保安處分的刑事法律化：論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型

時(shí)延安

一、引言

我國(guó)現(xiàn)行刑法典沒(méi)有關(guān)于保安處分的專章規(guī)定，不過(guò)，在刑法和一些行政法律中卻早已存在多種保安性措施①本文中的 “保安性措施”，是指由法律規(guī)定的、針對(duì)具有實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的人員適用的、以限制人身自由和財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容的、具有預(yù)防功能的強(qiáng)制性措施。，雖然學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)其法律性質(zhì)和制度定位給予不同的界定，但不可否認(rèn)，這些保安性措施所指向的對(duì)象，就是那些具有較強(qiáng)人身危險(xiǎn)性、且可能繼續(xù)實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)行為的自然人。由于很多保安性措施并非通過(guò)司法程序予以適用，但又針對(duì)公民的重大權(quán)利，尤其是人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此，如此法律制度是否符合法治的基本要求，是否有違憲法所確立的人權(quán)保障原則，就成為令人質(zhì)疑的對(duì)象。

新刑事訴訟法②這里指2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議 《關(guān)于修改 〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》第二次修正后的刑事訴訟法。規(guī)定 “依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”（以下簡(jiǎn)稱 “精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序”），以刑事訴訟法的形式為精神病人強(qiáng)制醫(yī)療這種保安性措施的適用規(guī)定了訴訟程序；對(duì)犯罪嫌疑人、被告人違法所得予以沒(méi)收和追繳，也具有保安性措施的性質(zhì)，新刑事訴訟法為其設(shè)定了特別程序—— “犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒(méi)收程序”（以下簡(jiǎn)稱 “違法所得沒(méi)收程序”）。在刑事訴訟法中為這兩種保安性措施規(guī)定程序性條款，使得這兩種保安性措施與其他行政法律中的保安性措施有著明顯的不同：（1）以刑事訴訟法加以規(guī)定，使這兩種保安性措施具有明確的刑事性，即作為刑事法律制度予以規(guī)范。如此，對(duì)于這兩種保安性措施的適用，其決定權(quán)就明確歸于法院①對(duì)于犯罪人違法所得的沒(méi)收程序，如果審判階段犯罪人在案，根據(jù)我國(guó)刑法和修改前刑事訴訟法的規(guī)定，其決定權(quán)也在法院。法院會(huì)在刑事判決書(shū)的主文部分作出裁決。而就違法所得沒(méi)收程序來(lái)講，其適用前提是 “對(duì)于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”（新刑事訴訟法第280條）。設(shè)若無(wú)該程序，對(duì)于這種情形，除非在偵查階段這類人員的財(cái)產(chǎn)已事先被扣押、凍結(jié)或已被先行沒(méi)收，否則不會(huì)予以處理，或者即便被處理，法院也無(wú)從干涉。，并由此歸屬于司法權(quán)。而對(duì)于其他保安性措施的決定權(quán)，則絕大多數(shù)歸屬于行政權(quán)。（2）以刑事訴訟法來(lái)規(guī)定這兩種保安性措施的法律程序，突出強(qiáng)調(diào)了其對(duì)公民基本權(quán)利 （即人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)）的保障，而在行政性法律中規(guī)定的保安性措施要么強(qiáng)調(diào)福利性質(zhì) （如強(qiáng)制戒毒），要么強(qiáng)調(diào)教育性質(zhì) （如勞動(dòng)教養(yǎng)），至于這些措施對(duì)公民基本權(quán)利的影響并未作為法律制度設(shè)計(jì)的核心考量因素，即便這些保安性措施會(huì)實(shí)質(zhì)性地形成對(duì)公民基本權(quán)利的限制乃至剝奪。（3）這兩種保安性措施的適用根據(jù)在于，被適用對(duì)象的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪 （在違法所得沒(méi)收的情形下）或者具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性但行為人無(wú)刑事責(zé)任能力②如果依循德系理論，在兩階層犯罪成立體系中，屬于不法但缺乏罪責(zé)的情況；在三階層犯罪成立體系中，屬于構(gòu)成要件該當(dāng)且具有違法性、但缺乏罪責(zé)的情況。（在精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的情形下），而在行政法律中規(guī)定的保安性措施，其適用前提則不具有這樣的特征。③需要說(shuō)明的是，收容教養(yǎng)的適用前提也是被適用對(duì)象的行為已具有嚴(yán)重社會(huì)危害性、但未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的情形。

從實(shí)質(zhì)上看，新刑事訴訟法已經(jīng)宣告了保安處分制度的事實(shí)存在，換言之，在我國(guó)刑事法制中雖無(wú)保安處分之名，卻有保安處分之實(shí)，而這些進(jìn)入刑事法律中的保安性措施，也由此正式確立了在刑事法律中的 “角色”。作為程序法，刑事訴訟法規(guī)定上述兩個(gè)特別程序，應(yīng)以實(shí)體法的事先規(guī)定為前提，然而，從現(xiàn)有 《刑法》第18條第1款規(guī)定和第64條規(guī)定來(lái)看，對(duì)精神病人強(qiáng)制醫(yī)療和違法所得沒(méi)收程序的法律定位并不清晰，刑法通說(shuō)也從未將之視為保安處分，或者將之視為因符合刑法具體分則法條的罪狀、因缺少責(zé)任能力或者缺少追訴可能而引起的強(qiáng)制性預(yù)防措施。而上述兩個(gè)特別程序的規(guī)定，卻從程序法的角度明確了這兩種保安性措施的法律性質(zhì)和功能：其法律性質(zhì)就是因犯罪 （實(shí)體法意義上的，而非訴訟法意義上的）而引起的，或者是行為客觀上已經(jīng)符合刑法具體分則法條的規(guī)定，但因行為人缺少責(zé)任能力、由法院通過(guò)刑事裁決而適用的強(qiáng)制性預(yù)防措施；其功能定位是預(yù)防性的而非懲罰性的。由此看來(lái)，將這兩種保安性措施實(shí)質(zhì)性地等同于 “保安處分”絕不過(guò)分，因?yàn)閮烧叽_實(shí)已經(jīng)完全符合保安處分的實(shí)質(zhì)特征和法律特征。④一般而言，保安處分具有兩個(gè)基本特征：（1）必須以實(shí)施刑法上的違法行為為前提，并且以將來(lái)實(shí)施違法行為之虞為要件；（2）保安處分是刑法上的法律效果，應(yīng)以法院宣告為必要。參見(jiàn)馬克昌：《比較刑法原理》，957頁(yè)，武漢，武漢大學(xué)出版社，2002。

