公民再生育權的限制問題研究

安彩英

(新鄉學院社會科學部，河南新鄉453003)

公民的再生育權是公民個人權利的重要組成部分，保護公民的生育權自然包括保護公民的再生育權。我國實行計劃生育政策，為了保證人口性別比的正常狀態，嚴格禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為，如果持有再生育服務證的公民違反了這項政策，其再生育權的保護和限制問題就是一個突出的矛盾。

一、當前我國處罰實施非醫學需要胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為的主要做法及評價

我國實行的計劃生育政策并不都是一孩政策，在許多種情況下，公民可以依法申請再生育服務證，享有再生育權。但是，目前我國人口形勢面臨的一個突出問題是男女性別比偏高，尤其是孩次越高性別比越加嚴重偏高，其中蘊含的問題就是:為了在政策允許的再生育政策范圍內實現性別偏好選擇，許多人在享有再生育權的時候，無視社會責任和孕婦、胎兒(主要是女性胎兒)的生命，實行了非法鑒定胎兒性別和非法終止妊娠的行為。這嚴重違反了我國現行的法律法規。

我國《人口與計劃生育法》《母嬰保健法》以及《母嬰保健法實施辦法》等都明令禁止對胎兒進行非醫學需要的性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為。但是，在處罰辦法上只是規定了對機構及其工作人員的處罰辦法，沒有涉及到如何處置公民(孕婦)的再生育權問題。2002年國家計劃生育委員會、衛生部和國家藥品監督管理局聯合下發的《關于禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規定》中規定:“已領取生育服務證，未經計劃生育行政部門批準擅自終止妊娠的，鄉(鎮)人民政府、街道辦事處或縣級人民政府計劃生育行政部門應當給予批評教育;在未確認事實前，暫不批準再生育的申請。”本條款在幾個方面都不明確:第一，沒有明確區分是生育第一孩還是再生育問題，雖然后半句話是針對再生育對象規定的，但是兩種情況的區分并不明顯。盡管大部分選擇性別的終止妊娠行為不是發生在生育第一胎的時候，但是不應該留有政策空白。第二，對未經計生部門批準擅自終止妊娠的公民，在沒有證據能證明是做了胎兒性別鑒定后采取的終止妊娠行為的前提下，只采取批評教育的懲處方法，無論是針對第一孩生育對象還是針對享有再生育權的對象，這種辦法顯然是偏輕的，僅僅是在“確認事實”的過程中延誤這些對象獲得生育服務證的時間。第三，針對那些取得再生育權的對象，在違法事實確鑿的情況下，如何處置公民的再生育權問題，該條款沒有明示，也沒有授權地方作出規定，留下了政策上的空白。也許這種規定主要是基于取證過程的困難，但這種做法顯然是不恰當的。一方面，取證困難并不等于完全得不到證據，事實上一旦獲得非法實施胎兒性別鑒定和終止妊娠的手術人員違法行為的證據，也就完全可以獲得懲處有墮胎意愿的公民的證據。如果因為取證難而留下政策空白，僅僅懲處違法手術人員不利于真正實現政策的目標。另一方面，從政策的規范性來看，既沒有清晰的政策規定，也沒有明確的授權規定，不僅政策難以得到有效的實施，而且地方上的各種規定也失去了政策合法性，有些地方法規就回避了這個問題，比如《遼寧省禁止選擇胎兒性別終止妊娠規定》《云南省出生人口性別比升高問題綜合治理規定》《江蘇省關于禁止非醫學需要胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的決定》中就沒有相關的規定，而有些地方法規在這個問題上不得不完全照抄國家的規定，比如《山西省禁止非醫學需要鑒定胎兒性別和選擇性別人工終止妊娠的規定》即是如此。

