論合意免責醫療行為的“合意效力”與私法保護

劉 勇，劉德勇

(1.揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225009;2.河南省湯陰縣人民檢察院，河南 湯陰 456150)

合意免責醫療行為是指在醫療法律關系中，醫患主體雙方通過意思表示一致而就其醫療責任進行減輕或免除的民事行為。社會生活中關涉醫患主體雙方允諾或承諾免除對方責任的行為即為合意免責醫療行為。以我國《侵權責任法》的頒布實施為契機，醫療保障的范圍與力度有所改進，但實踐中，醫療機構的強制締約義務并不能阻卻合意免責醫療行為的產生，醫患主體雙方的合意免責醫療糾紛層出不窮。由于我國《侵權責任法》以及相關醫療法律法規并未就合意免責醫療行為的效力、責任分擔以及私法保護問題作出專門規制，由此造成了司法實踐上的爭議與困難。在現代醫療理念下，醫療機構處于絕對強勢地位、患者處于絕對弱勢地位的傳統觀點已經有失偏頗，醫患主體雙方合意免責醫療行為的效力也不能一概而論。正確把握合意免責醫療行為的“合意效力”，建構完善的合意免責醫療行為法律規制與私法保護體系，對于醫患主體雙方“合意信賴利益”的保護、提升司法實踐的可操作性都具有十分重要的理論價值與豐富的實踐意義。

一、合意免責醫療行為的法律表達

醫療行為即診療護理服務行為，是指以診療疾病為目的的診斷治療護理行為。［1］合意免責醫療行為作為醫療行為的一種“個殊性”表達，在各國醫療法律規制中并無直接鮮明的規制。①合意免責醫療行為在立法與實踐方面的“經驗稀缺”，使得合意免責醫療行為的法律表達展現出博登海默所主張的“普羅透斯正義之面”的特征，這種特征關乎合意免責醫療行為法律表達的內容要素、性質界定以及私法基礎。

(一)合意行為的內容表達

合意免責醫療行為內容表達的理論基礎，溯源于英美法上的患者知情同意權理論。患者知情同意權在美國法上一般被稱為“告知后同意原則”，在日本被稱為“醫師說明、患者同意”。我國臺灣地區將其譯做“醫師的說明義務”，而我國大陸學界一般將其稱作“知情同意權”。［2］患者知情同意權的理論核心包括兩大原則:醫療機構的說明告知原則以及取得同意的原則。在內容上，雖然合意免責醫療行為理論與患者知情同意權理論具有內容的重合部分，但合意免責醫療行為的法律表達卻具有更為“個殊化”的形態特征。

在合意行為的內容表達上，合意免責醫療行為的成立需滿足主體以及內容上的要件。首先，合意免責醫療行為只存在于醫療法律關系之中，責任主體僅限于患者與醫療機構之間。醫生在職務范圍之外，為患者提供一定的服藥治療建議或治療行為導致患者人身權利遭受損害，而患者事先承諾免責的行為屬于一般的侵權行為，不屬于本文探討的合意免責醫療行為的范疇。其次，合意免責醫療行為的內容包括治療同意與免責同意兩方面要素。這就構成了合意免責醫療行為理論與患者知情同意權理論的顯著差別。②我國《侵權責任法》第56條規定的醫療機構出于緊急救助義務而事先未取得患者或者其近親屬意見的醫療行為不屬于合意免責醫療行為。此種情況下，醫療機構的緊急救助責任具有法定免責事由而非基于患者及其親屬的允諾免責產生，不具有治療同意與免責同意的內容要素，事實上只是一種單方民事行為。