在新刑事訴訟法已經(jīng)先行一步 （或許走得有點(diǎn)遠(yuǎn)）的情況下，刑法立法就有必要通過(guò)完善刑法總則性規(guī)范來(lái)解決這一問(wèn)題：一則要明確精神病人強(qiáng)制醫(yī)療與刑事沒(méi)收 （第64條的情形）的法律屬性，并與刑事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)；二則將一些具有同樣性質(zhì)的保安性措施一并納入刑法當(dāng)中，或者明確其決定機(jī)關(guān)，進(jìn)而將其決定權(quán)歸于司法權(quán)處分之下，以有利于保障人權(quán)。從一定意義上說(shuō)，現(xiàn)在已經(jīng)不是討論要不要設(shè)立保安處分制度的問(wèn)題，而是如何明確一些保安性措施在刑法中的 “名分”、是否應(yīng)在刑法中設(shè)立 “保安處分”專章、哪些保安性措施應(yīng)納入刑法、哪些保安性措施還須棲身刑法之外的問(wèn)題。本文試圖回答這一問(wèn)題并提出初步的立法建議。

二、對(duì)現(xiàn)行法律中保安性措施的梳理

“保安處分”在中國(guó)現(xiàn)代法制史上有著不光彩的名聲［1］（P318、90），而第二次世界大 戰(zhàn)中法西 斯國(guó)家濫用保安處分的歷史，在一定程度上也讓一些國(guó)內(nèi)研究者將保安處分與法西斯政權(quán)聯(lián)系在一起。新中國(guó)恢復(fù)法制后的早期，也有學(xué)者認(rèn)為保安處分是 “現(xiàn)代資本主義制度下社會(huì)問(wèn)題的產(chǎn)物”，是 “資產(chǎn)階級(jí)出于利己主義考慮的結(jié)果”。［2］改革開(kāi)放以后，當(dāng)國(guó)內(nèi)法學(xué)界再次受到歐風(fēng)美雨的 “洗禮”時(shí)，遮蔽保安處分的陰云逐漸散去。1997年修改刑法之前，一些學(xué)者即提出應(yīng)在刑法中規(guī)定保安處分。［3］（P2904-2905）雖然現(xiàn)行刑法中并沒(méi)有對(duì)此作出明確規(guī)定，但刑法總則的諸多條文卻隱然有保安處分的性質(zhì)。

任何國(guó)家和社會(huì)對(duì)可能實(shí)施嚴(yán)重危害行為的人都不會(huì)視而不見(jiàn)，出于防衛(wèi)社會(huì)的目的，總要通過(guò)制定各種制度和措施來(lái)對(duì)其進(jìn)行約束和防范，這與社會(huì)制度和意識(shí)形態(tài)并沒(méi)有本質(zhì)上的聯(lián)系。不過(guò)，對(duì)同樣內(nèi)容和功能的法律措施給予不同的法律定位，相應(yīng)的法律設(shè)計(jì)就會(huì)不同，隨之也會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果。比如，就精神病人強(qiáng)制醫(yī)療而言，如果將之界定為一種社會(huì)保障、救助制度，則在 《精神衛(wèi)生法》中作專章規(guī)定即可；而如果將這一制度的基本性質(zhì)定位于預(yù)防性強(qiáng)制措施，將這些精神病人進(jìn)行隔離則是首先要予以考慮的因素，在刑事訴訟法中規(guī)定這一特別程序即體現(xiàn)了這樣的意旨，因?yàn)檫@一程序的訴訟價(jià)值在于突出解決如何保障人的自由權(quán)利問(wèn)題，即通過(guò)這一程序可以避免 “被精神病”現(xiàn)象的發(fā)生。“精神病人擁有自由權(quán)利”當(dāng)然是不容否認(rèn)的。如此一來(lái)，精神病醫(yī)院就不僅僅是一個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，其同時(shí)也具有社會(huì)保安的功能，因而在法律上也不應(yīng)將其作為一般醫(yī)療單位來(lái)對(duì)待。

在本文的語(yǔ)境下，保安性措施不等同于保安處分，這首先囿于 “名”與 “實(shí)”的關(guān)系。在其他國(guó)家和地區(qū)的立法例中，保安處分的決定權(quán)歸屬于司法權(quán)，而在我國(guó)，保安性措施的決定權(quán)除極少數(shù)附帶性地歸屬于司法權(quán)外，更多地歸屬于行政權(quán)。當(dāng)然，如果從功能上看，則可以將兩者同等視之①例如，韓國(guó)即將對(duì)精神障礙者的治療監(jiān)護(hù)規(guī)定于 《社會(huì)保護(hù)法》中，但是并不妨礙學(xué)者將其理解為一種保安處分。參見(jiàn)李在祥：《韓國(guó)刑法總論》，555～556頁(yè)，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005；金日秀、徐輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》，785頁(yè)，武漢，武漢大學(xué)出版社，2008。，在學(xué)理上，將之稱為 “保安處分”也是可以的。從是否具有預(yù)防再犯可能的功能出發(fā)，參酌相關(guān)立法例②德國(guó)刑法典中規(guī)定的保安處分種類包括：（1）收容于精神病院；（2）收容于戒除癮癖的機(jī)構(gòu)；（3）保安監(jiān)督；（4）行為監(jiān)督；（5）吊銷駕駛證；（6）職業(yè)禁止。（參見(jiàn) 《德國(guó)刑法典》，北京，法律出版社，2004）意大利刑法典將保安處分區(qū)分為人身保安處分和財(cái)產(chǎn)保安處分，前者又分為監(jiān)禁性的和非監(jiān)禁性的：監(jiān)禁性保安處分包括送往農(nóng)墾區(qū)或勞動(dòng)場(chǎng)、收容于治療看守所、收容于司法精神病院、收容于司法教養(yǎng)院；非監(jiān)禁性保安處分包括監(jiān)視自由、禁止在一個(gè)或數(shù)個(gè)市鎮(zhèn)或者一省或數(shù)省逗留、禁止去酒店和出售含酒精飲料的公共店鋪、將外國(guó)人驅(qū)逐出境。財(cái)產(chǎn)保安處分的種類包括：交納善行保證金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。（參見(jiàn) 《意大利刑法典》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法規(guī)定的保安處分包括：感化教育、監(jiān)護(hù)、禁戒、強(qiáng)制工作、強(qiáng)制治療、保護(hù)管束和驅(qū)逐出境。此外，臺(tái)灣地區(qū)曾規(guī)定有 《檢肅流氓條例》，該條例所規(guī)定之內(nèi)容亦具有保安處分之效，該條例于2009年1月6日被廢止。，我國(guó)現(xiàn)行法制中的保安性措施包括兩大類：行政法律規(guī)定的保安性措施和刑事法律規(guī)定的保安性措施。

