涉微博著作權問題研究

姜 穎 穆 穎

引 言

中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）于2013年1月15日發(fā)布的《第31次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，2012年中國微博用戶已經(jīng)達到3.09億。①根據(jù)新浪微博提供的數(shù)據(jù)， 2012年新浪微博的用戶已經(jīng)達到5億。上述數(shù)據(jù)來源于北京市第一中級人民法院與中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會于2013年4月16日共同舉辦的“涉微博著作權問題研究”研討會主題發(fā)言。微博正被越來越多的人使用和追捧，甚至有人說，我們正在創(chuàng)造一個“全民微博”的時代。但隨之暴露的問題也越來越多。其中，與微博有關的著作權問題引發(fā)了不少關注和討論。

2011年7月，“童話大王”鄭淵潔在新浪微博上發(fā)布博文表示，自己于2010年9月8日發(fā)表的一篇博文，被微博用戶“方雨007”于2011年7月7日原文抄襲并發(fā)表在了“方雨007”新浪微博上。②載于《中國改革報》2011 年7 月26 日第9 版。

2011年6月，北京暴雨期間，楊迪將其在地鐵中拍攝的“地鐵4號線陶然亭站成瀑布”照片在微博中發(fā)布，該照片被包括新華社、中國日報在內(nèi)的大量傳統(tǒng)媒體轉載，大部分未經(jīng)楊迪授權。③載于《中國知識產(chǎn)權報》2011 年7 月8 日第9 版。

2012年9月12日，郭德綱與于謙為慶祝德云社復演三周年在京表演的相聲《屌絲青年》遭網(wǎng)友指責，稱該段相聲中許多包袱都與專門搜集原創(chuàng)段子的微博用戶“英式?jīng)]品笑話百科”的內(nèi)容雷同，時長20多分鐘的相聲，疑似抄襲段子有13處之多。④載《中國知識產(chǎn)權報》2012年10月17日第10版。

而在微博發(fā)展更早的國外，也不乏“微版權”爭議的事例。2009年，NBA小牛隊老板馬克庫班就在博客上控訴著名體育媒體ESPN，指責對方無權引用他的Twitter 信息，稱沒有他的允許，任何人不得在雜志報紙或網(wǎng)站上重新發(fā)表他的私人微博。

著作權已經(jīng)成為微博不得不面對的重要問題，那么，微博是否受到著作權法的保護，哪些行為涉嫌侵犯著作權，哪些主體應當承擔侵權責任，如何更好地保護微博著作權等已成為微博用戶、廣大媒體以及法律界關注的熱點問題，這也正是本文研究的必要性所在。

一、微博的發(fā)展、本質(zhì)及特點

（一）微博的發(fā)展

微博，即微型博客（MicroBlog）的簡稱，是互聯(lián)網(wǎng)web2.0時代交互式產(chǎn)品的典型代表，是一種“基于用戶關系的信息分享、傳播以及獲取平臺，用戶可以通過WEB、WAP以及各種客戶端組建個人社區(qū)，以140字左右的文字更新信息，并實現(xiàn)即時分享。”⑤百度百科［EB/OL］，http://baike.baidu.com/view/1567099.html。

最早的微博應當是美國的Twitter。Twitter是2006 年3月由blogger的創(chuàng)始人威廉姆斯(Evan Williams)推出的，英文原意為小鳥的嘰嘰喳喳聲，用戶能用如發(fā)手機短信的數(shù)百種工具更新信息，可以輸入最多140字的文字更新。Twitter被Alexa網(wǎng)頁流量統(tǒng)計評定為最受歡迎的50個網(wǎng)絡應用之一。⑥載《中國改革報》2011 年7 月26 日第9 版。

2007年，我國第一家?guī)в形⒉┥实娘埛窬W(wǎng)開張。2009年8月新浪微博開放。隨即，四大門戶網(wǎng)站均開設微博。2010年微博迎來了爆發(fā)式增長，這一年也被稱為是“中國微博元年”。⑦參見上海交通大學輿情研究室：《2010中國微博年度報告》。2011年上半年，我國微博用戶從6331萬增至1.95億，增長約2倍。⑧參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）發(fā)布的《第28次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。2012 年，我國微博用戶達到3.09億，較2011年底增長了5873萬，微博年增幅仍能達到23.5%。⑨參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）發(fā)布的《第31次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。

（二）微博的本質(zhì)

微博，到底是什么呢？有人認為微博是一種閑聊工具，有人認為微博是一種新型媒體。那么，以法律的視角來看，微博的本質(zhì)是什么呢？因為微博的內(nèi)容均為微博用戶所發(fā)布的，而微博僅僅提供了發(fā)布這些內(nèi)容的空間，以及與幫助用戶發(fā)布和分享內(nèi)容有關的功能，而微博服務商并未在微博界面中直接提供任何內(nèi)容，據(jù)此，本文認為，微博就是信息存儲空間，所以，它應當受到《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的調(diào)整，而微博服務商就是網(wǎng)絡服務提供者，受到包括《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》、《侵權責任法》、《著作權法》等一系列法律的調(diào)整，以往適用于信息存儲空間的法律規(guī)定和規(guī)則都應當同樣適用于微博。

