內部行政規則試論

黃素貞

從法治的本意來看，法律是對行政的控制。理想的法治模式應該是，“代議機關為社會確立一個一般性的規則框架，行政部門將在這些規則所設定的范圍內開展其治理工作，而一個獨立的司法部門將解決涉及這些規則之含意的糾紛，尤其是將行政部門限定在法律的疆界之內”。[1]傳統意義上的規范主義就是寄希望于代議機關(立法機關)通過制定法的形式對行政權加以嚴格規制，行政機關只負責按圖索驥無差別地適用法律，否則將受到司法機關的審查糾偏，這就是憲政要義下的分權與制衡。然而，現實主義告訴我們，嚴格規則主義的幻想已告破產，我們已經進入“行政國家”的時代。在此背景下，行政機關完成了對立法權的擴展，開辟了授權立法、委托立法的行政疆域。不僅如此，行政機關還制定了大量的內部行政規則用于行政管理，在行政實踐中形成了所謂的“規則之治”。長期淹沒在行政規范性文件中的內部行政規則，在內部行政規則外部化的浪潮下被推至浪尖，其表現形式多樣、效力不一的特點混淆了行政執法的界限，直接影響到依法行政以及法治政府的建設進程。為此，本文嘗試對內部行政規則的概念、分類、效力等問題作一分析，以期明晰其于行政法學理論與實務的效用。

一、內部行政規則的發軔空間

如果按照嚴格規則主義的法治路徑，法律的自洽理應足以實現對行政權的控制和約束，那何以還會存在內部行政規則生成的發軔空間呢？歸納起來，主要有以下四個原因：

一是行政保留理論?！霸诖h民主政治下，雖然采取權力分立之建制，立法優位，司法監督，使得行政權相對于其他兩種權力，居于劣勢之地位。尤其是第二次世界大戰之后，曾經飽受極權主義支配之國家(如聯邦德國)，對行政權之行使存有戒心，因而導致立法權之高度擴張，出現國會過度規范之現象，甚至對行政范圍之瑣碎事項，亦由法律加以規定。此種現象遂引起學者之反動，認為行政權自主地位之喪失，不僅與權力分立之精神相違背，與國家職能運作之實際情況亦不相符。”[2]于是乎，憲政理論上的行政保留便應運而生。所謂行政保留，是指平衡立法與司法等機關的過分干涉，給予行政權必要的維護，以實現其憲政意義上的行政自主地位。若行政機關沒有一定的彈性自主空間，勢必難以適應變化多端的行政情境，所以，客觀上要求行政機關擁有相當的自由決定權限進行合目的性判斷，從而實現個案正義。

二是行政自制理論。行政自制理論旨在拓展行政法控權理論的視野，并認為行政主體能夠通過一系列內部機制的設計來實現行政權自我約束的目的。持行政自制觀點的學者認為，“內部規則既應體現法律規范和良好行政慣例的要求，又應具有超越法律規范的特質。超越法律規范并非是行政機關越權，而是意指，當缺乏法律明確規定時，行政機關能夠通過其自控意識和價值觀念制定相應的實體性規則與程序性規則來規范其行為；或者當存在外在時，行政機關能夠在外在規則的基礎上結合其自身特點制定出更為嚴格的規則，即相對于外部控制而言，行政組織對自己提出了更高的要求?！盵3]由此，內部行政規則可看作是行政機關進行自我約束、自我規范的一種內部機制，其作用在于創制更好的內部環境以利于確保行政秩序的良好運作。

三是行政裁量?；谛姓榫暗亩鄻有耘c復雜性，行政裁量是不可或缺的。然而，行政裁量容易導致裁量權的濫用，所以，自由裁量必須受到控制。但另一問題是，有許多事情非法律所能規定，這些事情必須交由握有執行權的人自由裁量，由他根據公眾福利和利益的要求來處理。可見，在自由裁量權控制方面，法律不可能具體到足以涵蓋行政權所遇到的所有情形和偶發事件，司法監督和公眾參與也不可能深入到行政實踐的所有細節。因此，“對裁量權的限定，不能將期望寄予法律的頒布，而在于比法律更為廣泛的行政規則的制定?！盵4]只有通過制定行政內部規則對有關裁量權行使范圍等方面進行限定，才能具體化、均衡化行政權力，防止行政裁量中可能出現的違反平等對待原則、行政適度原則和信賴保護原則而對個案實質正義造成損害的情況發生，確保行政裁量權行使的統一性和平等性。