行政法律規(guī)定的保安性措施主要包括以下幾種：

（1）勞動(dòng)教養(yǎng)。其法律根據(jù)是1957年 《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》和1979年 《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》。③1954年憲法和1978年憲法，只賦予全國(guó)人大常委會(huì)以制定法令的權(quán)力。考慮當(dāng)時(shí)特殊的歷史背景，上述兩個(gè)關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的決定，系由全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，其效力可視同于法律，而不是今天意義上的行政法規(guī) （即1982年憲法和立法法意義上的）。2002年4月12日公安部印發(fā)的 《公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定》第9條規(guī)定④該條規(guī)定了10類勞動(dòng)教養(yǎng)對(duì)象，都具有已實(shí)施一定的違法行為、但尚未構(gòu)成犯罪的情形。，為目前該行政強(qiáng)制性教育措施適用對(duì)象范圍的根據(jù)。隨著一些行政法律的出臺(tái)，該規(guī)定的適用對(duì)象部分被從勞動(dòng)教養(yǎng)中分離出來(lái)，而形成單獨(dú)的保安性措施。

（2）強(qiáng)制戒毒治療。⑤《中華人民共和國(guó)禁毒法》規(guī)定的強(qiáng)制隔離戒毒，實(shí)際上就是將這種保安性措施從勞動(dòng)教養(yǎng)中分離出來(lái)。其法律根據(jù)是 《中華人民共和國(guó)禁毒法》。該法第50條對(duì)強(qiáng)制隔離戒毒治療作出規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、司法行政部門(mén)對(duì)被依法拘留、逮捕、收監(jiān)執(zhí)行刑罰以及被依法采取強(qiáng)制性教育措施的吸毒人員，應(yīng)當(dāng)給予必要的戒毒治療。這里的 “必要的戒毒治療”，應(yīng)理解為強(qiáng)制戒毒治療。

（3）吊銷機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證。其法律根據(jù)是 《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》。該法第101條規(guī)定：違反道路交通安全法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)吊銷機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證；造成交通事故后逃逸的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)吊銷機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證，且終生不得重新取得機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證。

（4）限制或禁止執(zhí)業(yè)。我國(guó)一些法律規(guī)定，對(duì)于犯有一定罪行的人員，應(yīng)限制或者禁止其從事一定職業(yè)。例如， 《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱 《公司法》）第147條規(guī)定：因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。

（5）強(qiáng)制治療性病。其法律根據(jù)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì) 《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》。①該決定中行政處罰和行政措施的規(guī)定仍然有效。該法第4條第4款規(guī)定：對(duì)賣(mài)淫、嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查。對(duì)患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療。該款規(guī)定的保安性措施，可以視為針對(duì) 《刑法》第360條第1款傳播性病罪而設(shè)。

（6）未成年人工讀教育。其法律根據(jù)是 《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》。該法第35條規(guī)定：對(duì)于有本法規(guī)定嚴(yán)重不良行為的未成年人，可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育。

（7）對(duì)外國(guó)人驅(qū)逐出境前的羈押。其法律根據(jù)是 《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》。該法第63條規(guī)定：被拘留審查或者被決定遣送出境但不能立即執(zhí)行的人員，應(yīng)當(dāng)羈押在拘留所或者遣返場(chǎng)所。結(jié)合該法第59條的規(guī)定來(lái)看，該項(xiàng)保安性措施的目的在于防范這類外國(guó)人實(shí)施違法行為乃至犯罪行為。

上述保安性措施，要么為雖未犯罪但有犯罪之虞的人員所設(shè)，要么針對(duì)已經(jīng)犯罪的人員所設(shè)，因而從總體上可以說(shuō)，這些保安性措施是為預(yù)防適用對(duì)象實(shí)施犯罪或者再次犯罪而設(shè)。此外，現(xiàn)行行政法律中還有些措施是為了預(yù)防或矯正特定人員從事違法行為。例如，根據(jù) 《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》第4條第2款，對(duì)賣(mài)淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，使之改掉惡習(xí)，期限為6個(gè)月至2年。②國(guó)務(wù)院 《賣(mài)淫嫖娼人員收容教育辦法》（1993年9月4日施行）對(duì)賣(mài)淫嫖娼人員的收容教育作出了具體規(guī)定。第3款規(guī)定，因賣(mài)淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)處理后又賣(mài)淫、嫖娼的，實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。而有些限制或者禁止執(zhí)業(yè)的措施，雖然適用對(duì)象曾有犯罪行為，但并不具有明顯的預(yù)防犯罪的功能。例如， 《中華人民共和國(guó)教師法》（以下簡(jiǎn)稱 《教師法》）第14條規(guī)定：受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。又如，《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15條第1款、第2款規(guī)定：因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿二年的，不予注冊(cè)執(zhí)業(yè)醫(yī)師。

刑事法律中規(guī)定的保安性措施包括以下幾種：

（1）收容教養(yǎng)。我國(guó) 《刑法》第17條第4款規(guī)定：因不滿16周歲不予刑事處罰的，在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》第38條亦作出了相應(yīng)規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，對(duì)不予刑事處罰的未成年人適用收容教養(yǎng)的決定權(quán)為政府，實(shí)踐中由公安機(jī)關(guān)具體行使審批權(quán)。

（2）精神病人強(qiáng)制醫(yī)療。我國(guó) 《刑法》第18條第1款規(guī)定：對(duì)于不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。新刑事訴訟法對(duì)精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序亦作出了規(guī)定。不過(guò)，兩法的規(guī)定是不協(xié)調(diào)的：根據(jù)刑法的規(guī)定，精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的決定權(quán)應(yīng)歸于政府，屬于行政權(quán)中的治安權(quán)；而根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，其決定權(quán)應(yīng)歸于法院，屬于司法權(quán)。

（3）刑事沒(méi)收。我國(guó) 《刑法》第64條規(guī)定，刑事沒(méi)收的對(duì)象包括三種類型：1）犯罪分子違法所得的一切財(cái)物；2）違禁品；3）供犯罪所用的本人財(cái)物。新刑事訴訟法有關(guān)刑事沒(méi)收程序的規(guī)定，實(shí)際上屬于缺席審理程序，其適用案件為貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，具體包括兩種情形：1）犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案；2）犯罪嫌疑人、被告人死亡。顯然，該程序的適用范圍要窄于《刑法》第64條規(guī)定的適用范圍，但其保安性措施的意味卻更為濃烈。刑事沒(méi)收的決定權(quán)應(yīng)歸于法院，不過(guò)，在實(shí)踐中，一些基層公安部門(mén)有時(shí)會(huì)先行沒(méi)收，然后自行向財(cái)政部門(mén)上交。