與此同時，我國一些地方法規盡管沒有得到國家的授權，但還是對此類問題做出了明確的處罰辦法。《安徽省禁止非醫學需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠的規定》中規定，“違反本規定第九條第一款終止妊娠的，由縣級人民政府人口與計劃生育行政部門對當事人處以1000元以上3000元以下的罰款。對符合法定再生育條件，但是未領取生育證的，不批準其再生育;已領取生育證的，注銷其生育證。”《福建省禁止非醫學需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠條例》規定:“符合法定生育條件的妊娠婦女非醫學需要選擇性別人工終止妊娠的，或者選擇性別造成新生兒死亡的，由縣級以上計劃生育行政部門收回生育服務證;對持有第一孩生育服務證的，三至五年內不批準生育;對持有再生育服務證的，不批準再生育申請，并責成當事人落實一項長效節育措施。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《山東省禁止非醫學需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠規定》中規定:“對持有二孩生育證明的懷孕婦女違法私自終止妊娠的，不再批準其生育申請。”《河南省禁止非醫學需要胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠條例》規定:“符合法定生育條件妊娠十四周以上的婦女實施非醫學需要選擇性別人工終止妊娠的，給予批評教育，由縣級人口與計劃生育行政部門對當事人處二千元罰款。要求生育第二個子女的，不予批準;已領取二孩生育證的，注銷其生育證;違法生育的，按《河南省人口與計劃生育條例》第三十八條規定征收社會撫養費。”《湖北省禁止非醫學需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠的規定》中規定:“符合計劃生育規定懷孕的婦女違反本規定施行終止妊娠手術的，由縣計劃生育行政部門處以2000元以上5000元以下罰款;屬生育一孩的，三年內不予批準其生育申請;屬符合計劃生育規定準予生育二孩的，不再批準其生育申請。”《湖南省禁止非醫學需要鑒定胎兒性別和選擇性別終止妊娠的規定》中規定:“符合法定生育條件妊娠14周以上的婦女，擅自施行人工終止妊娠手術或者自報新生兒死亡但不能提供合法證明的，由縣級人民政府人口和計劃生育行政部門對當事人處以1000元以上3000元以下的罰款。對符合法定再生育條件，但未領取生育證的，不批準其再生育;已領生育證的，注銷其生育證;強行生育的，按照《湖南省人口與計劃生育條例》第四十四條規定處理。縣級人民政府人口與計劃生育行政部門在書面告知當事人不批準其再生育或者注銷其生育證時，應當責成當事人落實長效節育措施。”《廣西壯族自治區禁止違法鑒定胎兒性別和選擇胎兒性別終止妊娠的規定》中規定，“違反本規定鑒定胎兒性別并且已采取選擇胎兒性別終止妊娠的，計劃生育行政部門三年內不予安排其生育指標。”《貴州省禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠的規定》則規定，“違反第八條規定的，由縣級以上人民政府人口與計劃生育行政部門處以1000元以上3000元以下罰款;符合二孩生育條件的，不再安排生育。”

從以上各地對違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠者的處罰辦法來看，除了廣西規定了“三年內不予安排其生育指標”之外，基本上可以歸納為三種情況:第一，違法者是第一孩生育的，主要采取罰款加延期批準其領取生育服務證的辦法;第二，違法者具有合法再生育權利的，不僅要罰款處理，而且其再生育權利也被取消，還必須落實一項長效節育措施;第三，對強行違法行使再生育權利的，按照計劃生育處罰辦法征收社會撫養費。由此可見，在違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠的情況下，公民擁有的合法再生育權因失去了存在條件而被取消和剝奪。這里需要弄清楚兩個問題:一是公民的再生育權能否被合法剝奪?二是對違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠者實施行政處罰的適度是什么?