四是科層制。從行政管理的角度說，行政機關的內部設置就像一座金字塔，中央部委與地方政府機關下設的廳、處、局、科、室組織嚴密，自成一體，構成上下級機關嚴密的統屬關系。可見，行政機關的體系設計依舊奉行科層制的運作模式。依據韋伯的觀點，現代社會的科層制具有如下的特征：一是層級性。在一種層級劃分的勞動分工中，每個官員都有明確的權限，并在履行職責時對其上級負責；二是連續性。借助于提供有規則的晉升機會的職業結構，公職成為一種專職的、領薪的職業；三是非人格性。工作按照既定的規則進行，而不聽任于任意和個人偏好，每一項事務都要被記錄在案；四是專業性。官員們按照實績進行選拔，依據職責進行培訓，通過存檔的信息對他們進行控制。[5]如果細心地觀察行政科層制，不難發現，要讓龐大的行政機關內部機制得以運作，必須依靠一整套規則體系才能把這些系統要素連接成一個并行不悖、暢通無阻的溝通網絡。時至今日，行政組織內部層級間的節點連接與溝通主要還是依靠內部行政規則來實現的。

可見，行政保留和行政自制理論為內部行政規則的正當性提供了理論證成，而從行政管理的角度來看，行政裁量和行政組織的科層制則為內部行政規則的孕育發展提供了實踐土壤。

二、內部行政規則的概念界定

目前，國內學界對內部行政規則的概念還沒有清晰的界定，也沒有賦予其統一的名稱。實踐中，內部行政規則多以行政機關內部公文的形式表現出來，如2000年8月24日國務院發布的《國家行政機關公文處理辦法》規定的決定、通知、通報、批復、意見、會議紀要等都是內部行政規則的表現形式。內部行政規則在行政法學理論上常被稱為行政規則、內部規范或內部規則等，國內學者研究內部行政規則主要是參考德國、日本和臺灣地區的行政規則理論。

德國學者哈特穆特·毛雷爾認為，“行政規則是指上級行政機關對下級行政機關、領導對下屬的行政工作人員發布的一般、抽象的命令；適用于行政機關及其工作人員，調整其行為，納入國家的內部領域。”[6]亦有學者把內部行政規則稱之為行政規章，即指“行政當局根據上級對下級、當局對公務員的領導命令權制定的行政內部規范”。[7]由此可看出，在德國，行政規則調整的范圍限于行政機關內部，行政規則制定的依據是上下層級關系產生的領導命令權，是內部的行政規范文件，因而對下級行政機關及其工作人員產生拘束力。在日本，行政規則是指“行政機關制定的與國民的權利義務不直接發生關系的，不具有外部效果的規定”。[8]鹽野宏教授進一步指出：“行政規則一般是指行政機關制定的不具有法規性質的規范，它不具有影響國民權利義務關系的法律效果，也不構成司法裁判標準”。[9]在我國臺灣地區，對行政規則的研究則更進一步，直接把行政規則引入了行政程序法的規定范圍，臺灣地區“行政程序法”第149條第1項規定:行政規則是指上級機關對下級機關或長官對屬官，依其權限或職權為規范機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規范效力之一般、抽象之規定。

在我國行政法學研究中，有學者建議參考德國和日本的行政規則理論并引入這一學術概念來概括我國行政實踐中存在的大量內部性規范文件。較有代表性的行政規則定義是，“行政機關基于行政指揮權或領導權，對下級行政機關及其所屬工作人員所發布的不直接約束相對人的一般抽象性規定”。[10]除此之外，新近亦有學者把行政規則稱之為內部行政規則，并界定為“行政機關對其公務員或者下級機關發布的法律規則，它們有別于具有直接對外效力的行政規定和行政解釋”。[11]

