論網絡存儲空間服務商合理注意義務——以韓寒訴百度文庫案判決為切入點

李 穎 宋魚水

2012年9月17日，廣受關注的韓寒等知名作家訴百度文庫侵犯著作權案一審宣判。海淀區人民法院一審判決支持了韓寒等七案賠償經濟損失及合理支出的訴訟請求，駁回了韓璦蓮七案的全部訴訟請求。對韓寒等提出的關閉百度文庫等訴訟請求未予支持。宣判后，雙方均未上訴，判決發生法律效力。這批案件中，法院根據涉案情節分析論證了百度公司對百度文庫中存在網友上傳的相關文檔是否因“應知”而承擔侵權責任的問題。此批案件審理前后，引發了有關“避風港”原則、網絡存儲空間服務商“注意義務”、“有效的預防侵權技術措施”等方面的激烈爭論，專家學者紛紛發表意見，或力挺百度公司，認為其行為符合“避風港原則”，已采取合理技術措施防止侵權發生，不承擔侵權責任；或站在作家一邊譴責百度公司濫用“避風港原則”，表示根據“紅旗規則”，百度公司行為構成侵權，指責“避風港原則”在中國嚴重水土不服，廣受質疑①參見趙紅仕：《“避風港”困境與對策研究》，載《中國版權》2011年第5期，第39～41頁。。從法院判決來看，則是根據具體案情分析了百度公司在不同情況下變動的注意義務，對百度公司是否存在“應知”的主觀狀態做出判定，從而得出不同結論。宣判后，有人評論判決是對“避風港原則”的突破，具有示范效應和聚合效應②參見《韓寒勝訴百度是網絡著作權保護的開始》，載《京華時報》2012年9月21日。。本文認為，法官并無意突破“避風港原則”而行“法官造法”，仍堅持從《侵權責任法》第36條第3款“知道”、《信息網絡傳播權保護條例》第22條第3項“有合理理由應當知道”的語義解釋角度來分析問題，結合具體案情考察百度公司在“此時此地”下是否盡到了合理注意義務、是否存在過錯。判決中多次提到了“注意義務”的概念，并提出判斷網絡存儲空間服務商采取的預防侵權技術措施是否合理的“最大善意原則”，有關論述可圈可點，但相關問題仍值得深入研究。本文試從“注意義務”入手，探討判決中與之相關的法律問題。

一、“注意義務”與對《侵權責任法》第36條“知道”的理解

注意義務，是指行為人為避免造成損害而加以合理注意，謹慎小心行為而不使自己的行為（作為或不作為）給他人造成損害的義務。過錯是網絡服務提供商承擔侵權責任的基礎，包括故意和過失。在民法上，判斷行為人是否存在過失的標準是其“是否達到了應當達到的注意義務”。注意義務的內容包括注意義務的確立和注意義務的違反兩個方面，前者探討如何依據社會必要交易秩序之需要確立注意義務；后者在事實層面上研究危險避免的可能性，以及對可預見的危險是否有采取合理的預防措施加以避免。③參見廖煥國：《注意義務與大陸法系侵權方的嬗變——以注意義務功能為視點》，載《法學》2006年第6期，第28頁。根據義務主體承擔注意義務的標準，注意義務可分為善良管理人的注意義務、同一的注意義務與普通人的注意義務。善良管理人的注意義務是具有一般知識、經驗的人處理事務時所采用的注意標準；同一的注意義務是行為人必須盡到與處理自己事務相同的注意；普通人的注意義務是一般人應具有的起碼注意。違反善良管理人的注意義務構成抽象輕過失，違反同一的注意義務構成具體輕過失，違反疏忽之人的注意義務構成重大過失。④參見王澤鑒：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2002年版，第259頁。

注意義務理論認為，過錯并非人內心可非難的心理狀態，而是行為人違反了某種行為標準，由違反行為標準的客觀情況推導出當事人的主觀過失。其雖誕生于英美法系國家，但在羅馬法中就曾以“善良家父”作為行為人有無過失的判斷標準，其中即包含了注意義務的精神。隨著現代侵權法上過失判斷標準的日益客觀化，注意義務概念和判斷基準問題日益受到人們的重視。英美法系國家就判斷注意義務的產生淵源形成了近鄰性理論、可預見性理論、信賴理論、責任自愿承擔理論等學說，《侵權法重述——綱要》更是在確定“合理人”標準的同時，劃分正常人、兒童、心智殘障人、緊急狀態等各類群體和具體狀態下的標準，建立起了過失標準體系；而大陸法系國家則在批判借鑒的過程中發展出“理性人標準”模型，并根據當事人的特殊情況和事件背景對此進行修正，使得大陸法系與英美法系之間對注意義務的判斷出現融合和統一的趨勢。