(二)合意行為的性質表達

合意免責醫療行為的本質為合同行為。合同法所強調的合同概念是狹義合同的概念，僅限于平等主體之間的財產關系的協議，至于法律規定的基于身份關系的協議，諸如婚姻、監護、撫養等協議則不屬于合同法調整的對象。合意免責醫療行為不同于法律規定的基于身份關系的協議，原因在于合意免責醫療行為雖然與人身關系有關，但這種關聯的最終利益指向卻不是人身關系而是醫患主體雙方約定的責任負擔，亦即可衡量的財產利益關系，而基于身份關系協議本身的指向卻為人身關系。在合同的成立要件上，合意免責醫療行為需滿足合同成立要件的要求。成立合意免責醫療行為需要遵循要約與承諾的一般程序要求，醫患主體雙方的意思表示一致是其成立的前提要件并且該種意思表示必須具有自愿真實的屬性。界定合意免責醫療行為性質的意義在于為糾紛的解決提供行為規范的標準，避免司法實踐中法律適用上的錯誤。

(三)合意行為的私法基礎表達

合意免責醫療行為的私法基礎在于私法自治。在醫療法律關系中，患者人身權的私法保護直接體現合意免責醫療行為的私法屬性。首先，合意免責醫療行為直接體現私法自治的要求。民事法律行為的核心要素在于意思表示，個人自決權的行使是意思表示自由的外在化體現。我國《合同法》第4條規定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”醫療法律關系歸根結底屬于私法關系，因此，允許醫療法律關系主體行使個人自決權符合合同自由原則的要求。其次，合意免責醫療行為的主體具有平等性。在合意免責醫療行為中，患者與醫療機構之間不存在不平等的隸屬關系，而是私法所調整的平等主體之間的關系，正是基于主體的平等性才決定了公權機關不可干涉合意免責醫療行為的方式與內容。雖然現行法律往往更多地傾向于保護患者的利益而對醫療機構創設了諸多法定義務與負擔，但這種法定的義務與負擔并不構成對醫患主體地位的改變。再次，依據合意免責醫療行為所產生的私法后果，只要當事人自愿接受，法律自無禁止的必要。特定情形下，公權力的過分干預一方面破壞了合意免責醫療行為私法自治的基礎，另一方面又可能引發醫患主體雙方的道德危機，不利于醫療過錯的認定與責任的分擔，造成合意免責醫療行為效力認定的混亂。

二、合意效力的博弈:實踐與理論的雙向展開

合意免責醫療行為的成立與生效關涉醫患主體雙方權利與義務的分擔，約束著合同的效力。由于合意免責醫療行為缺乏強有力的司法實踐經驗以及學理論證基礎，使得在對待“合意效力”的問題上出現了實踐與理論上的雙向博弈。

(一)合意效力的司法實踐困惑:實然性外觀

1.形式效力的難題

由于醫療糾紛在舉證方面存在一定的難度，同一醫療行為往往又容易引起合同責任與侵權責任的競合，合意免責的形式③便成為司法實踐中影響合同效力的核心問題。司法實踐中，如果合意免責醫療合同采用非要式形式，醫療機構在證明時存在很大難度，同時又無法避免患者主體一方“出爾反爾”的惡意毀約行為，而如果醫療機構不能出具相關證明，司法機關則通常直接認定該項合意免責無效，容易忽略對醫療機構“作為弱者權利”的保護。事實上，并非在所有的醫療法律關系中，醫療機構均處于絕對強勢地位。由于醫療活動屬于民事活動的范疇，基于患者主體方的過錯因素(如欺詐等)，醫療機構亦可能處于相對弱勢的地位。由于合意免責醫療行為的案件“個殊性”，為了給司法實踐提供統一的利于操作的標準，在關涉合意免責醫療行為的形式效力時，司法機關通常采用要式標準，對于非要式的合意免責效力則不予承認。雖然主張將合意免責的形式限定為要式形式對解決合意免責醫療糾紛的舉證更為有利，但司法實踐中合意免責醫療合同的常見形態則為諾成合同，以至于司法機關雖然通常將合意行為的形式效力認定為要式效力，但也常常陷入“心有不安”的狀態。