（三）微博的特點

微博雖然在本質(zhì)上屬于現(xiàn)有法律早已規(guī)定的信息存儲空間，但是相比于以往的信息存儲空間，例如博客、論壇等，微博又具有自身的特點，使得在微博領域適用著作權法律規(guī)定時產(chǎn)生了一系列新問題。

微博最主要的特征可以概括為碎片化、分享性以及傳播速度極快。首先，微博的碎片化特征主要體現(xiàn)在約140字的字數(shù)限制，這樣的字數(shù)限制是否會影響微博內(nèi)容構成著作權保護的客體——作品；其次，分享性是微博的生命，“自由、開放、共享”是微博的重要理念，那么分享給社會公眾帶來的社會福祉是否會給著作權保護帶來天然的限制；再次，微博的極速傳播特征，有可能為確定微博作品的作者和侵權行為人主體身份帶來困難。

正因為微博相比原有的信息存儲空間存在前述的一系列特點，長期以來各方一直努力探究的網(wǎng)絡著作權問題產(chǎn)生新的糾結，如何處理微博的特性與著作權私權保護的沖突是著作權法律適用中需要解決的新問題。

二、微博原創(chuàng)作品的認定

微博內(nèi)容⑩本文討論的微博內(nèi)容，是指微博頁面能夠顯示的全部內(nèi)容。能否得到著作權法的保護，其必須回答的首要問題是，微博內(nèi)容能否構成作品。此外，微博原創(chuàng)作品的著作權歸屬如何，著作權內(nèi)容是否與其他作品著作權有所區(qū)別，也是本文討論的重點。

（一）微博內(nèi)容能否構成作品

本文認為，微博只有短短140字的長度，因此微博不可能產(chǎn)生原創(chuàng)作品。那么，微博內(nèi)容到底能否構成作品呢？

本文認為，微博內(nèi)容能否構成作品，其實與微博這種形式無關。正如以上所分析的，微博的本質(zhì)是信息存儲空間，微博本身只是提供一種分享空間和傳播手段。同樣的內(nèi)容，其能否構成作品，并不因為它是通過微博發(fā)布的，還是刊登在報紙上的，而得出不同的結論。所以，微博內(nèi)容能否構成作品，與其他形式發(fā)表的作品的判斷并沒有區(qū)別，都要具體分析其能否滿足作品的法定要件。

作品的法定要件究竟為何呢？作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式復制的智力創(chuàng)作成果。作品最基本的要件為獨創(chuàng)性和可復制性，微博內(nèi)容被大量轉發(fā)的事實本身就證明了可復制性的存在。那么，微博內(nèi)容究竟能否滿足獨創(chuàng)性要求呢？140字的字數(shù)限制又是否影響獨創(chuàng)性的判斷呢？

獨創(chuàng)性，是指一件作品的完成應當是作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果，既不是依已有的形式復制出來，也不是依既定的程式或者程序（又稱手法）推演而來。(11)參見劉春田：《知識產(chǎn)權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2010年第4版，第55～56頁。雖然通常而言，作品所使用的文字越少，越容易與公眾慣常使用的語言表達重合，越難滿足獨創(chuàng)性的標準。但我們認為，140字的字數(shù)限制并不影響作者通過選擇、取舍、安排等來傳情達意，從而滿足獨創(chuàng)性的要求。

其實，撇開微博，現(xiàn)實中140字以內(nèi)的作品大量存在，比如詩歌、對聯(lián)等，它們的字數(shù)通常都達不到140個字，但這并不妨礙它們成為作品。在司法實踐中，很多判決已經(jīng)體現(xiàn)了字數(shù)多少并不必然影響作品的判定。例如，一句由8個漢字組成的廣告詞“橫跨冬夏、直抵春秋”就被認為構成作品(12)參見侯占恒：《著作權許可與許可使用合同的異同》，載《知識產(chǎn)權名案評析》，中國法制出版社1998年第1版，第37頁。。再例如我國最短的詩《生活》，內(nèi)容只有一個字“網(wǎng)”，該詩因表達了作者對生活的認識，投入了作者的獨立的智力創(chuàng)作，作為一個整體構成作品，受到著作權法保護。因此，140字的字數(shù)限制并不當然成為微博內(nèi)容構成作品的障礙。

此外，隨著技術的不斷發(fā)展，微博的內(nèi)容早已超越了正文140字的限制，各種上傳功能使得微博內(nèi)容越來越豐富。例如，有博主將自己篇幅較長的文字作品拍成照片或制作為gif文件上傳，這使得微博能夠展示的文字遠遠超過了140字的限制。此外，上傳的照片可能構成攝影作品；上傳的畫作可能構成美術作品；上傳的視頻，或者具有動態(tài)效果的gif文件可能構成電影作品；有些圖片單獨看來雖不一定具備獨創(chuàng)性，但是多幅連環(huán)圖片整體可能構成作品；有些圖片、文字單獨未必具備獨創(chuàng)性，但其圖片配上正文文字，卻有可能具備獨創(chuàng)性。上述各種情形都使得微博內(nèi)容構成的作品遠遠超越了140字的限制，其作品性質(zhì)更遠遠不僅限于文字作品。隨著技術的不斷發(fā)展，微博內(nèi)容構成的作品類型可能會更多。

