依據中國法律享有知識產權的都有可能構成反補貼協定中所述的法律上或事實上的進口替代。實際上，“自主創新”本身并不是一個嚴格定義的法律用語。事實上，中國的諸多政策性用語都存在類似的問題，使用多年，卻沒有考慮自身在邏輯上是否自洽，是否與WTO等國際規則相符。這也從另一個角度說明了政策開放性的重要。

當然，政策開放性的定位不等于不保護本國利益，而是更加強調要通過規則本身的力量，不是依靠壟斷、封閉市場，而是更加有效地利用國際規則，補正國內有關規則并靈活運用之，實現自身利益最大程度的維護。

五、結語

專利促進政策是整個國家創新體系中十分重要的內容。事實上，不僅是中國，連一向被視為創新樣板的美國也在進行著有關促進政策的調適，力圖向“擁有發明新穎性信息的各方創造激勵因素和機會”^[7]。2011年奧巴馬政府發布了《美國創新戰略》，為未來美國的創新競爭力勾勒了一幅恢弘愿景。根據該計劃，從2012到2017財年，將連續向國家科學院等重要機構提供巨額投入，并改革許多專利激勵措施。其中，專門提到要促進以市場為基礎的創新（market-based innovation）。誠然，美國有成熟的市場機制為背景，政策考量以此為基礎為必然。但是，專利制度作為不同社會幾百年來各自不約而同作出的選擇，基本規律方面的共性仍然大于其差異性。既然承認其是私權，其運作的基礎就應當是市場，如何讓市場供給更多真正有價值的專利，如何讓權利人更好地通過市場化機制獲益，都不是簡單地通過政府的直接施舍就能實現的。制度的設定和功能是決定創新體系效率的關鍵，簡單化的脫離市場機制的考慮不僅會破壞原有的設計精巧的功能體系，而且將距離真正的目標越來越遠，甚至出現倒退。

“沒有什么比率先引入一個新秩序更困難”^[8]，社會治理如此，專利促進政策亦然，尤其在目前各種問題交織，壓力匯聚的情況下。然而，即便困難重重，進退之間，也必須作出選擇。以“質”為核，市場機制定位、開放性定位、階段性定位問題，是中國當下朝著良性運轉的創新制度體系邁進必須跨越的藩籬。參考文獻：

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[8]尼利洛·馬基雅維里.君主論[M].方華文，編譯.西安：陜西人民出版社，2006：40.

Reflection and Adjustment：The Aim，System，

Stage and Opening-up of Chinese Patent Promotion Policies

XU Difeng1，CHEN Yao1，2

（1.School of Law，Nanjing University，Nanjing 201193，P. R. China；2.Jiangsu Institute of Commerce，Nanjing 201193，P. R. China）

Abstract：

There still exists a great gap between the increase of patent applications and the innovation performance in China as reflected in the reports of USITC and Europe Chamber for Chinese indigenous innovation policies. China’s patent promotion policies should be redirected from focusing on “quantity” to surrounding the core of “quality”. Presently and in the past，China’s patent promotion policies have some problems： dulling the stages，over-advancement or far- behind； negligence of marketing-system rules with improper “planning” thinking of ways； lower level of opening-up with excessive slant for protection etc.. These are barriers we have to step over to establish an operating-well innovation system.

Key words： patent； promotion policies； quality； marketing system