2.內容效力的質疑

司法實踐中，合意免責醫療糾紛的另外一個爭議焦點在于合意免責內容屬性的效力問題。由于醫療侵權行為侵犯的客體是人身權，人民法院通常依據《合同法》第53條人身傷害不得約定免責的條款否定實踐中所有合意免責醫療合同的效力。事實上，司法實踐中人民法院適用人身損害不得依約定而免責的法條依據準確無誤，問題在于醫患主體雙方合意免責的內容卻并不一定直接關涉公民的人身權內容。例如，基于“診療同意選擇權”的合意免責便應當認為免責有效，因為醫療機構雖然負有法定救死扶傷的強制締約義務，但同時患者主體方亦享有選擇治療與否的權利。如果患者主體方自愿放棄治療，那么醫療機構自然不能強制要求與其締約，并通過合意進行免責。醫療機構在已盡說明告知義務的前提下，患者主體方基于自決權選擇治療與否并與醫療機構合意免責的做法具有私法效力，是患者主體方自決權的體現，而不屬于《合同法》第53條規定的合意約定免除人身損害的情形。筆者認為，司法實踐中，在正確審視合意免責醫療行為時應當就合同的實質性內容與效力進行分析，而不能流于形式認定，司法者單純依據《合同法》第53條的規定對合意免責醫療行為的內容效力進行“大膽質疑、果敢否定”的做法不利于醫患主體雙方權利的保護。

3.意思效力的考察

影響司法實踐關于合意免責醫療行為的第三大難題在于對合意行為意思效力的考察。由于行為人的意思表達具有強烈的主觀色彩，意思表示外化為行為的過程并不容易確證，使得醫患主體雙方的“真意認定”增加了難度。司法實踐中的突出問題在于，在發生合意免責醫療糾紛的場合，如果醫患主體雙方就爭議的意思效力相較對方無法形成“蓋然性優勢”，亦即在醫患主體雙方“相持不下”的場合，司法機關往往直接認定患方的意思效力具有“優勢”。事實上，由于意思表示構成民事法律行為的核心要素，意思效力的認定便成為影響合意免責醫療行為責任分擔的重要“砝碼”。因此，司法實踐不能將合意免責意思效力的認定作為“盲區”而“虛與委蛇”。此外，在患方基于知情同意的事實行為中，其意思表示往往包含意思瑕疵的因素④，這增加了合意免責醫療行為的“投機色彩”⑤。筆者認為，司法實踐中，在審視關乎合意免責醫療行為意思效力的問題上，應當首先考察醫療機構是否已盡法定義務，在醫療機構已盡法定義務的基礎上，從患方的外部行為考察其意思表示的屬性，以便更好地認定合意免責行為的意思效力。

(二)合意效力的學理建構:應然性解說

1.合意效力紛爭的消解

就合意免責醫療行為的形式效力而言，《合同法》第10條規定:“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”由于合意免責醫療行為的本質為合同行為，因此合意免責醫療行為的形式當然應當滿足《合同法》第10條的要求。在法理上，由于合意免責醫療合同關涉醫患主體雙方的利益平衡原則，因此只要合意的內容不違反法律法規、社會公德，合同成立基礎的意思表達自愿真實，不論其采用何種形式，均應當認定合意免責醫療合同成立。但筆者卻傾向于將合意免責醫療合同的形式限定于要式——原因在于雖然司法實踐中合意免責的形式多為非要式，但卻可以通過強行法進行“要式”規定。于此規制之下，課以醫療機構以法定的事前“要式”締約的告知義務，而將是否締結合意免責醫療合同的選擇權賦予患方主體，在醫療機構未盡告知義務的場合，則推定醫療機構負有過錯，需承擔締約過失責任。就合意行為的內容效力而言，由于合意免責醫療行為的免責內容包括治療同意與免責同意兩方面，只有基于人身傷害的合意免責內容方能認定無效，其他情形則應作辯證分析。就合意行為的意思效力而言，在醫患主體雙方出現意思效力爭議的場合，司法機關不能在意思效力的認定上“厚此薄彼”，應當按照民事訴訟的證明標準并結合醫患主體雙方的外部行為加以考量以確定意思效力的形態。由此，司法實踐上與法理上權利保障的缺失與困惑便得以有效消解。