二、從法理上看公民的再生育權問題

再生育權是公民生育權的延續。1968年聯合國在德黑蘭召開的第一次人權大會上，首次承認了生育權是一項基本人權。1975年《墨西哥宣言》提出，“每一對夫婦和每個人都有權自由地和負責地決定是否生育子女，并決定子女的人數和生育間隔，也有權獲得這方面所需的知識、教育和方法。”因此，從國際人權視角來看，再生育權是公民的重要人權之一，但是這種權利也是建立在對社會和他人“負責任”的基礎上，這種人權觀已經得到國際社會的普遍公認。我國承認和保護公民合法的生育權，也承認和保護公民合法的再生育權，但是與西方社會在人權觀上偏重權利而忽視責任和義務不同，我國在人權標準上強調權利與義務的對等，個人在享有生育權和再生育權的同時，必須考慮對社會的責任和義務。正是基于這樣的認識，我國政府從本國的國情出發實行計劃生育政策，但并沒有完全限制公民的再生育權，而是對公民的再生育權的實現設立了限制性條件。《人口與計劃生育法》第十八條規定，“國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女;符合法律、法規規定條件的，可以要求安排生育第二個子女。具體辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規定。”因此，從立法的特點來看，我國將公民能否享有再生育權的限制權限授予了地方。那么，哪些情況下公民能夠享有再生育權呢?我們可以從一些地方法規中分析。

我國各省、自治區、直轄市都制定有關于公民獲得再生育權的規定，由于社會文化、經濟條件、民族傳統、地域特征的不同，各地從自己的實際情況出發，對公民獲得再生育權的限制條件并不完全一樣，但是總體上看有這樣一些特點:

第一，除了個別地方(如上海)的規定可能會出現因多次結婚而生育第三孩的情況之外，大部分地方采取了嚴格控制二胎，禁止三胎的政策。

第二，對城市居民，在雙方都是獨生子女的、第一個子女是殘疾的、原來不孕收養后又有生育能力的、重新組合的家庭一方沒有生育過的、獨生子女死亡的、從事煤礦、遠洋捕魚等特殊行業者以及一方因傷殘失去勞動能力等情況下，基本上都可以獲得再生育權。

第三，對農村居民，除了能夠享受城市居民的再生育條件外，獨生女孩家庭、男到女家落戶贍養老人、其他兄弟喪失生育能力、多代都是單傳、長期居住深山區以及家庭經濟特別困難等情況，基本上也能獲得再生育權。

第四，對少數民族和歸國華僑等特殊群體，基本上都能夠保證其再生育權，尤其是對牧區的少數民族，一些地方還允許生育第三孩。

從上述情況可以得出兩個結論:第一，我國公民的再生育權問題主要是體現在二孩政策上，除了牧區等極少數情況外，公民獲得第三孩生育的權利基本上被限制了。這種政策規制是符合我國基本國情和計劃生育政策與人權保護的辯證關系的，我國在限制人口總數的過程中也保護了特殊情況下的公民再生育權，實際上也就是保障了公民的生育權和基本人權。第二，我國公民獲得再生育權的條件總體上是比較客觀的，必要的，也是最低限度的，如果他們的再生育權被剝奪的話，其生存能力、生活質量、精神狀況可能受到極大的傷害，因此，在立法上剝奪公民的再生育權應該謹慎規定。比如，如果雙獨家庭的再生育權被取消，在理論上就意味著未來一個孩子將來必須背負贍養六個老人的重擔，如果這個孩子未來的配偶也是同一種情況，他們將面臨的是十二位老人的贍養照顧責任，不僅這種任務難以承擔，而且在抗風險能力上也十分脆弱，很容易導致復雜的社會問題。實際上，第一個子女是殘疾的家庭即使獲得二孩的生育權也不一定能夠完全避免這種現象。再比如，雖然一些人可以利用再婚逃避計劃生育政策的制約，但是只要有一方沒有生育過，就基本上應該給予再生育權。這是對公民生育權最低限度的保護，如果被取消的話，必然有一些人連基本的生育權都沒有了，個人權利就會受到極大的傷害，也不符合在人權上的保護原則。在農村，傳統的觀念加上落后的經濟決定了必須在特定情況下給予公民再生育權，如果這些權利受到剝奪，對家庭生活的影響也是巨大的。在少數民族地區，民族習慣、生產方式以及民族關系格局決定了必須保障他們的再生育權。因此，現有地方法規對公民的再生育權的保障是必要的和客觀的，也是最低限度的，這些權利不能輕易受到影響和剝奪，這是在制定法律法規和實施行政處罰中應該謹慎對待的。