（4）禁止令。《刑法》第38條第2款、第72條第2款有關(guān)禁止管制犯和緩刑犯從事特定活動(dòng)、進(jìn)入特定區(qū)域或場(chǎng)所、接觸特定人的規(guī)定，其目的在于有針對(duì)性地對(duì)這類犯罪人 “進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對(duì)其改造和預(yù)防再犯罪的需要”。［4］關(guān)于禁止令的設(shè)計(jì)，看似是管制和緩刑的執(zhí)行方式的改變，但實(shí)際上，與 《刑法》第39條第1款有關(guān)管制犯的義務(wù)和第75條規(guī)定有關(guān)緩刑犯的義務(wù)相比，禁止令制度在這些義務(wù)之外限制了這類人的權(quán)利，而禁止令制度本身更主要地在于預(yù)防這類犯罪人再犯。因此，可以說(shuō)，禁止令制度并非管制的執(zhí)行方式和緩刑監(jiān)督的組成部分，而是為這兩種制度所設(shè)計(jì)的附帶性的保安性措施。

（5）對(duì)附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人的矯治和教育。新刑事訴訟法第272條規(guī)定：在附條件不起訴的考驗(yàn)期內(nèi)，由人民檢察院對(duì)附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察。對(duì)這類人員進(jìn)行的監(jiān)督考察以及矯正和教育并非懲罰，而主要是一種預(yù)防其再次實(shí)施犯罪的保安性措施。其適用前提是，這類人員 “涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)”，而決定權(quán)歸于檢察機(jī)關(guān)。①?gòu)膽椃ㄋx予的權(quán)力性質(zhì)來(lái)看，將這一附條件不起訴權(quán)歸于檢察機(jī)關(guān)自無(wú)異議，但對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督、矯治和教育的權(quán)力也歸于檢察機(jī)關(guān)，就與憲法和其他法律所體現(xiàn)的精神相違背了，理由是：（1）根據(jù)憲法，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，這種監(jiān)督限于執(zhí)法、司法和守法的監(jiān)督和糾正，而不應(yīng)涵蓋對(duì)特定人員的行為監(jiān)督；（2）在現(xiàn)行法制中，無(wú)論是刑罰還是各種帶有限制、剝奪權(quán)利性質(zhì)的懲罰和措施，都由法院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)以及部分行政執(zhí)法機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行或者進(jìn)行行為監(jiān)督，而檢察機(jī)關(guān)從未被賦予這項(xiàng)權(quán)能。新刑事訴訟法的這一規(guī)定，是首次賦予檢察機(jī)關(guān)如此權(quán)能，不能不說(shuō)這是一個(gè)很 “奇怪”的改變。從合理性來(lái)看，應(yīng)將這一保安性措施的監(jiān)督、矯治和教育，一并歸入公安機(jī)關(guān)或者司法行政機(jī)關(guān)。

以上五種保安性措施規(guī)定于刑事法律中。雖然法律并未清晰地界定其制度屬性，但從其功能定位來(lái)分析，可以明確地將之歸入保安性措施當(dāng)中。此外，在刑事法律實(shí)踐中，也存在一些保安性做法，但法律并未明確作出規(guī)定。例如，對(duì)于承擔(dān)刑事責(zé)任的限制性精神病人和在押期間罹患精神疾病的罪犯的強(qiáng)制治療，對(duì)患有嚴(yán)重傳染病（如艾滋病）的強(qiáng)制醫(yī)療等，也都具有一定的保安性。

三、在刑法中為保安性措施正名的意義

與我國(guó)目前大大小小的改革相似，某些保安性措施應(yīng)否頂著 “保安處分”的名義進(jìn)入刑法，以及是否應(yīng)在刑法中以專章的形式加以規(guī)定，都存在一個(gè)證 “實(shí)”與正名的問(wèn)題。證 “實(shí)”，就是證明有些保安性措施雖然不具有保安處分之名，但已經(jīng)具有保安功能。對(duì)此，學(xué)界似乎已經(jīng)達(dá)成共識(shí)：現(xiàn)行法制中雖無(wú)保安處分之法律用語(yǔ)，但刑法及一些行政法律中的很多措施在功能上與保安處分無(wú)異。不過(guò)，正如前文所述，在筆者看來(lái)，僅從功能上來(lái) “溝通”二者還是不充分的。是否歸屬于司法權(quán)，決定權(quán)是否屬于法院，其決定過(guò)程是否被訴訟化，其執(zhí)行是否由法定的職能部門(mén)來(lái)監(jiān)督，才是判斷某一保安性措施是否等同于保安處分的實(shí)質(zhì)根據(jù)和形式根據(jù)。從這個(gè)角度來(lái)看，上述列舉的各種保安性措施，也只有精神病人強(qiáng)制醫(yī)療、刑事沒(méi)收和禁止令三者屬于完全意義上的保安處分，而其他保安性措施還不具有保安處分的全部特征，屬于 “未成形的”保安處分。也基于此，這些保安性措施的法律性質(zhì)極易與行政處罰、行政性強(qiáng)制措施或者教育措施混淆。②例如，勞動(dòng)教養(yǎng)的法律性質(zhì)，在不同的官方文件中有不同的提法。在1982年公安部制定的 《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》第2條中被界定為 “強(qiáng)制性教育改造的行政措施”。而1991年國(guó)務(wù)院新聞辦發(fā)布的 《中國(guó)人權(quán)狀況》白皮書(shū)則明確指出：勞動(dòng)教養(yǎng)不是刑事處罰，而是行政處罰。為保安處分正名，不能因?yàn)槠湓谀承﹪?guó)家或者某些政權(quán)之下被濫用，就徹底否定其法律價(jià)值，恰恰相反，如果我們不能正視現(xiàn)有的保安性措施的實(shí)踐，回避其實(shí)踐中的問(wèn)題，反倒會(huì)造成這些保安性措施被濫用的后果。