就學術概念的名稱而言，筆者認為，將行政機關大量存在的批復、通知等內部文件稱為內部行政規則較為合適。主要原因有三：首先，“行政規則”雖然是經過了邏輯處理的理論范疇，但是它還沒有完全或全面反映出這類內部行政文件的典型特征，而使用“內部行政規則”的提法則可以更突出行政規則的內部性。事實上，德國學者哈特穆特·毛雷爾在論述行政規則概念時，也提到“行政規則適用于行政機關及其工作人員，調整其行為，構成內部行政規則”。其次，內部行政規則一詞除了強調“內部”二字，還突出了“行政”一詞。行政組織最大的特點是管理上的科層制，行政機關內部的運行是基于科層間的領導指揮權而展開的，充分表明規則調整的范圍是行政機關上下層級以及行政機關對公務員的從屬關系。第三，規則與規范相區分。從法理上說，規范為不特定的相對人提供具有普遍意義的行為準則，側重于設立行為模式，引導和影響相對人的權利與義務；而規則一詞側重于表達行政機關對自身內部行為運作的自我規制，強調的是行政機關的自我約束和層級協調，符合內部行政的特性。

綜上，筆者認為，內部行政規則是指行政機關基于行政指揮權，為規范行政內部秩序及運作，而對下級行政機關及其所屬工作人員所發布的不直接約束行政相對人的抽象性規則。具體而言，內部行政規則的特征主要有四：

一是內部性。這是以其作用的效果進行區分的，內部行政規則調整的范圍在于內部的行政秩序及其運作，其作用是創造公共行政所必要的條件，包括組織、人員、財政以及內部監督。因而，內部行政規則是調整上下級行政機關及行政機關對其所屬公務人員間關系的重要行政工具，同時，也是行政機關得以實現行政自制的重要手段。

二是非法律授權性。內部行政規則的制定依據是行政指導權，無需法律的授權。“指揮權行使之方式，可以抽象地指揮下級機關有關職務分工，組織編組及對某種類型之事務，以何種方式處理以及裁量的標準何在；或是對某種適用法令之可能疑慮，應作如何解釋等，給予下級機關一個較確定的準則來遵守?！盵12]

三是不直接約束相對人。內部行政規則的內部性決定了下級行政機關及其公務人員有受其約束的義務，但因其不直接設定相對人的權利和義務，加之從制定程序上說，內部行政規則一般是不對外正式公布的，因而，行政相對人自無遵守此規則之義務。但這僅是理論上的一般情況。由于平等原則及行政自我約束原則的適用，內部行政規則時常有可能間接甚至直接影響相對人的權利義務，因而特殊情況下也具有衍生的間接外部法律效果。

四是抽象性規則。行政機關制定內部行政規則的行政行為屬內部行政行為，同時也為抽象行政行為。這有別于我國行政法學理論中的行政規范和行政處分。內部行政規則作為一種內部規則，與行政規范一樣具有抽象性和普遍性，能夠針對不特定的對象反復適用，只不過其適用對象和范圍要受到其內部性的特征限制。

三、內部行政規則的分類

內部行政規則的內容決定了其適用的事務范圍及領域。內部行政規則規范的內容僅僅限于行政機關內部秩序及管理事務，包括“機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定，以及有關統一解釋法令、認定事實、行使裁量權之解釋性規定或裁量基準等樣態”。[13]內部行政規則的內容要遵循法律保留原則，即必須由法律或者根據法律制定的法規命令調整的重要問題不能成為內部行政規則的內容。