三、行政處罰的適度問題

毫無疑問，目前我國人口性別比升高與保障公民的再生育權之間的矛盾是十分突出的，這種矛盾甚至比限制人口總量與保障公民基本生育權利之間的矛盾還難以處理。一方面，我國人口性別比迅速升高，為未來的人口結構留下了極大的隱患。另一方面，人口性別比升高集中表現在二孩或者更高的孩次上，基本上是孩次越高，性別比也越加偏高。這種狀況明顯與違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠有著直接的關聯，而且大部分發生在農村和偏遠落后地區。這種情況與計劃生育限制生育數量有一定聯系，但是在目前計劃生育政策絲毫不能放松的情況下，就必須在公民的再生育權問題上采取有力措施。目前，國家層面上沒有明確的限制公民再生育權以及行政處罰違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠行為的相關規定，而是由國家授權地方來進行規制，制定公民獲得再生育權的條件以及行政處罰違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠行為的措施。本文的第一部分已經表明，地方基本上是采取了三種對策。第一種態度是回避矛盾，根本沒有制定處罰措施。第二種態度是照抄國家三部委規定中的陳述。這兩種態度也許是因為沒有國家的授權，但是基本上是基于實施行政處罰過程中的取證困難。第三種態度是嚴厲處罰，直接剝奪違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為者的再生育權，而且持這種態度的地方占多數。應該說，當前各地采取的這樣三種態度都是不恰當的。回避和照抄的態度根本不能解決問題，取證難并不等于無法取證，沒有制約實際上等于放棄了對違法進行胎兒性別鑒定以及選擇性別終止妊娠行為的管制。第三種態度雖然十分明確和嚴厲，但是也不是十分妥當。也許由于取證難，這種嚴厲的處罰措施基本上仍然停留在紙面上發揮威懾作用，不能從根本上治理性別比升高問題。

從前文論述可見，我國給予公民再生育權除了極個別條件比較寬松外，大部分是最低限度條件，因此對公民違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為實施行政處罰，必須考慮行政處罰的適度問題。行政處罰是指特定的行政機關、法律法規授權組織、行政機關委托的組織依法對違反行政管理秩序尚未構成犯罪的個人予以制裁的一種行政行為。行政處罰通過剝奪或者限制違法行為人的某種權利或者利益，使其人身或財產權受到一定的損失，從而達到預防、警戒和制止違法行為的目的。從性質上看，對違法進行性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為實施行政處罰是必要的，否則就難以起到警戒和制止違法行為，降低人口性別比。但是，采取一刀切的直接取消違法者再生育權的處罰辦法是否恰當呢?

我國《行政處罰法》確立了行政處罰的四項原則，即處罰法定原則、公開公正原則、處罰與教育相結合原則和保障權利原則。對違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為實施行政處罰必須注意兩個方面的原則。第一是公正原則。公正原則要求設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為大部分發生在農村和偏遠地區，這種行為對社會人口結構的危害是明顯的，但是應該考慮到造成這種行為的社會原因是復雜的，重男輕女的封建意識并不是問題的根本，根本原因在于我國廣大農村地區經濟還比較落后，許多地方的農民主要靠簡單勞動謀生，我國農村的醫療、養老、失業救濟等社會保障體制還很不到位，與城市居民相比，農民享有的國民待遇還不夠平等。同時，計劃生育政策對生育總數量又有很嚴格的控制，超生還需要繳納巨額的社會撫養費。這說明，經濟落后、生產方式落后的客觀現實和國家政策的影響都是促使一部分公民違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠行為的誘因，在這種情況下不加區別地剝奪違法者的再生育權是有處罰偏重傾向的。也許因為取證難，這種處罰在實際生活中執行的比較少，但是如果在證據確鑿的情況下真正執行的話，不僅違法者的再生育權得不到保障，而且大多數違法者的生存權也會受到威脅，這又偏離了保障人的生存權為第一要義的宗旨。第二是處罰與教育相結合原則。嚴厲的處罰只是一種手段，教育也是一種很重要的方法。在有些國家，個人權利意識比較強，主要就是靠教育的方法來勸阻人們多生育的。政府的社會工作人員不辭辛苦地深入到眾多家庭，幫助制定家庭人口計劃和家庭生活計劃，以自身的行動感染被教育者放棄多生育或者選擇性別的終止妊娠的想法。我國也采取了很多教育方法，雖然許多時候效果不明顯，但是隨著農村經濟的發展、農村社會保障體系的健全、農民國民待遇的完善，教育還是應該成為制約違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠行為的一種重要手段。