將具有特別預(yù)防再犯功能的保安性措施，以專章的形式納入刑法，借此明確其法律性質(zhì)、權(quán)力性質(zhì)，并為相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)提供實(shí)體法根據(jù)，就是一種正名、一種法律上的正名。在1997年刑法修訂過(guò)程中，“保安處分以專章形式進(jìn)入刑法典”的建議未被采納。此后，仍不斷有論者提出在刑法典中采用 “刑罰—保安處分”雙軌制的建議，這或許多少受到德國(guó)刑法的影響。將保安性措施刑事法律化的理由，從法治層面分析，就是要使保安性措施的決定權(quán)法律化、法治化；從人權(quán)保障層面分析，就是要禁止保安性措施的濫用；從實(shí)體層面分析，就是要確保保安性措施設(shè)置和適用的正當(dāng)性、法定性、合比例性；從程序?qū)用娣治觯褪且獙?shí)現(xiàn)保安性措施適用的訴訟化、司法化，并為適用對(duì)象設(shè)立完備的程序救濟(jì)途徑。①有學(xué)者提出，我國(guó)保安處分刑事立法化的必要性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）防衛(wèi)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)使命要求刑事制裁多元化；（2）違法犯罪者類型的多樣性要求刑事制裁的多元化；（3）保安處分刑事立法化是完善我國(guó)法律制度制裁體系、統(tǒng)一我國(guó)保安處分立法的需要；（4）我國(guó)保安處分刑事立法化、司法化是順應(yīng)當(dāng)今世界刑法發(fā)展潮流、提高我國(guó)刑法的國(guó)際威信的明智之舉。（參見(jiàn)苗有水：《保安處分與中國(guó)刑法發(fā)展》，182～184頁(yè)，北京，中國(guó)方正出版社，2001）這一觀點(diǎn)有很強(qiáng)的啟發(fā)意義，只是將保安處分理解和界定為一種刑事制裁并不妥當(dāng)。保安處分雖然也是一種法律后果，但并不是因行為人實(shí)施危害行為而予以的懲罰，而是基于行為人可能再次實(shí)施嚴(yán)重危害行為而實(shí)施的預(yù)防性措施。保安處分雖然會(huì)帶來(lái)限制性或剝奪性的痛苦，但其本身并非為實(shí)行制裁而設(shè)計(jì)的。客觀而論，過(guò)去十余年，對(duì)于保安性措施，最高立法機(jī)關(guān)和中央行政機(jī)關(guān)及其職能部門(mén)在完善保安性措施方面不斷作出努力。例如，廢除收容遣送制度②從1982年5月國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》以及1991年國(guó)務(wù)院 《關(guān)于收容遣送工作改革問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定和實(shí)踐來(lái)看，收容遣送既是一種安置、教育城市流浪乞討人員的行政救濟(jì)性措施，也是一種預(yù)防這類人員實(shí)施犯罪的手段，因而可以歸入保安性措施之中。因?qū)O志剛案及之后全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)收容遣送制度的批判，國(guó)務(wù)院于2003年6月20日頒布了 《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》，標(biāo)志著 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢止。，通過(guò) 《中華人民共和國(guó)禁毒法》將對(duì)吸毒人員的強(qiáng)制隔離戒毒從勞動(dòng)教養(yǎng)中隔離出來(lái)，2012年通過(guò)修改刑事訴訟法為不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療設(shè)定特別程序，都體現(xiàn)了這種法治化的傾向。此外，從過(guò)去十余年關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的公開(kāi)批評(píng)與討論以及立法機(jī)關(guān)著手起草替代性法律中，也能夠看到這種實(shí)實(shí)在在的變化。

在刑法中對(duì)保安性措施予以正名，其在法治上的重要性和必要性主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

一是貫徹憲法原則和精神。上述列舉的保安性措施，對(duì)不同的適用對(duì)象而言，會(huì)產(chǎn)生三類權(quán)益的影響，即人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)和就業(yè)等方面的平等權(quán)。就人身自由而言， 《憲法》第37條規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”該款雖然是關(guān)于逮捕的憲法根據(jù)，但根據(jù)憲法體現(xiàn)的精神，凡是與逮捕具有同等效果的、具有剝奪人身自由的強(qiáng)制性措施，其決定權(quán)應(yīng)與逮捕相同，即由法院決定或者由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定。勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒治療、精神病人強(qiáng)制醫(yī)療都會(huì)形成對(duì)人身自由的實(shí)質(zhì)限制乃至剝奪，適用期限不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)長(zhǎng)于逮捕的法定期限，而且也重于管制、拘役以及短期有期徒刑。因此，從 《憲法》第37條第2款之意旨出發(fā)，但凡事實(shí)上重于逮捕這種刑事強(qiáng)制措施的各種措施，其決定機(jī)關(guān)應(yīng)與逮捕的決定機(jī)關(guān)相同。由于檢察機(jī)關(guān)屬于法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，因而對(duì)于勞動(dòng)教養(yǎng)等以限制或剝奪自由為內(nèi)容的保安性措施，應(yīng)由法院決定是否適用。就財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，《憲法》第13條第1款規(guī)定，公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。對(duì)于刑事沒(méi)收而言，雖然其針對(duì)的是違法所得、違禁品和用于犯罪的本人財(cái)物，但對(duì)這些財(cái)物的沒(méi)收和追繳會(huì)直接影響到公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的占有、使用、收益和處分問(wèn)題，無(wú)論是對(duì)犯罪人或者涉嫌犯罪的人，還是相關(guān)的其他人，都是如此，由此產(chǎn)生的法律爭(zhēng)議的處理也非常復(fù)雜，因而有必要由法院予以決定。新刑事訴訟法設(shè)定違法所得沒(méi)收程序，其進(jìn)步意義也正在于此。對(duì)就業(yè)等平等權(quán)益而言，禁止駕駛、限制或禁止從事特定行業(yè)，都會(huì)影響到適用對(duì)象的平等權(quán)益。對(duì)于這種權(quán)益的剝奪，由法院在刑事訴訟中附帶地予以剝奪，更有利于確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)公民的平等權(quán)。

二是解決刑事法律內(nèi)部的混亂問(wèn)題。新刑事訴訟法有關(guān)違法所得沒(méi)收程序和精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序的規(guī)定，應(yīng)以刑法規(guī)定為基礎(chǔ)，然而兩法在這兩個(gè)制度的規(guī)定上存在很大矛盾。就違法所得沒(méi)收程序而言，《刑法》第64條把主體界定為“犯罪分子”，應(yīng)指已經(jīng)確定有罪的犯罪人，如果結(jié)合 《刑事訴訟法》第12條規(guī)定理解，應(yīng)指已經(jīng)法院宣告確定有罪的人，而新刑事訴訟法將違法所得沒(méi)收程序的適用對(duì)象規(guī)定為 “犯罪嫌疑人、被告人”，從法律上看，兩者顯然并非等同的概念。就精神病人強(qiáng)制醫(yī)療而言，如上所述，根據(jù)刑法其決定權(quán)應(yīng)歸于政府，而根據(jù)新刑事訴訟法則應(yīng)歸于法院，相應(yīng)地，對(duì)于進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療的精神病醫(yī)院的法律定位也會(huì)有不同的理解：如果按照新刑事訴訟法的規(guī)定推演，這類精神病醫(yī)院應(yīng)屬于保安性措施的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，而非單純的醫(yī)療事業(yè)單位。刑法中規(guī)定的禁止令制度，屬于管制、緩刑制度的組成部分 （或者說(shuō)是附隨部分），在刑事訴訟法中也應(yīng)相應(yīng)地作出程序性規(guī)定，但在新刑事訴訟法中卻只字未提。其原因可解讀為，因禁止令制度在刑法中的身份不明、法律地位不清所致。對(duì)于如此明顯的法律之間的不協(xié)調(diào)問(wèn)題，需要通過(guò)完善刑法的方式予以解決。