按照內部行政規則的不同內容，學者們對內部行政規則進行了不同的學理分類。德國學者毛雷爾認為，“行政規則可分為組織規則和業務規則、解釋性規則、裁量性規則以及替代性規則四類”。[6]593組織規則和業務規則是針對行政機關的內部機構和業務活動；解釋性規則是將法律規范具體化，以利于行政實踐；裁量性規則是規范行政機關法定裁量權的行使；替代法律的行政規則主要是針對是法律缺位情況，行政機關制定的能替代法律作用的行政規則。筆者認為該分類方式存在不合理之處，替代法律的行政規則這一提法欠妥當，似有違法律保留原則之嫌。日本學者鹽野宏則把“行政規則分為解釋基準、裁量基準、給付基準以及指導綱要四類”。[9]76此分類是根據行政機關的行動基準進行劃分，其中解釋基準、裁量基準的提法與毛雷爾所謂的解釋性規則和裁量性規則在內容實質上無異。鹽野宏提出的給付基準是指“關于國家及地方公共團體對私人給付補助金等金錢或者物品的給付規則”[9]77，這一概念的外延相比毛雷爾提出的替代性規則范圍稍窄，僅局限于給付行政領域的法律補缺。德國和日本學者對內部行政規則的上述分類對本文研究具有重要的借鑒意義。

結合以上觀點，筆者嘗試對紛繁復雜的內部行政規則以其作用的效能范圍為基準作學理上的分類，以利于對內部行政規則有更進一步的理解，大致將其歸納為三大類：

一是組織性規則。主要是規范本級行政機關及其下級機關和工作人員的人事管理、組織規章，如調整行政機關內部機構設置、業務劃分、案卷制作方式和上下班時間等。

二是解釋性規則。筆者認為，裁量基準(或稱裁量性規則)源于法律上之不確定概念或行政裁量權而引起行政機關判斷之余地產生，裁量基準與解釋基準究其目的是一致的，因而可并入解釋性規則加以研究。解釋性規則主要應用于存在法律規章規定不清晰或不確定的概念時，上級行政機關對下級機關給予具體的解釋細則或裁量格次化，使下級行政機關或其工作人員在作出具體行政行為時得以有據可依，確保行政裁量的一致性，避免出現執法不公平的現象。

三是給付性規則?，F代行政以保障生活，提供福利為目的，強調增進公共福利的給付行政。對于這一新型的行政領域，傳統的強制性行政手段日漸式微，相反，以溫和、靈活、契約合意為特征的非強制行政手段則被日益廣泛適用?！胺菑娭菩姓袨榈膶嵤o疑應當符合法律、法規的精神和原則，但如果要求其同強制性行政行為一樣遵循‘凡是法律沒有規定的都是禁止的’原則，那么則意味著將窒息非強制行政行為的發展。在一般情況下，非強制行政行為具有給付、服務的性質，如果只有法律規范規定了行政機關才能提供，則無從體現積極行政，也與政府服務人民、推動生產力發展的政治、經濟宗旨相背離?！盵14]因此，當給付行政領域存在法律闕如的時候，給付性規則就扮演暫時填補這一空白的角色，使得行政機關實現自我約束和引導。

四、內部行政規則的法律效力

內部行政規則是否具有法律效力以及具有怎樣的效力不僅對行政實踐具有重要影響，還涉及外部的行政相對人的授益負擔。在德國行政法理論中，內部行政規則原則上“不對行政當局以外的人發生效力”[8]77。此論述包含兩層含義：一是內部行政規則對內產生絕對的拘束力，二是內部行政規則一般不對外發生效力，但特殊情況除外。

1.內部效力

在對內效力層面上，內部行政規則具有絕對的約束力。具體表現為上級對下級行政機關及其所屬工作人員傳達的通知、命令等，下級機關及其工作人員要嚴格執行，當違反內部行政規則時，應接受相應的規則處罰。內部效力的來源主要基于以下兩個理論：

一是特別權力關系理論。德國行政法鼻祖奧托·邁耶認為，“基于維護行政之功能和目的以及國家或營造物的特別依存關系，個體在進入國家或營造物時，就必須放棄其個人的自由權利，而特別權力關系由此而產生”，[15]這就是所謂的“志愿不構成侵害”，也是內部行政規則對內具有絕對拘束力的重要基礎。行政工作人員在進入行政機關時，其已經承諾自愿放棄部分權利，但僅限于為行政之目的而服從行政管理。