四、立法建議

行政處罰的第一個原則是處罰法定原則，法律、法規或者規章是行政處罰的合法性依據。在國家制定的有關規定中，不能像三部委的規定那樣采取回避和沒有明確授權的態度，而應該有明確的規定內容或者授權表述。

由于我國公民獲得再生育權的情況十分復雜，處罰違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠行為與保護公民再生育權的矛盾更為突出，在立法中可以仿照《人口與計劃生育法》的做法，明確將權力授予地方。可以為地方立法確立幾個原則，比如，城市居民與農村居民區別處理的原則，懲罰與教育相結合的原則等等。但是，不宜在全國范圍內采取一刀切的辦法對違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為者采用直接取消再生育權的行政處罰辦法。

我國行政處罰的種類有很多種，包括警告、罰款、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照以及行政拘留等。針對違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別實施終止妊娠手術的醫務工作者而言，可以采取較為嚴厲的處罰措施，而對于孕婦而言，宜采用相對寬容的處罰辦法。畢竟，生育權和再生育權是基本的人權內容，違法者的行為雖然出于自身的主觀意志，但也受到了傳統文化、生產方式以及政策因素的影響。而不執行國家政策的工作人員則不一樣，他們完全可以在不做出任何犧牲個人利益的情況下遵守國家政策和法律規定，如果為了個人經濟利益而違法進行胎兒性別鑒定甚至選擇性別的終止妊娠手術，應該受到較為嚴厲的行政處罰甚至刑事懲罰。

在證據確定的情況下，對違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠的當事人采取區別對待的處罰辦法。基本的處罰辦法可分為四種。第一種是批評教育和警告。這種方法適宜對進行胎兒性別鑒定而沒有采取私自終止妊娠的當事人進行處罰，因為違法情節還比較輕，給予申誡和譴責，主要目的是使當事人受到教育，轉變觀念。第二種是罰款。第三種是延期批準其再生育權。第四種是取消其再生育權。后三種處罰辦法應該對城鎮居民和農村居民有所區別。因為就城鎮居民而言，大部分觀念已經得到轉變，經濟條件和社會保障條件都比較完善，如果還惡意違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別的終止妊娠行為，于情于理都應該從嚴處罰，罰款力度可以比照征收社會撫養費的力度，還應該同時延期批準其獲得再生育權。但是，一般情況下不宜終身剝奪其再生育權。對于農村居民而言，罰款力度可根據其家庭經濟狀況而定，家庭經濟條件好的，可參照城市居民的力度進行罰款，而對貧困家庭則不宜罰款力度太大，可以采取進一步延長其獲得再生育權的時間間隔來進行懲罰。總體上看，對于二孩再生育權，一般情況下不宜采取終生剝奪其再生育權的處罰辦法。當然，這種方法可能沒有直接取消其再生育權更有威懾力，實際生活中由于取證難的原因，真正能夠在確鑿證據面前受到處罰的案例比較少，如果從這個角度來看待行政處罰的條款，原來的辦法也只是權宜之計。從嚴格的立法規范看，應該考慮立法的嚴肅性和處罰的適度性。

實行嚴格限制三孩的政策。地方法規中基本上都明確禁止生育第三孩，但是除了牧區的少數民族之外，還是有一些人可以通過多次婚姻等方式獲得三孩的生育權。在證據確鑿的情況下，建議取消違法進行胎兒性別鑒定和選擇性別終止妊娠行為者的第三孩生育權。

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