三是對(duì)于性質(zhì)相同、功能相同的保安性措施，在刑法中明確其法律性質(zhì)，可以使其保持與相同性質(zhì)的保安性措施在法律處理上的一致性。例如，對(duì)因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人的收容教養(yǎng)，雖然在刑法中予以規(guī)定，但其決定權(quán)歸于政府，屬于行政權(quán)的組成部分；而對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療的決定權(quán)則歸于法院。從實(shí)體上看，兩者的適用對(duì)象都屬于已經(jīng)實(shí)施嚴(yán)重危害行為且已構(gòu)成刑事不法，但因缺少刑事責(zé)任能力而導(dǎo)致行為不構(gòu)成犯罪的情形。兩者比較，收容教養(yǎng)的決定過(guò)程涉及的利益方更多、爭(zhēng)議更大，且從實(shí)踐來(lái)看，收容教養(yǎng)的決定權(quán)實(shí)際上由公安機(jī)關(guān)行使，并以行政程序進(jìn)行，這顯然不利于保障未成年人的合法權(quán)益。因此，應(yīng)將收容教養(yǎng)與精神病人強(qiáng)制醫(yī)療等同視之，將其決定權(quán)歸于法院。立法上做如此處理，有利于兩者在法律地位上的平衡，而這當(dāng)然要以刑法上明確收容教養(yǎng)的法律性質(zhì)、權(quán)限歸屬為前提。

四、在刑法中規(guī)定保安性措施的類型

本文第一部分列舉的現(xiàn)有的具有預(yù)防犯罪功能的保安性措施，分別由行政法律和刑事法律加以規(guī)定。將一些行政法律所規(guī)定的保安性措施納入刑法當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)條件：（1）應(yīng)以適用對(duì)象已實(shí)施犯罪或者雖不構(gòu)成犯罪但已具有刑事不法的危害行為為前提。如此，即將勞動(dòng)教養(yǎng)、對(duì)無(wú)犯罪行為的吸毒人員的強(qiáng)制隔離戒毒、對(duì)一般的賣(mài)淫嫖娼人員的強(qiáng)制醫(yī)療等排除于可進(jìn)入刑法的序列。（2）這些保安性措施應(yīng)當(dāng)具有預(yù)防再犯的性質(zhì)，而不是單純地因?yàn)榉缸锒幌拗苹蛘邉儕Z了某些權(quán)益。例如，上文所例示的，對(duì)犯有一定罪行的教師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師等人員禁止從事原職業(yè)的措施，不應(yīng)納入到刑法中。進(jìn)而言之，有必要為可納入刑法的保安性措施設(shè)置 “門(mén)檻”，將那些不是因犯罪或嚴(yán)重危害社會(huì)行為而設(shè)立的具有預(yù)防犯罪性質(zhì)的保安性措施、那些雖屬于實(shí)施犯罪的法律后果但不具有預(yù)防再犯性質(zhì)的措施，擋在刑法的 “門(mén)外”。當(dāng)然，如此，并非對(duì)這些 “門(mén)檻”外的各種行政性措施置之不理，而是從優(yōu)化權(quán)力配置的角度出發(fā)，將由此產(chǎn)生的問(wèn)題交由行政法律統(tǒng)一或者協(xié)調(diào)處理。比如，通過(guò)制定 《常習(xí)違法行為人矯治法》①目前處于起草之中的法律提案，名為 《違法行為矯治法》。這一名稱多少有些名不符實(shí)：首先，矯治的對(duì)象是人而非行為；其次，并非所有的違法行為人都要進(jìn)行強(qiáng)制性的矯治，只有常習(xí)違法行為人才有予以強(qiáng)制矯治的必要。來(lái)替代有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的法律規(guī)定。

設(shè)置第一道門(mén)檻的根據(jù)在于保持刑罰與保安性措施適用前提的相稱，即行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，或者行為人的危害行為已經(jīng)達(dá)到刑法所規(guī)定的、構(gòu)成犯罪所需的社會(huì)危害性程度，已經(jīng)構(gòu)成一種刑事不法行為。換言之，這一 “準(zhǔn)入條件”可以保持同為犯罪或刑事不法行為之法律后果之間的基本相當(dāng)。對(duì)于勞動(dòng)教養(yǎng)等而言，其適用前提是行為人的常習(xí)違法行為尚不構(gòu)成犯罪，而將其納入刑法會(huì)破壞刑罰與刑法中保安性措施的相稱關(guān)系。這樣的法律設(shè)計(jì)，可以在相應(yīng)的刑事訴訟設(shè)計(jì)中保持優(yōu)勢(shì)。按照我國(guó)目前的刑事法制，進(jìn)入刑事訴訟程序也需要一定的 “門(mén)檻”，為此，最高人民檢察院與公安部先后出臺(tái)了三個(gè)有關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，以明確具體犯罪的 “門(mén)檻”。只有在達(dá)到了刑事立案 “門(mén)檻”的情況下，某一刑事案件的處理才可能進(jìn)入審查起訴和審判環(huán)節(jié)。當(dāng)保安性措施適用的前提被設(shè)定為犯罪或者刑事不法行為時(shí)，則對(duì)于保安性措施適用程序的 “門(mén)檻”與刑事立案 “門(mén)檻”一致，如此，既可以保證刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，也可以保證刑事立案后的訴訟程序循序進(jìn)行。例如，新刑事訴訟法對(duì)有關(guān)精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序的規(guī)定，即能體現(xiàn)這一意旨。這一程序的適用前提就是行為人“實(shí)施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全”①其適用實(shí)質(zhì)條件是行為人患有精神疾病且 “有繼續(xù)危害社會(huì)可能”。，進(jìn)而言之，該行為須已達(dá)到犯罪所具有的客觀社會(huì)危害性程度，這一客觀標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)符合刑事立案的條件。在這種情形下，公安機(jī)關(guān)在立案后也須查清事實(shí)，然后將認(rèn)為符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，再行移送檢察機(jī)關(guān)向法院提起；如果法院認(rèn)為不符合精神病人強(qiáng)制醫(yī)療條件的，當(dāng)其理由是該人并非精神病人時(shí)，依循法理，公安機(jī)關(guān)應(yīng)再行偵查并移送檢察機(jī)關(guān)提起訴訟。違法所得沒(méi)收程序的設(shè)計(jì)也采取相同的程序結(jié)構(gòu)。設(shè)若將勞動(dòng)教養(yǎng)等納入到刑法中，則提起勞動(dòng)教養(yǎng)的前提與目前刑事立案條件不吻合，由此等于是在現(xiàn)有刑事訴訟程序之外再行設(shè)計(jì)了一個(gè)具有單獨(dú) “入口”的平行程序，而這一程序絕不能被認(rèn)為是一種刑事訴訟程序。