二是科層制的命令—服從關系理論。科層制的官僚體制以職務等級進行劃分，以上下級令行禁止的形式加強層級的內部控制。在行政機關內部，上級對下級享有組織權和命令指揮權，既可以規范行政機構內部的設置運作，也可以命令和指導下級機關及所屬行政工作人員的行為。而基于層級隸屬的關系，處于金字塔底端的下級及其工作人員對上級的命令負有公法上的服從忠誠義務，除該命令違反法律規定或越權外。

2.對外效力

理論界曾一度激烈討論“五分鐘出警案”*2001年武漢市蔡甸區公安分局“110接處警”未能按照武漢市公安局《110接處警工作規范》有關“城區出警民警必須5分鐘趕到現場、郊區10分鐘內趕到現場”之規定，延遲出警，其不作為被提起行政訴訟。，該《110接處警工作規范》在形式上是行政機關的內部行政規則，但這只是在行政公文傳達意義上才是內部的。正如王名揚所說，“內部規定”內容復雜，法律效果不一，有些內部規定實際上規定了外部人員的法律地位，具有執行力。有些“內部規定”間接地對外部人員發生影響。[16]內部行政規則外部化現象的出現，使得部分內部行政規則具有“事實上的外部效果”。

關于內部行政規則的間接外部效果，哈特穆特·毛雷爾認為：“行政規則通過穩定的適用確立了平等對待的行政慣例，據此約束機關自身。除非有客觀理由，不得同等情況不同等對待。行政機關在具體案件中無正當理由偏離穩定的、為行政規則確立的行政慣例，構成違反平等原則。”[6]599臺灣學者黃異也認為：“行政規則不對人民有拘束力。但行政機關基于行政規則而為之相同行為，則形成實踐?；谧月稍瓌t，人民得要求行政機關為符合實踐之行為。而符合實踐之行為，即是符合行政規則之行為。反過來，透過自律規則，行政規則可以達到影響人民權益之效果?！睋?，筆者認為，內部行政規則之所以發生衍生的對外效力，其理論依據主要是行政自我拘束原則和平等原則。只有當內部行政規則在行政實踐影響到行政相對人的實質權利與義務，或者確立為行政慣例，或者構成行政機關對外承諾的行政行為時，該內部行政規則才可能產生對外效力。

同時，內部行政規則對外發生效力還需要符合必要的條件，且不同類型的內部行政規則在對外效力上存在差異。由上文可知，內部行政規則分為組織性規則、解釋性規則和給付性規則三類。因而，在分析內部行政規則的對外效力時，應根據三類規則的不同特點加以分析討論：

(1)組織性規則一般是對內部機構、公職人員制定的規范內部業務、組織管理上的工作制度和管理辦法，通常情況下只涉及行政機關及工作人員的內部管理，不影響公民的權利義務，因而基本上不存在外部法律效果的問題。但是，涉及具體行政行為的內部程序事項的組織性規則例外。傳統的觀點認為，內部行政程序是行政學研究的對象，與行政法的規制無關。但這種觀點過于陳舊，新近已有學者認識到內部行政法的重新崛起。以行政執法的內部程序為例，如果說一個行政執法行為的啟動，這個固然是外部行政關系，但其具體行政行為過程一部分必然會存在于內部關系之中，如行政執法的決定必須通過諸如“請求批準、指揮命令、指導建議、行政認可、記錄在檔、行為備案”[17]等6個內部程序的步驟才能做出，內部程序對行政行為的走向具有間接的決定意義，“它常常割斷了行政相對人和決定機關之間的關系”[17]。雖然內部程序僅規范行政權的內部運作，并不直接針對相對人，也不直接針對具體行政行為，但它卻非常隱蔽地影響到了具體行政行為的內容，乃至于影響到了相對人的授益負擔，這實際上衍生了外部的法律效果。*如最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》(法釋〔2009〕第20號)第三條規定：公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但導致許可程序對上述主體事實上終止的除外。該條規定實際上確立了內部程序規則可以對外部相對人具有事實上的法律效力。