2.合意效力規制的現行法建構

我國現行法并未就合意免責醫療行為作出明確規制，因此造成合意免責醫療行為的合意效力在實踐與理論上的困難。筆者認為，可行性的建構可從兩方面入手。首先，需就醫患主體雙方合意免責的內容進行類型化規制。通過對合意免責的內容事項進行列舉性的規定，將合意免責的內容類型化，能夠為醫患主體雙方以及司法機關正確裁判提供統一的標準，便于判定某一行為是否屬于有效免責的范疇。但合意免責內容的類型化亦可能無法適應社會變化發展的需要，因此又需要以概括式立法的方式加以規制。其次，構建當前醫患主體雙方合意免責內容有效性確認的“效果可預測性標準”以及“風險可規避性標準”。“效果可預測性標準”系指某一項醫療方案或措施的診療效果依據一般醫療理論或常識是否可以預測與把握;“風險可規避性標準”系指醫患主體雙方意思合致的診療舉措的內容能否規避相應的醫療風險。運用“效果可預測性標準”以及“風險可規避性標準”中可預測、可避免的規范標準對某項合意免責醫療行為的內容進行分析，可以更好地明確醫患主體雙方的權責歸屬。從合意免責醫療行為關于“治療同意”以及“治療選擇權”的合意免責基點出發，筆者擬提出合意免責醫療行為現行法制度的內容建構。

(1)合意免責醫療行為的有效性厘定

在醫患法律關系中，如果患者一方基于患者個人或其監護人、近親屬的真實意愿而放棄某項診療方案或是否繼續治療而與醫療機構達成的免責合意應視為有效之合意免責。由于醫患雙方具有平等的主體地位，患者有權決定是否治療以及采用何種治療，因此也必須風險自擔。此外，該項免責不牽涉到法定禁止性事項的內容⑥，符合私法自治的精神，不會對第三人造成不當影響，是雙方當事人真實意思的體現，屬于合同有效性的范疇。

依據現有醫療水平，醫療機構已盡合理診療義務仍然無法避免損害結果的發生，而患方在充分知悉醫療機構診療水平的情況下，事前與醫療機構達成免責合意并進行診療，應視為對診療同意的免責而非診療責任的免責，醫療機構不承擔相應的損害賠償責任。

依據“效果可預測性標準”以及“風險可規避性標準”，某項醫療行為可能引發的風險與不利后果不可預測，即患者的病情超越當前診療水平，醫療機構在恰當行使說明告知義務的前提下，患者本人或家屬出于診療的需要與醫療機構達成合意免責而采納某種診療舉措最終導致了損害的發生，應當認定該合意免責合同有效。原因在于醫療機構的目的是治病救人，醫療技術總是受制于一定的時代水平。醫療機構在充分履行法定義務的前提下，診療選擇權已經轉移給患者主體一方，該種情形應認定為患者主體方對治療同意的選擇，所導致的后果應當由患者主體方承擔，否則將引發醫療機構的道德危機。此外，免除醫療機構的責任，有助于醫療機構更好地履行法定義務，促進醫療事業的發展。

(2)合意免責醫療行為的無效性表達

違反法定義務、公共利益、誠實信用原則的合意免責醫療行為無效。

依據“效果可預測性標準”以及“風險可規避性標準”，如果某項醫療行為可能引發的不利后果可預測或可避免，醫療機構在已盡說明告知義務的前提下，患者主體方拒絕采納必要醫療措施或拒絕采納必要診療措施程序中的某項步驟而與醫療機構達成合意免責，應認定該項免責無效，由醫療機構承擔違約責任。此處的免責直接構成對人身損害的約定免責條款，醫療機構明知該種治療存在潛在的風險而采取放任的態度，未盡合理診療義務，約定無效的情由成立。