設(shè)置第二個(gè) “門(mén)檻”的根據(jù)在于保證進(jìn)入刑法的保安性措施必須具有預(yù)防犯罪的功能，這也是為了確保刑法中規(guī)定的保安性措施的正當(dāng)性。例如，就禁止或者限制執(zhí)業(yè)而言，《教師法》等法律中所規(guī)定的限制或禁止執(zhí)業(yè)并沒(méi)有明顯的預(yù)防再犯功能，一則這類人員所犯罪行與其職業(yè)并無(wú)直接聯(lián)系，二則行為人的職業(yè)并不當(dāng)然地為其提供犯罪上的便利或機(jī)會(huì)。從某種意義上說(shuō)，這些措施更像是一種懲罰。而對(duì)于上引 《公司法》第147條有關(guān)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員資格的規(guī)定中，對(duì)于因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰、且執(zhí)行期滿未逾五年的行為人，法律限制其執(zhí)業(yè)，與 《教師法》等法律的規(guī)定卻并不相同：一是行為人已實(shí)施的犯罪類型與其擔(dān)任公司董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員所獲職權(quán)相關(guān)聯(lián)；二是限制其執(zhí)業(yè)的目的在于，防止其利用職權(quán)再次實(shí)施與利用職權(quán)相關(guān)的犯罪。所以，對(duì)于 《教師法》等法律中規(guī)定的沒(méi)有明顯預(yù)防犯罪功能的措施，就不應(yīng)納入到刑法中，而對(duì)于如 《公司法》第147條規(guī)定所確立的保安性措施，則應(yīng)納入到刑法中。

五、在刑法中以專章形式規(guī)定保安性措施的必要性

在刑法中對(duì)一些保安性措施予以正名，對(duì)這些措施的法律定位、性質(zhì)予以明晰，并非一定要用 “保安處分”這個(gè)名稱，但卻需要以明確的法律表達(dá)來(lái)確定這些保安性措施的 “身份”。通過(guò)在刑法總則中設(shè)立專章的形式，將刑事法律中已規(guī)定的保安性措施和一些行政法律中所規(guī)定的具有同樣性質(zhì)的保安性措施予以統(tǒng)一規(guī)定，就是一種明確的法律表達(dá)，以此可以明示這些保安性措施的法律定位、性質(zhì)，協(xié)調(diào)其與刑罰的關(guān)系，妥善處理其與刑事訴訟法相關(guān)制度和規(guī)范的關(guān)系。

以專章形式規(guī)定保安性措施，顯然有利于明確這些保安性措施的法律性質(zhì)。就精神病人強(qiáng)制醫(yī)療而言，現(xiàn)行刑法將之規(guī)定于第18條有關(guān)精神病人刑事責(zé)任能力的條款當(dāng)中，如果僅從該條文來(lái)看，無(wú)法明確界定其法律性質(zhì)：行政保安性措施？福利性社會(huì)保障？刑事保安性措施？從不同角度理解，似乎都可以成立。然而，在刑事訴訟法中規(guī)定精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序，實(shí)際上是從程序法的角度確認(rèn)了其刑事保安性措施的法律性質(zhì)。立法如此處理，其實(shí)混淆了實(shí)體法與程序法的功能，程序法 “越俎代庖”，解決了實(shí)體法應(yīng)該解決的問(wèn)題。不過(guò)，既然立法已經(jīng)形成如此局面，就應(yīng)當(dāng)在刑法中相應(yīng)地明確其法律性質(zhì)。同樣，收容教養(yǎng)雖出現(xiàn)于刑法，但常被解讀和定義為行政性教育措施。從法律之間的關(guān)系來(lái)看，刑法作為基本法律，其效力位階高于 《預(yù)防未成年人犯罪法》，后者對(duì)收容教養(yǎng)的規(guī)定，實(shí)際上是以刑法作為立法根據(jù)的。既然如此，對(duì)收容教養(yǎng)的法律性質(zhì)，就應(yīng)當(dāng)依刑法來(lái)確定，應(yīng)將其界定為刑事保安性措施，然而，實(shí)踐中卻又由公安機(jī)關(guān)具體行使。收容教養(yǎng)這一直接關(guān)系到未成年人權(quán)益的保安性措施，由于法律性質(zhì)不清，在實(shí)踐中也就存在著一定的混亂。因此，以專章形式將這些保安性措施收入其中，就可以解決其法律定位和性質(zhì)問(wèn)題。