因此，我們可以總結如下：第一，微博內(nèi)容能否構成作品與微博這種形式無關；第二，微博內(nèi)容能否構成作品與字數(shù)無關；第三，能夠構成作品的微博內(nèi)容已經(jīng)超過微博正文140字的范圍。

（二）微博作品著作權的主體

既然微博內(nèi)容可能構成作品，那么誰對其享有著作權呢？根據(jù)著作權自動產(chǎn)生的原則，完成創(chuàng)作的文學藝術作品的法律事實一經(jīng)出現(xiàn)，相應的著作權法律關系也即產(chǎn)生，作者成為著作權人。(13)劉春田：《知識產(chǎn)權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2010年第4版，第93～94頁。。根據(jù)《著作權法》的相關規(guī)定，若無相反證據(jù)，在作品上署名的主體就是作者。因此，發(fā)表微博內(nèi)容的用戶，即博主對微博作品享有著作權。

然而當某博主對其微博作品主張著作權時，遇到的首要問題是，現(xiàn)實中的主體如何與微博虛擬世界中的某個博主對應起來呢？每一個現(xiàn)實生活中的主體在虛擬微博世界中發(fā)表的作品，其權利當然應當由現(xiàn)實主體享有。那么，如何確定博主的真實身份呢？本文認為，可以采取后臺實名認證加前臺密碼認證的方式。也就是說，如果主張權利的主體掌握了某微博的密碼，可以進入微博進行編輯，可以初步證明該主體是微博環(huán)境中的博主，此時，可以再由微博服務商協(xié)助，提供后臺實名認證的信息核對，比如后臺實名認證中的真實姓名、手機號碼等。上述措施基本可以確定博主的身份。

（三）微博作品著作權的內(nèi)容

微博作品的著作權與其他作品并無區(qū)別，微博作品的著作權應當包括法律規(guī)定的所有具體權利，即《著作權法》規(guī)定的所有17項權利(14)《著作權法》第10條規(guī)定，著作權包括發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網(wǎng)絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權以及應當由著作權人享有的其他權利。，包括人身權和財產(chǎn)權。

在著作權諸多具體權利中，發(fā)布作品的博主能否向其他人主張發(fā)表權呢？即微博作品的發(fā)表權是否可能被侵犯呢？有人認為，微博內(nèi)容一經(jīng)發(fā)布，就意味著已經(jīng)發(fā)表。另一種觀點認為，發(fā)布微博并不等同于發(fā)表，原因是該內(nèi)容并非所有人均可見，而是只有某一微博（例如新浪微博或者騰訊微博）的用戶才可知悉。對此，本文認為，《著作權法》第10條第1款第1項規(guī)定的發(fā)表權，即決定作品是否公之于眾的權利，對于“公之于眾”，最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條將其解釋為著作權人自行或者經(jīng)著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件。我們認為，微博用戶在微博中發(fā)布作品滿足“向不特定人公開”的要求。因為，目前大多微博服務商都在協(xié)議中約定，微博內(nèi)容一旦發(fā)布，就可以被所有微博用戶看見，微博用戶沒有選擇哪些微博用戶可以瀏覽自己微博的權利。例如《騰訊微博服務協(xié)議》第2.2條即約定，“用戶通過騰訊微博發(fā)表的信息為公開的信息，其他第三方均可以通過騰訊微博的平臺獲取用戶發(fā)表的信息，用戶對任何信息的發(fā)表即認可該信息為公開的信息；任何用戶不愿被其他第三人獲知的信息都不應在該平臺上進行發(fā)表”。新浪微博也有類似約定(15)《新浪微博服務協(xié)議》也有類似約定，第1.2條約定，“用戶通過微博服務服務發(fā)布、公開的信息，及對由此產(chǎn)生的任何后果承擔全部責任。用戶提交、發(fā)布或顯示的信息將對其他微博服務用戶及第三方服務及網(wǎng)站可見 ”。。因此，微博是向不特定的微博用戶公開的，任何主體均可以通過注冊成為微博用戶而知悉，符合“向不特定人公開”的要求。將作品在微博中發(fā)布符合發(fā)表的要件，此時博主已經(jīng)行使了發(fā)表權，根據(jù)發(fā)表權一次窮盡的原則，其他人不可能再侵犯其發(fā)表權。故博主不可就微博所發(fā)布的作品再向任何人主張發(fā)表權，而應當主張復制權。除此以外，博主的其他具體權利不受限制。