此外，關于合意免責醫療行為效力的可撤銷性與可變更性事由與《合同法》第54條的規定別無二致，效力待定的合意免責醫療行為理論上可參考民法基本理論解決，在理論與操作上亦無重大分歧與難度。

三、合意免責醫療行為的私法保障路徑

隨著患者權利意識的增強，傳統醫療觀念正在發生轉變。醫療消費者(患者)不再只是醫療行為的客體，而是為了治愈疾病、與醫師處于平等位置上進行相互合作的主體。［3］作為“飽受爭議”的一種醫療行為的個殊形態，合意免責醫療行為的合意效力一方面體現了患方的主體權利意識的覺醒，另一方面對醫患主體雙方風險責任的分擔提供了“更為人性化”的解決路徑。這為合意免責醫療行為的私法保護提出了新的要求，并將這種完善合意免責醫療行為私法保障路徑的要求上升到頗為急迫的情境之下。

(一)舉證責任分配規則的正確厘定

在醫療行為引起的訴訟中，實行舉證責任倒置的法理依據主要是醫患主體雙方的地位不平等和信息不對稱，導致患方舉證困難。實行舉證責任倒置可以平衡當事人的利益，更好地實現實體法保護受害人的立法宗旨。［4］合意免責醫療糾紛作為特殊的醫療糾紛在舉證責任基本原則的分配上亦應遵循舉證責任倒置的分配方法，但由于現行法在關涉合意免責醫療行為的領域處于空白狀態，合意免責醫療行為具體舉證責任的分配又應當有所差異。

筆者認為，就醫療合同成立與否以及合意免責事實的舉證，出于公平原則的考慮，應當遵循“誰主張、誰舉證”原則，醫患主體雙方需就醫療合同的成立與否承擔相應的舉證責任;就損害事實與損害結果的舉證，患者一方通常需要承擔舉證責任，但由于醫療糾紛中的損害并非為患方所獨有，醫療機構亦可能基于患者的不當行為造成損失，故在合意免責醫療行為法律關系中，基于醫患主體雙方的不當行為而引起的損害事實與損害結果的認定，雙方均可能負舉證責任;就醫療行為與醫療損害結果的因果關系以及過錯的舉證，應當實行舉證責任倒置，由醫療機構承擔舉證責任。依據民事訴訟法以及民事證據規則，醫療糾紛中舉證責任的其他事項，則應當依據民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則確定合意免責醫療行為醫患主體雙方的舉證內容，完善合意免責醫療行為的司法救濟路徑。

(二)過錯推定原則的強化與完善

民法理論中，廣義的過錯原則包括過錯推定原則。依據我國《侵權責任法》醫療侵權的歸責原則，醫療機構的歸責原則以過錯責任原則為主，過錯推定原則為例外。醫療侵權民事行為的歸責不能適用公平責任歸責。公平責任作為平衡財產利益的一種方式，其適用應以侵犯財產并造成財產損害為限。公平責任并不適用于精神損害賠償，也不適用于間接損害賠償。［5］

我國《侵權責任法》第58條僅就醫療機構違反法律、行政法規、規章、診療規范，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，以及偽造、篡改或者銷毀病歷資料等內容規定了過錯推定責任。過錯推定責任的適用情形往往無法與合意免責醫療行為產生直接關聯，無法形成對合意免責醫療行為的有效規制。筆者認為，在合意免責醫療糾紛中應當擴大醫療機構過錯推定責任的適用領域與空間。首先，就合意免責醫療行為的成立而言，如果合意免責醫療合同的內容因違反法律法規、診療規范而無效，則推定醫療機構就該無效后果承擔過錯責任;其次，如果患方主張合意免責醫療合同的意思效力存在瑕疵，可認為醫療機構未盡說明告知與取得同意的義務，推定醫療機構承擔過錯責任;再次，如果醫療機構以己方的資格要件與行為能力欠缺為由⑦否認合意免責醫療行為的效力，則推定醫療機構存在過錯;最后，如果醫療機構依據“效果可預測性標準”與“風險可規避性標準”提出某項免責內容超越當前合理醫療水平而顯失公平，可推定醫療機構應承擔過錯責任。