將保安性措施統(tǒng)一作專章規(guī)定，可以較好地協(xié)調(diào)其與刑罰一章的關(guān)系。雖然可以說(shuō)因犯罪或者刑事不法行為而引起的保安性措施與刑罰一樣，都可以視為一種法律后果，但兩者的性質(zhì)不同、功能各異，所以，對(duì)這類保安性措施統(tǒng)一加以規(guī)定，可以很好地區(qū)分其與刑罰之間的關(guān)系。從觀念上看，刑罰雖然也有預(yù)防犯罪的一面，但是其主要的價(jià)值在于報(bào)應(yīng)，即對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，無(wú)犯罪則無(wú)刑罰；某一行為是否構(gòu)成犯罪，是應(yīng)否適用刑罰的唯一條件。對(duì)于保安性措施而言，行為人的行為是否構(gòu)成犯罪或者刑事不法行為，只是對(duì)該人應(yīng)否適用保安性措施的一個(gè)事實(shí)前提，沒(méi)有這一前提，當(dāng)然也就不存在適用刑事保安性措施的可能性 （但不排除適用刑法之外的行政保安性措施的可能），然而，即便存在這一前提，也不意味著一定要適用保安性措施，只有在該人具有可預(yù)測(cè)的再次危害社會(huì)的可能的情況下，才有必要通過(guò)適用保安性措施予以矯治。如此差異，也就決定了將保安性措施與刑罰這兩種不同的法律后果分別加以規(guī)定的必要性。現(xiàn)行刑法在刑罰和刑罰的具體運(yùn)用二章中有關(guān)禁止令的規(guī)定（第38條）、刑事沒(méi)收的規(guī)定 （第64條）都屬于保安性措施，應(yīng)從有關(guān)刑罰的規(guī)定中剝離出來(lái)，單獨(dú)地加以規(guī)定，如此，不僅有利于明確其法律性質(zhì)，也有利于保障適用對(duì)象的權(quán)益免于不當(dāng)損害，優(yōu)化相應(yīng)的決定權(quán)力。此外，從合理性角度看，對(duì)于自由刑執(zhí)行所附帶適用的強(qiáng)制勞動(dòng)，也應(yīng)視為保安性措施，而不應(yīng)作為刑罰執(zhí)行的內(nèi)容，進(jìn)而言之，應(yīng)將強(qiáng)制勞動(dòng)從刑罰執(zhí)行中分離出來(lái)，作為一種保安性措施單獨(dú)決定是否予以適用。因?yàn)閺膽椃ㄉ峡矗窬哂袆趧?dòng)權(quán) （《憲法》第42條）①我國(guó) 《憲法》第42條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。”但這一義務(wù)顯然不能作為刑罰執(zhí)行中強(qiáng)制勞動(dòng)的憲法根據(jù)。，其中包括選擇是否勞動(dòng)的權(quán)利。強(qiáng)制勞動(dòng)，實(shí)際上就是限制公民的這一權(quán)利。對(duì)于這一權(quán)利的剝奪，并不在刑罰的價(jià)值和功能考慮之內(nèi)，也不當(dāng)然地構(gòu)成懲罰的組成部分。只有在將強(qiáng)制勞動(dòng)視為保安性措施的情況下，在由法院經(jīng)裁量后作出決定的情況下，才能使強(qiáng)制勞動(dòng)在法律上獲得正當(dāng)性。所以，將強(qiáng)制勞動(dòng)從自由刑執(zhí)行中分離出來(lái)，歸入保安性措施，應(yīng)是刑事法治的當(dāng)然要求。

以專章化的形式處理保安性措施的刑法化問(wèn)題，也有利于其與刑事訴訟程序相協(xié)調(diào)。刑法作為裁判規(guī)范的法律規(guī)范體系，實(shí)質(zhì)上是在對(duì)刑罰權(quán)進(jìn)行規(guī)范和限定。刑法對(duì)刑罰權(quán)的具體規(guī)范，是關(guān)于刑罰權(quán)作用范圍及其強(qiáng)度的法律，即何為犯罪以及如何進(jìn)行懲罰的法律；而刑事訴訟法是關(guān)于刑罰權(quán)具體實(shí)施程序的法律。既然兩者的法律性質(zhì)、功能不同，因而就應(yīng)該各司其職，從不同側(cè)面規(guī)范刑罰權(quán)權(quán)能。從這個(gè)角度看，刑事訴訟法關(guān)于精神病人強(qiáng)制醫(yī)療等程序的規(guī)定，實(shí)際上 “代行”了刑法的職責(zé)。在這種情況下，就需要刑法的進(jìn)一步完善以化解新刑事訴訟法帶來(lái)的壓力。而且，可以以此為契機(jī)，對(duì)現(xiàn)有的保安性措施進(jìn)行一次 “大清理”，通過(guò)專章化規(guī)定將保安性措施一并加以規(guī)范。如此，通過(guò)刑法明確這些保安性措施的法律性質(zhì)和地位，進(jìn)而就會(huì)為如何適用保安性措施提出程序性方面的問(wèn)題，并促使刑事訴訟法對(duì)保安性措施也一并加以統(tǒng)籌考慮。而所有這些考慮的關(guān)鍵就是：這些保安性措施的適用應(yīng)當(dāng)由法院來(lái)決定，屬于司法權(quán)的范疇；這些保安性措施的適用，因?yàn)樯婕肮裰卮髾?quán)益的限制乃至剝奪，所以必須設(shè)立充分而有效的程序保障機(jī)制。

總之，在刑法中設(shè)專章規(guī)定保安性措施，是徹底解決當(dāng)前這類關(guān)系公民重大權(quán)益法律制度的一個(gè)最優(yōu)路徑，也是徹底解決目前刑事法律與行政法律之間、刑法與刑事訴訟法之間混亂局面的一個(gè)最佳選擇。

我們當(dāng)然可以設(shè)想，在刑法之外設(shè)立專門(mén)的集中規(guī)定保安性措施的法律，把所有保安性措施的決定權(quán)也一并歸于法院，如此，也就沒(méi)有必要另外制定 《常習(xí)違法行為人矯治法》了。不過(guò)，即便這個(gè)設(shè)想有朝一日具有可資考慮的現(xiàn)實(shí)可能，其規(guī)定的保安性措施也應(yīng)進(jìn)行必要的區(qū)分，就是將以犯罪或刑事不法行為為事實(shí)前提的保安性措施和以常習(xí)違法行為為前提的保安性措施區(qū)分開(kāi)來(lái)。這樣的設(shè)想如果實(shí)現(xiàn)，就會(huì)使刑法真的成為純粹的 “刑罰法”。在此，筆者并不否認(rèn)這種設(shè)想的合理性，只是目前設(shè)想的實(shí)現(xiàn)條件還不具備。從目前法律體系及相應(yīng)的公權(quán)力架構(gòu)來(lái)看，將行政法律中規(guī)定的保安性措施與現(xiàn)行刑事法律中規(guī)定的保安性措施，以專章的形式在刑法中予以規(guī)定，是一個(gè)妥當(dāng)且可行的立法路徑，如此，不僅可以妥善地解決保安性措施的合法律性問(wèn)題，也可以為其適用提供明確的法律根據(jù)，更可以為其程序性保障提供實(shí)體法基礎(chǔ)。

［1］參見(jiàn)曾憲義主編：《中國(guó)法制史》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000；高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第三卷），北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1994。

［2］劉生榮：《保安處分之利弊析》，載 《國(guó)外法學(xué)》，1988（6）。

［3］參見(jiàn)高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（下），北京，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998。

［4］李適時(shí)：《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)刑法修正案 （八）（草案）〉的說(shuō)明》，參見(jiàn)http：／／www.npc.gov.cn／huiyi／lfzt／xfxza8／2011-05／10／content＿1666058.htm。