當然，有些微博也有不同約定，《新浪微博注冊協(xié)議》第1.2條還約定 “用戶可通過設置功能自行控制、把握可查閱其信息的賬號類型”。目前，新浪微博就提供這種僅向密友發(fā)布的功能，也就是說，博主可以通過設置，使得只有博主選擇的特定的好友可以看到某博文內(nèi)容。這種特定的密友發(fā)布方式，由于發(fā)布對象是特定的，因此不屬于向不特定人公開的情形，不應視為發(fā)表。因此，在技術允許的情況下，如果一篇博文由博主向其密友發(fā)布后，該密友又轉發(fā)了該博文，甚至被多次轉發(fā)，在這種情況下，仍存在原博主的發(fā)表權被侵犯的可能性。當然，密友之間究竟應承擔何種義務，轉發(fā)僅向密友發(fā)布的博文是否侵權都仍然值得探討，本文認為，僅向密友發(fā)布博文，不應視為對微博作品的發(fā)表。

三、涉微博侵犯著作權行為的判定及責任承擔

微博內(nèi)容完全可能構成作品，應當?shù)玫街鳈喾ǖ谋Ｗo。那么哪些行為可能會侵犯微博原創(chuàng)作品的著作權呢？這是本文討論的重點。由于涉微博侵犯著作權的行為的內(nèi)涵十分寬泛，可能包含多種具體行為。為便于分析，本文對如下幾個問題分別討論：第一，微博用戶使用微博原創(chuàng)作品行為；第二，微博用戶使用非微博原創(chuàng)作品行為；第三，微博范圍外使用微博原創(chuàng)作品行為。

（一）微博用戶使用微博原創(chuàng)作品行為分析

1.原文轉發(fā)行為分析

在微博的幾項基本功能中，由于關注和收藏并不涉及到作品的復制或者傳播行為，因而不會有侵犯著作權的風險，那么另一項基本功能轉發(fā)是否侵權呢？微博之間的轉發(fā)，只需點擊微博帖子下的“轉發(fā)”字樣，就可以實現(xiàn)。這種轉發(fā)具有兩個突出特征：第一，能在顯示原始帖子內(nèi)容的同時，顯示原始發(fā)帖人的昵稱；第二，轉發(fā)不允許更改原微博的內(nèi)容，只能全部原文轉發(fā)。從技術層面上看，轉發(fā)必然要對微博內(nèi)容進行復制和網(wǎng)絡傳播；從法律層面上看，就涉及微博作品的信息網(wǎng)絡傳播權的行使。

從目前的研究成果和微博用戶的態(tài)度看，均對轉發(fā)行為持包容態(tài)度，認為上述轉發(fā)不侵犯著作權。本文認為，正如以上所分析的，分享是微博最重要的特征之一，可以說是微博的生命，是微博存在的根本價值。大多微博用戶之所以使用微博，其初衷也是為了分享。而轉發(fā)這一功能可以說是實現(xiàn)分享的最重要的途徑。因此，在轉發(fā)行為，尤其是原文轉發(fā)行為是否侵犯著作權的問題上，我們應當充分考慮微博的價值和功能，尊重這一新興社交方式的慣例，采取更加包容的態(tài)度，鼓勵微博的健康發(fā)展。

然而，從法理上分析，雖然原文轉發(fā)表現(xiàn)出對原博主和原博文的尊重，但是如果沒有法定理由，這種行為的確已經(jīng)侵犯了作品的信息網(wǎng)絡傳播權。因此，原文轉發(fā)必須滿足某種法定理由的要求，才能說其不構成侵權。

目前，研究成果中，認為轉發(fā)行為并不侵權的法理依據(jù)有所不同，歸納起來體現(xiàn)為兩種觀點：一種觀點認為，微博的轉發(fā)屬于合理使用，合理使用要求指明作者姓名、作品名稱，而轉發(fā)滿足上述要求，因此不侵犯著作權(16)參見楊成梅：《對微博著作權侵權問題的幾點思考》，載《法制與社會》2011年第8（上）期，第255～256頁。。另一種觀點認為，微博的轉發(fā)屬于微博用戶之間的默示許可，轉發(fā)得到了博主的授權，因此不侵權(17)參見鄒歡艷：《微博著作權侵權的認定與立法建議》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2012年第1期，第20頁。。

雖然兩種觀點的結論從表面上來看并無不同，但如果對上述兩種觀點的法理依據(jù)進行深入分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，適用兩種截然不同的理論，對轉發(fā)行為的法律性質(zhì)的認定將大相徑庭。例如，如果博主在博文中注明“不得轉發(fā)”是否有效力呢？如果轉發(fā)是合理使用行為，那么即使博主注明亦不能影響其他微博用戶的轉發(fā)，但如果轉發(fā)是默示許可，那么博主明示的不予許可實際上是否定了默示許可，則作者的意愿應當?shù)玫阶鹬兀渌⒉┯脩簟安坏棉D發(fā)”。再例如，在技術能夠?qū)崿F(xiàn)的前提下，如果騰訊微博用戶將新浪微博用戶的作品轉發(fā)到騰訊微博上，是否侵權？按照合理使用的理論，只要是規(guī)范的合理使用，則不侵權，如果按照默示許可的理論分析，由于微博用戶僅與某一微博服務商及其用戶之間存在合同關系，因此，這種行為并不在許可范圍之內(nèi)，應當構成侵權。