在一般過錯責任原則下，受害人需就行為人存在過錯承擔舉證責任;而在過錯推定責任原則下，行為人必須證明自己沒有過錯方可免責，否則即可推定過錯存在。由于過錯推定原則對行為人的舉證要求更為嚴格，在合意免責醫療行為中，強化醫療機構的過錯推定責任無論對患者權利的保護還是規范醫療機構的醫療行為都將產生更為現實的意義。

(三)司法公證程序的體系化建構

有效化解合意免責醫療糾紛的一個重要可行之徑在于建構合意免責醫療行為的司法公證程序⑧。對醫患主體雙方通過合意達成的免責事項可以通過司法公證的方式達致司法確認的效果，強化私法保護的效力。社會實踐中，合意免責醫療糾紛發生的主要原因在于患者主體方對合意免責內容以及效力的否認。在醫患主體地位平衡與利益的保護上，醫療機構被認定為相對強勢的主體而被課以法定義務，而構建合意免責醫療行為的司法公證程序則可以相對減輕醫療機構的責任負擔。原因在于，首先，醫療機構雖然負有法定義務，但醫療機構并不一定能夠正確審視合意免責醫療合同中患方真意表達與己方法定責任的效力沖突問題;其次，將合意內容中有悖法律規定的部分交予公證機構予以審核，可以避免醫療機構因某項合意內容違法所增加的無效風險。就患者主體一方而言，通過公證機構事前審查的方式亦可有效避免來自醫療機構的侵權損害危險。

建構合意免責醫療行為司法公證程序的可行路徑在于構建“先審查、后公證”的具體模式。醫患主體雙方可通過將合意免責醫療行為的內容予以登記公證的方式減輕舉證責任以及合同效力認定上的困難。公證機構在對某項合意免責醫療合同進行公證時，必須全面考量合意免責合同形式以及實質方面的內容與效力。合意免責醫療合同形式、內容與效力的審查應當包括主體適格性、表意真實性以及合意免責范圍一致性等事項。合意免責醫療合同實質內容與效力的審查則主要包括內容違法性及效力瑕疵性等內容。某項合意免責醫療行為只有通過公證機構的形式審查與實質審查，公證機構方得依法予以公證。如果公證機構基于錯誤公證致使公證內容無效，需對醫患主體承擔賠償責任。

(四)責任保險規制的嘗試與確立

目前，我國沒有實行全社會統一的綜合性的醫療損害責任保險制度，只是在局部地區或部分地區實行了醫療事故責任保險，比如住院患者醫療事故責任保險、手術平安險等。［6］為了實現真正的損失分配之公平，需要建立既能充分、及時地補償患者，又能有效地預防、減少醫療事故發生的綜合性醫療事故防范體系。［7］由于醫療行業涉及公民生命權、健康權而成為典型的高風險行業，因此，有效化解醫療風險的方式在于構建社會風險分擔機制，亦即醫療責任保險機制。

完善合意免責醫療行為的責任保險規制，必須將醫患主體雙方均納入到社會醫療保險體系之中，強調“醫療機構與患方的雙向參與”，把傳統的以醫生為中心的“控制型”醫療模式轉向以患者為中心的“指導—合作型”和“共同參與型”醫療模式。［8］在合意免責醫療法律關系中，醫療損害責任的投保主體為醫療機構，醫療機構需就其不當醫療行為承擔損害賠償責任。如果醫療機構投保醫療損害責任險，則可以有效避免無效合意免責醫療行為所帶來的風險，緩解合意免責醫療行為效力瑕疵所引發的“危險責任”，減輕損害賠償負擔。同時，就合意免責醫療行為的患方主體而言，通過購買醫療保險的方式⑨，能夠有效彌補基于醫療事故發生的損害。患者在人身損害發生以后，除了可以要求保險公司承擔賠償責任外，還可以對醫療機構提起侵權訴訟，以實現損害賠償的最大化彌補。