(2)解釋性規則其實質包括解釋基準和裁量基準。“由于現代行政的需要，許多以解釋基準形式出現的裁量基準作為法律規范與具體行政行為的中介，從要件設定、內容選擇和程序適用等方面直接調整著該具體行政行為，并且在事實上成為具體行政行為的直接行為根據?！盵18]在美國，國會將解釋性規章和政策說明排除在聯邦行政程序的程序義務——通知和評論之外，認為它們不是立法規則，但是，法院判例認為“任何重要的規則都可對私人當事人產生深遠的影響”，此種規則具有約束力，行政機關不得免除責任。[19]由于具體行政行為是根據解釋性規則所做出的，因而解釋性規則間接上對相對人的權利義務關系產生了實質的影響，因此存在事實上的外部法律效果。況且，在行政實踐中，解釋性規則往往“得以慣例化，那么作為法律解釋而被承認時，即使在對國民的關系上，也應該作為習慣法而予以尊重”[18]。

(3)給付性規則由于其給付對象是行政相對人，行政機關對給付對象、條件、程序、數量等作出的給付規定。就其實質而言，相當于行政機關的對外授益承諾，一旦被適用就能直接影響到相對人的權益。例如我國臺灣地區行政法院1966年判字第五十二號判例謂：接受獎勵事業非營業損失之利息支出，應如何計算，法律并無規定，“行政院”經提報1963年10月17日第八三次會議決定：受獎勵事業在計算非營業收入額課稅時，應準扣除非營業損失之利息支出后，再行計算，……此項命令，系“行政院”依其職權就適用法律所為之補充解釋，自屬有效。[13]136

行文至此，本文已基本勾勒出內部行政規則的理論輪廓，并就其種類和效力作了初步探討。但是，行政情景之復雜及效力外部化現象的發展趨勢，要求對其下一步的研究應更著眼于考察內部行政規則對司法審查的規范效應之具體情形，這將是一個重要的實踐命題，值得學界關注。

[1] 馬丁·洛克林.公法與政治理論[M].鄭戈，譯.北京:商務印書館，2002:204.

[2] 吳庚.行政法之理論與實用[M].8版.北京:中國人民大學出版社，2005:89.

[3] 崔卓蘭，盧護鋒.行政自制之途徑探尋[J].吉林大學社會科學學報，2008(1):22-30.

[4] 周佑勇.裁量基準的正當性問題研究[J].中國法學，2007(6):22-23.

[5] 戴維·畢瑟姆.官僚制[M].韓志明，張毅，譯.長春：吉林人民出版社，2005:4.

[6] 哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉，譯.北京:法律出版社，2000:591-592.

[7] 于安.德國行政法[M].北京:清華大學出版社，1999:77.

[8] 城仲模.行政法之基礎理論[M].臺北:三民書局，1994:227.

[9] 鹽野宏.行政法[M].楊建順，譯.北京:法律出版社，1999:67-75.

[10] 胡建峰.論行政規則在司法審查中的地位[J].行政法學研究，2004(1):85-86.

[11] 姜明安，余凌云.行政法[M].北京:科學出版社，2010:178.

[12] 陳新民.中國行政法學原理[M].北京:中國政法大學出版社，2002:96.

[13] 翁岳生.行政法[M].2版.北京:中國法制出版社，2002:547.

[14] 崔卓蘭，盧護鋒.行政自制之生成與構建探討[J].社會科學戰線，2009(1):203-204.

[15] 蔡震榮.行政法理論與基本人權之保障[M].臺北:五南圖書出版公司，1999:9.

[16] 王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社，1997:178.

[17] 張淑芳.論行政執法中內部程序的地位[J].吉林大學社會科學學報，2008(1):42-43.

[18] 伍勁松.行政執法裁量基準的適用效力[J].行政法學研究，2010(4):66-67.

[19] 歐內斯特·蓋爾霍恩，羅納德·M·利文.行政法和行政程序法概要[M].黃列，譯.北京:中國社會科學出版社，1995:193.