可見，雖然認定轉發(fā)行為不侵權的結論更符合微博的特點，能夠滿足用戶信息共享的需求，但仍有必要對不同的法理依據(jù)進行分析。

第一種觀點認為，我國《著作權法》第22條明確規(guī)定了12種合理使用的情形，微博之間的轉發(fā)屬于其中“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”；或者“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的情形。對此，本文有不同看法。

如果為個人學習、研究或欣賞，那么瀏覽微博內(nèi)容，或者將微博內(nèi)容下載到自己的電腦、手機等數(shù)據(jù)儲存設備中即可，而轉發(fā)是將瀏覽內(nèi)容在自己的微博空間內(nèi)再次發(fā)布，該行為與個人學習、研究或者欣賞沒有任何關系，已經(jīng)超出了這一范圍，不屬于“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的合理使用的情形。

那么轉發(fā)是否屬于“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的情形呢？該合理使用情形應當包括以下三個構成要件：一是要有介紹、評論或者說明；二是在自己的作品中使用他人作品，也就是說，自己附加的內(nèi)容形成新的作品；三是要適當引用。那原文轉發(fā)是否符合以上三個要件呢？

首先，沒有附加任何內(nèi)容的單純轉發(fā)行為，不能認定為是以介紹、評論或說明為目的的作品使用行為，不能認定為此種合理使用。其次，我們通過微博的“評論”功能所實現(xiàn)的轉發(fā)，是否符合這一要件呢？這就要看“評論”的內(nèi)容能否構成一個新的作品。如果無法構成新作品，則不符合上述合理使用的情形，但是附加的評論如果構成新作品，則滿足這一要件。當然，新作品的判斷標準與其他作品并無區(qū)別，仍要看其是否滿足作品的法定要件。再次，如果“評論”內(nèi)容可以構成新的作品，原文轉發(fā)是否滿足第三個要件“適當引用”的要求呢？什么叫作“適當”呢？如果是字數(shù)較多的文字作品，我們應當選取其中的一部分“適當引用”，但是“適當引用”是否就意味著不能“全部引用”呢？對于字數(shù)較少的文字作品，比如一句廣告詞，又或者是一幅攝影作品，如何引用才是“適當”呢？為了充分發(fā)表評論，大多時候不得不全部引用，或者說根本無法引用其中的一部分。所以，對于是否“適當引用”的判斷恐怕仍應具體情況具體判斷。應當說，原則上，并不排除存在滿足以上三個要件合理使用的情形存在，但從目前微博上轉發(fā)的大多數(shù)情況來看，能滿足上述要求的“評論”并不多，因此，絕大多數(shù)的轉發(fā)行為很難構成合理使用。

針對另一種觀點，即微博的轉發(fā)屬于微博用戶之間的默示許可，轉發(fā)得到了博主的授權，因此不侵權，本文認為，默示許可的法理依據(jù)更具合理性。

所謂默示許可，也可以稱為默認許可或推定許可，其含義在于即使著作權人沒有明說許可某人使用其作品，但是從著作權人的行為可以推定其對某人使用其作品不會表示反對。(18)參見薛虹：《網(wǎng)絡時代的知識產(chǎn)權法》，法律出版社2000年版，第162頁。本文對我國《著作權法》承認默示許可持肯定態(tài)度。雖然曾有觀點認為，《著作權法實施條例》第23條規(guī)定，許可使用應當訂立合同，且應當采取書面形式，默示許可似乎無法滿足著作權許可的形式要件，但亦有觀點指出《民法通則》第56條規(guī)定“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式”，而默示許可可以被認為是其他形式的一種。(19)參見趙莉：《網(wǎng)絡環(huán)境下默示許可與版權之權利限制分析》，載《信息網(wǎng)絡安全》2009年第2期，第46頁。本文支持后一種觀點。首先，在網(wǎng)絡環(huán)境下，要求所有網(wǎng)絡用戶以明示方式簽訂一系列包括著作權許可協(xié)議在內(nèi)的許可協(xié)議并不現(xiàn)實，也不符合網(wǎng)絡時代快速分享的特點。大多時候，我們只能以網(wǎng)絡用戶的某種行為推定其所表達的意愿。(20)參見王國柱、李建華：《著作權法定許可與默示許可的功能比較與立法選擇》，載《法學雜志》2012年第10期，第153頁。因此，承認著作權使用的默示許可在網(wǎng)絡環(huán)境下更具有合理性。其次，我們可以從用戶與微博服務商之間簽訂的服務協(xié)議來分析，以《新浪微博服務使用協(xié)議》為例，第1.2條規(guī)定“用戶提交、發(fā)布或顯示的信息將對其他微博服務用戶及第三方服務及網(wǎng)站可見”，第1.3條規(guī)定“新浪微博服務的具體內(nèi)容由新浪公司根據(jù)實際情況提供，包括但不限于授權用戶通過其賬號，使用微博服務發(fā)布觀點、評論、圖片、視頻、轉發(fā)鏈接等”。從以上協(xié)議內(nèi)容可以推斷，微博用戶既然同意使用由服務商為其提供的服務，那么就應當對其中的功能予以認可并接受，因此，可以說微博用戶應當是以默示許可的方式允許其他用戶轉發(fā)其微博內(nèi)容的。再次，默示許可也符合微博用戶使用微博服務的初衷，其正是通過默示許可他人轉發(fā)自己的微博內(nèi)容，實現(xiàn)獲取、傳播信息的目的。當然，在確定許可范圍時，要注意與微博用戶的上述目的相一致，比如，默示許可的被許可人應當是微博用戶，許可使用的范圍應當是微博范圍內(nèi)，許可的權項僅限于信息網(wǎng)絡傳播權，并許可無償使用。當然，人身權利不得許可他人使用，因此，博主的署名權、修改權、保護作品完整權仍應當?shù)玫阶鹬亍?/p>