合意免責醫療責任保險規制的構建對醫患主體雙方而言都是“百利而無一害”，尤其是對患方主體而言，無異于增加了損害賠償的“雙重保險”，對于合意免責醫療矛盾的緩和，醫療糾紛的解決，權利的和諧與保障都具有重要的現實意義。

四、結語

合意免責醫療行為作為醫患主體雙方“綜合意思”的集中反映，體現了醫患主體雙方對醫療責任的協議分擔，提供了化解醫療糾紛“頗具成效”的解決方法。基于合意免責醫療行為的“個殊化”特征，建構合意免責醫療行為合意效力的強行法規制對司法實踐以及法學理論具有重要意義。在通達合意免責醫療行為“有法可據”的路徑中，司法者不應當對這種缺乏智識所及的新問題做出“無動于衷”的反應，而應當積極結合司法審判的經驗與正義的標準，為合意免責醫療行為制度的合理性建構提供可行性的“思維理路”。重視合意效力的認定、健全合意行為的私法保障路徑則恰恰為這種“思維理路”的擴展提供了重要啟示。正如博登海默所闡述的那樣:“作為使松散的社會結構緊緊地結合在一起的粘合物，法律必須巧妙地將過去與現在聯系起來，同時又不忽視未來的迫切要求。”［9］同樣，為了實現合意免責醫療行為法律規制的規范化與合理化，在司法實踐、法學理論以及社會需要之間進行巧妙的連接未嘗不是解決合意免責醫療糾紛的好方法。

注釋:

①但在類似的問題上各國法律卻存在著“患者知情同意權”的相關法律規制。

②患者知情同意權理論中雖然包含“同意的要素”，但同意的內容卻并不包含“免責同意”的內涵，而僅指“診療同意”。

③司法實踐中關于合意免責的形式效力紛爭的焦點為合意免責合同屬于不要式合同還是要式合同。

④意思瑕疵主要為意思表示不真實的情形，如欺詐、脅迫、重大誤解等。

⑤原因在于，患者方往往基于對醫療機構法定責任的“絕對信賴”而樂于享受形式上的“合意效果”。

⑥主要指不違背《合同法》第53條的規制。

⑦由于醫生的醫療行為代表醫療機構，醫療機構的該項抗辯往往是就醫生的“資格要件”與“行為能力要件”而提出的。

⑧合意免責醫療行為司法公證程序構建的理論基礎建立在合意免責醫療行為的要式形式之上，關于合意行為的形式，筆者傾向于采要式形式，具體構建理由見筆者上文的相關闡述。

⑨我國目前主要的醫療保險形式包括普通醫療保險、住院醫療保險、手術保險、綜合醫療保險、重大疾病保險等。

［1］曾予，何莉.論醫療法律關系的構成［J］.醫學教育探索，2009(8).

［2］李思倫.知情同意理論淺析［D］.西南政法大學，2011.

［3］金玄卿.韓國的醫師說明義務與患者知情同意權［J］.法學家，2011(3).

［4］姜柏生.醫療事故法律責任研究［M］.南京:南京大學出版社，2005.

［5］王利明.侵權責任法［M］.北京:中國人民大學出版社，1993:81，83，105，110.

［6］江毅.醫療損害民事責任研究［M］.北京:中國醫藥科技出版社，2007.

［7］薛虹.演變中的侵權責任和人身傷亡事故問題的解決［C］//梁慧星.民商法論叢.北京:法律出版社，1996.

［8］蓋玲飛.患者知情同意權的倫理學研究［D］.中央民族大學，2011.

［9］［美］E·博登海默.法理學:法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，2004.