2.抄襲發(fā)布行為分析

所謂抄襲發(fā)布行為，就是將其他博主的作品內(nèi)容當作自己的微博內(nèi)容予以發(fā)布。例如本文開頭部分提到的“童話大王”鄭淵潔微博被抄襲事件，如果被抄襲的微博構成作品，那么“方雨007”博主的行為已經(jīng)侵犯了鄭淵潔的著作權。

本文認為，抄襲發(fā)布的行為是一種明顯的侵權行為，其未經(jīng)著作權人許可使用了微博作品，并且該行為既不符合合理使用的要件，也并非默示許可的范圍。合理使用要求必須表明作者身份，默示許可也無法許可人身權，故署名權并不在被許可的權利范圍內(nèi)。因此，抄襲發(fā)布這種不表明原作者（原博主）身份的情況下，反而以自己微博的名義發(fā)表，是一種典型的侵犯著作權的行為。

抄襲發(fā)布行為至少侵犯了原作者的署名權和信息網(wǎng)絡傳播權，還有可能侵犯其修改權和保護作品完整權。可能有人認為，微博正文內(nèi)容僅140字，其修改權、保護作品完整權被侵犯的可能性微乎其微，但正如本文第一部分所述，微博內(nèi)容構成的作品已經(jīng)遠遠超出了正文的限制，我們應當以更寬泛的視野來看待。例如：微博發(fā)布的漫畫被修改后以其他微博用戶的名義發(fā)表，則很可能侵犯原作者的修改權，甚至保護作品完整權。

（二）微博用戶使用非微博原創(chuàng)作品行為分析

微博用戶使用來自于微博以外的作品是否構成侵權呢？在現(xiàn)實中主要體現(xiàn)為兩種使用方式：一種是將他人作品作為自己的作品或者自己作品的一部分在自己的微博中發(fā)布；另一種是將他人以其他方式發(fā)表的作品在自己的微博中發(fā)布，并注明作品出處。前一種行為，從本質(zhì)上來看，與之前分析的抄襲發(fā)布行為性質(zhì)基本一致，因此，侵犯了原作品的著作權。這一觀點在司法判決中也已有所體現(xiàn)。例如，在華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術有限公司（以下簡稱華蓋公司）訴被告廣東歐派家居集團有限公司（以下簡稱歐派公司）、被告北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司(21)微夢創(chuàng)科公司為新浪微博的獨立注冊公司，于2010年10月11日在北京市海淀區(qū)注冊，是新浪微博的運營商。（以下簡稱微夢創(chuàng)科公司）一案(22)該案被告已經(jīng)提出上訴，截至本文發(fā)稿之時，二審法院尚未作出裁判。中，原告稱被告未經(jīng)許可，在自建的新浪官方微博中使用原告享有著作權的圖片，認為兩被告侵犯了其著作權，要求兩被告共同賠償侵權損失。該案的一審法院廣州市白云區(qū)法院經(jīng)審理認為，被告的行為構成對原告作品著作權的侵犯。

當然，也有人提出，這種行為確實在微博中使用了他人作品，但并沒有獲利，所以不應當被認定為侵權。這也是上述案件中，被告的一項重要的抗辯事由。然而，這種理由顯然難以成立，因為獲利與否并非侵犯著作權行為的構成要件，不能僅因獲利就判定侵權成立，而未獲利就不侵權。實際上，這種行為已經(jīng)復制并在網(wǎng)上傳播了作品，如果沒有法定理由，應當是構成侵權的，至少侵犯了原作品的復制權、信息網(wǎng)絡傳播權、署名權等權利。

對于后一種行為，基于與前文相同的理由，本文仍然認為，合理使用的理由難以成立；而且，由于該行為系對微博外作品進行使用，原作者并無任何明示或者默示許可他人在微博上發(fā)布其作品，故很難以獲得默示許可進行抗辯，因此，這樣的行為是侵犯原作品著作權的行為。

有人擔心，如果這種行為被認定為侵權，有可能會阻礙微博的發(fā)展，有悖于微博分享價值的實現(xiàn)，甚至可能會導致微博用戶為避免侵權風險而不再使用微博。對此，本文認為，微博的發(fā)展當然應當?shù)玫街С郑说闹橇Τ晒瑯討玫阶鹬亍Ｎ覀冊诖_定這種使用行為應承擔的責任時，可以充分考慮微博的特殊性，在侵權的救濟方式上進行適當?shù)钠胶狻１热纾瑑H判決侵權行為人承擔停止侵權的責任，而無需承擔損害賠償責任，這樣更能夠體現(xiàn)著作權這種私權利與微博社會價值之間的平衡，兩者才能更好地相互促進。

然而，對于確實通過在微博中發(fā)布涉案作品而獲利的行為，當然仍應按照法律規(guī)定賠償作品著作權人的經(jīng)濟損失。例如，在上面提到的案件中，法院在判決中認為，被告開通微博的目的是提高公司的知名度，其發(fā)布涉案內(nèi)容可以吸引更多的網(wǎng)友點擊關注，“至于能否給公司帶來經(jīng)濟利益，不能簡單地把涉案微博的內(nèi)容從公司微博整體內(nèi)容中剝離出來，要綜合考慮被告公司開設公司微博的總目的是宣傳公司”。正是基于這樣的考慮，法院判決被告賠償了原告1000元的經(jīng)濟損失。

可見，在微博用戶使用微博以外的作品時，并不能絕對地得出一概未獲利，因而無需承擔損害賠償責任的結論。仍然要根據(jù)不同的作品、不同行為方式，尤其是區(qū)分不同的微博用戶，例如企業(yè)用戶和個人用戶，具體分析微博用戶使用涉案作品的真正目的，得出符合事實的結論，讓著作權人的利益得到適當保護，而非過度保護，也讓微博分享的價值得以實現(xiàn)，但并非對其無限寬容。

（三）微博服務商的共同侵權責任分析

如果微博用戶的行為侵犯了他人作品的著作權，那么，微博服務商是否需要就該行為承擔相應的責任呢？正如本文第一章討論的，微博的本質(zhì)就是網(wǎng)絡存儲空間，因此，微博服務商僅應承擔作為網(wǎng)絡服務提供者的法律責任。

實際上，法律并未給微博服務商規(guī)定事前審查的義務，但規(guī)定了其承擔通知刪除的義務。《侵權責任法》第36條規(guī)定，“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第14條亦有相關規(guī)定。我們認為，一般情況下，微博服務商接到符合法律規(guī)定的通知時，履行刪除義務即可，而并不負有事前審查的義務。在上面提到的華蓋創(chuàng)意訴歐派公司及微夢創(chuàng)科公司案中，一審法院即認定新浪微博作為運營商，對海量信息進行事前審查不符合實際，因此無需承擔責任。

目前，有某些微博服務商在注冊使用協(xié)議中，對于如何通知以及通知的要求等做出了更為細致的約定(23)該協(xié)議第4部分“知識產(chǎn)權”約定：用戶在騰訊微博上發(fā)布信息表示騰訊有權傳播該信息，用戶在騰訊微博上發(fā)布的信息不得侵犯任何第三人的知識產(chǎn)權，未經(jīng)具有相關所有權所有者之事先書面同意，用戶不得以任何方式上傳、發(fā)布、修改、傳播或復制任何受著作權保護的材料、商標或?qū)儆谄渌说膶Ｓ行畔ⅰＨ绻盏饺魏沃鳈嗳嘶蚱浜戏ù戆l(fā)給騰訊微博的適當通知后，騰訊公司將移除該等侵犯他人著作權的內(nèi)容。除前述規(guī)定以外，如果您認為有人復制并在騰訊微博服務上發(fā)布您的作品，并已構成對您著作權的侵犯，請及時向我們的著作權代表提供包含如下信息的書面通知：(i) 證明您作為涉嫌侵權內(nèi)容所有者的權屬證明；(ii) 明確的身份證明、住址、聯(lián)系方式；(iii) 涉嫌侵權內(nèi)容在騰訊微博服務上的位置；(iv) 您聲稱遭受侵犯的著作權作品的描述；(v) 您著作權遭受侵犯的相關證明；(vi)在同意承擔偽證處罰之后果的前提下，出具書面陳述以聲明您在通知中所述內(nèi)容是準確的。郵件地址：law@tencent.com。，例如騰訊微博注冊使用協(xié)議第4部分專門對此做出了約定。這種約定有利于微博用戶提供更加符合法律要求的“通知”，但是應當注意的是，在微博即時分享、極速傳播的情形下，包括發(fā)布時間前后等一系列事實很難確定，判斷侵犯著作權的行為并不容易。

目前新浪微博采用了社區(qū)自律公約，采用微博用戶舉報、運營商處理等機制，嘗試在微博內(nèi)部解決包括著作權在內(nèi)的一系列糾紛，并取得了一定的積極效果。但是，其突出問題是，微博用戶關于著作權被侵犯的“舉報”是否就是法律規(guī)定的“通知”呢？微博服務商是否一經(jīng)“舉報”即應履行“刪除”義務呢？本文認為，“舉報”是否就是“通知”并不能一概而論，應當具體分析舉報內(nèi)容，分析該“舉報”是否披露了涉嫌侵權的博主信息，對涉嫌侵權行為的初步證據(jù)等進行綜合考慮，不能得出只要有博主“舉報”，運營商就應“刪除”的簡單結論。

四、微博范圍外使用微博作品行為分析

以上對微博范圍內(nèi)的兩類使用作品的行為進行了分析。那么如果將微博作品使用于微博范圍以外，是否構成侵權呢？本文認為，如果微博原作品被微博外主體使用，應當構成侵權，這種行為是對博主原創(chuàng)作品的不尊重，也是最嚴重的侵犯著作權行為。其典型的行為包括但不限于以下幾種。

（一）轉載在微博以外的媒體上

這是指在沒有得到作者許可的前提下，將原創(chuàng)微博作品，轉載到例如報刊、雜志等載體上，沒有注明出處，也不支付任何報酬。本文開頭提到的楊迪“瀑布圖”案，就屬于此種行為。

有人提出，其他媒體轉載微博作品屬于法定許可的范疇。對此，本文認為，《著作權法》第32條第2款規(guī)定，“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權人支付報酬。”該條規(guī)定顯然限制在作品“刊登”后，但通過微博發(fā)布并不屬于“刊登”，因此，報刊轉載微博作品無法適用上述法律規(guī)定。這種轉載行為依然是侵權的。

（二）出版發(fā)行

目前，有些圖書出版商將大量微博作品編輯成書出版，不經(jīng)微博用戶許可，亦不支付報酬。由于這種行為大多不是針對某一個博主的作品進行匯編的，因此并未侵犯作者的匯編權。但這種行為已經(jīng)嚴重侵犯了作者的其他著作權權項，包括復制權和發(fā)行權等權利，屬于侵權行為。

（三）收費表演

本文開頭提到的郭德綱相聲事件就是這種行為的典型代表，這種行為侵犯了微博作者的表演權，行為人應當承擔侵權責任。雖然目前并無免費表演微博作品的事例，但是免費表演微博作品行為如果滿足《著作權法》第22條第1款第9項“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”，則應當認為是一種合理使用，不承擔侵權責任。

上述各種行為均不符合“合理使用”條件，亦超出了默示許可的范圍，屬于侵權行為。這類行為是目前廣受關注、備受質(zhì)疑的行為，也是涉微博著作權侵權行為中最為嚴重的行為，理應承擔責任。包括各種媒體在內(nèi)的主體應當認識到這種行為的性質(zhì)，主動征得許可并支付報酬，保護并尊重微博原創(chuàng)作品的著作權。

五、涉微博著作權保護的建議

（一）民事救濟的困難和對策

目前，進入司法程序的涉微博著作權的案件仍是鳳毛麟角，有些遭受侵權的作者采取和解的方式解決，更多人選擇了沉默。其原因是多種多樣的。其中最主要的原因是，普通公眾更多的將微博視為分享的平臺，并未意識到著作權受到侵犯或者已經(jīng)侵犯他人的著作權。另一個原因是，此類侵權行為的損害不大，權利人主動維權的積極性不高。此外，舉證困難也是原因之一。最后，微博作品權利主體、微博侵權主體難以確定，原告、被告主體身份難以確定，維權無從談起。

在最后一點上，微博實名制可能對此有所幫助。自2012年3月16日開始，新浪、騰訊、搜狐、網(wǎng)易四大門戶網(wǎng)站上線微博實名驗證系統(tǒng)，微博服務商實際上掌握了微博用戶的真實信息。本文認為，在有權利主體對侵權行為投訴，并提供了初步證據(jù)的情況下，微博服務商應當承擔起提供用戶真實信息的義務。

（二）涉微博著作權保護的其他途徑

對于如何加強對涉微博著作權的保護，其實，有力的事后救濟不如有效的事前預防。因此，從預防侵權的角度，提出以下兩點建議：

1.細化規(guī)范協(xié)議

建議細化微博用戶注冊協(xié)議。將微博范圍內(nèi)可以為哪些行為，不得為哪些行為進行更加明確的約定。例如，明確約定微博用戶允許其他用戶原文轉發(fā)自己的博文，但是抄襲發(fā)布的行為應當禁止等。如此，變默示許可為明示許可，可以使得授權明晰，避免糾紛發(fā)生。

2.設置版權表情

在2011年底召開的“微博版權保護倡議研討會”上，有專家建議微博可預設“版權表情”，確定微博版權的處理方式。本文認為，這種事前措施對著作權保護大有裨益。例如，未來用戶發(fā)表的每條微博中有可能提供“原創(chuàng)”、“非原創(chuàng)”、“不得轉發(fā)”、“無須署名”等版權表情備選，讓使用者自己選擇是否主張微博著作權。這種先進而簡單的技術措施的介入，有可能使得本文論述的諸多著作權問題瞬間明晰，值得嘗試。

結 語

相比微博為信息傳播所帶來的發(fā)展和貢獻，涉微博著作權問題可能僅僅是其中很小的一個問題。但是微博并不是免費午餐，也非著作權保護的真空，只有更好地保護原創(chuàng)微博著作權人的權益，才能使得微博鼓勵文化創(chuàng)作的價值得以實現(xiàn)，但如果保護過度，又會影響微博發(fā)揮創(chuàng)作源泉及傳播平臺的作用。因此，如何在兩者之間尋得平衡是著作權法必須面對的新問題。希望本文能夠拋磚引玉，引起更多對涉微博著作權問題的探索和研究。