注意義務的判斷標準是變動多元的，對他人權益負有一般義務的人，應盡到誠信善意之人的注意義務；對他人權益負有特別義務的人，應盡到法律、法規、操作規程等要求的特別注意義務。在以誠信善意之人的注意程度作為標準來判斷加害人是否有過錯時，對誠信善意之人還有職業、經驗、年齡上的要求。⑤參見張新寶：《中國侵權行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年版，第140頁。司法實踐中，法官需要通過訴訟中的具體情形來認定注意義務的存在以及設置寬嚴不同的注意標準調節過失的成立，以適應保障行為人行為自由與受害人權益的平衡。⑥參見金凌：《略論注意義務對我國侵權行為法的啟示》，載《法學評論》2009年第1期，第126頁。而對具體個案中行為人注意義務的界定，常常需要法官基于生活經驗的提煉和總結來假定“一般理性人”或“行業標準人”的模型，或者通過“將心比心”來進行“設身處地”的換位思考，從而不可避免地體現法官的主觀價值判斷。

《侵權責任法》第36條第3款規定，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。這里的“知道”應如何理解？是僅指“明知”，還是包括“明知”加“應知”，抑或 “明知”加“推定知道”？這是目前在學術界和司法實踐中存在較大爭議的問題。雖然學術界對此的意見不盡統一⑦如王利明教授認為“知道”應解釋為“明知”；楊立新教授認為“知道”的表述內容更接近于“明知”的概念，不包括“應知”在內；楊明教授認為，“知道”應解釋為“明知”和“有理由知道”，不包括“應知”；王遷教授認為，我國侵權法中從未對“有合理理由應當知道”與“應知”做出過區分，“知道”包含“明知”、“應知”和“有合理理由應當知道”三種情形。參見王利明：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，中國法制出版社2010年版，第159頁；楊立新：《〈侵權責任法〉規定的網絡侵權責任的理解與解釋》，載《國家檢察官學院學報》2010年第2期，第9頁；楊明：《〈侵權責任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010年第3期，第126頁；王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年第1版，第286頁。，但全國人大常委會法工委的權威解釋認為，“知道”包括“明知”和“應知”兩種主觀狀態⑧參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第194～195頁。，最高人民法院也持這種觀點⑨參見2010年4月28日奚曉明在《能動司法、服務大局，努力實現知識產權審判工作新發展——在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》。。對于“知道”的含義，參與立法的諸多學者與部門之間存在較大分歧，凸顯了一個現象：立法過程交織著不同主張和觀點的爭論和妥協，法律往往最終是通過使用可以包容不同意見甚至不同宗旨的模糊語言才得以通過。對于一個立法，特別是一個馬拉松式的立法來講，也許最后最關鍵的是通過它去處理具體問題，弄清楚立法者的意圖可能并不是很重要。⑩參見張志銘：《法律解釋原理（中）》，載《國家檢察官學院學報》2008年第1期，第37頁。本文認為，以上不同理解的存在，導致實踐中法官只能發揮主觀能動性，在法律框架內依據其對法條的“原意理解”、“文本理解”和司法價值觀進行法律適用，以求妥善處理矛盾沖突，實現利益平衡。

考察韓寒訴百度文庫系列案件的判決書，其中多處使用了“應知”、“有合理理由應當知道”字樣，而引用的法律依據中包括《侵權責任法》第36條以及《信息網絡傳播權保護條例》第22條，可知法官采用的是“知道”包括“應知”的觀點，并將“有理由應當知道”與“應知”在同等意義上使用，進而考察百度公司是否盡到“合理注意義務”。

二、影響網絡存儲空間服務商注意義務的相關因素

根據法律規定，網絡存儲空間服務商并不負有主動審核的義務，但如其消極不作為而使得侵權后果擴大，也會承擔幫助侵權的責任。故“為應對不作為侵權責任擴大的需要而產生的注意義務”可成為網絡存儲服務提供商侵權過失的判斷標準。按照《侵權責任法》第36條第2款、第3款的規定，“通知—刪除規則”并非認定網絡平臺服務提供商主觀過錯的唯一標準，如用戶上傳的侵權作品已像一面鮮艷的紅旗一樣在迎風飄揚，網絡服務商按照理性人標準應當知道，則不應視而不見，如其無動于衷，不主動負起檢測、刪除等義務，則應判斷其存在過錯，無法進入免責的“避風港”，此即所謂“紅旗規則”。但從技術中立原則出發，網絡服務提供商的注意義務不是無限的，其僅負有合理的注意義務。對其注意義務標準的判斷，應適用“善良管理人”之注意義務標準，即要求網絡服務提供商以理性的、謹慎的管理者身份來對待用戶所做出的各種行為和發布的各種信息。在判定網絡服務商是否知道“紅旗”存在時，網絡服務商主觀上是否知曉有侵權嫌疑的事實或情況起著決定性的作用，但在判斷哪些事實或情況構成“紅旗”時，即在相同或相似的情況下，某侵權行為對一個理性人來說是否是明顯的，應當適用客觀標準。(11)H.R.REP.105-551(Ⅱ), at 57.百度公司為用戶提供了“百度文庫”這一網絡存儲空間服務平臺，從而導致版權人作品被非法上傳的危險，屬于“先危險行為”引發注意義務的范疇，對由此導致的危險，負有合理限度內的防止他人侵害的注意義務。因此，百度文庫案件中法官的基本思路是，如果作為網絡存儲空間服務商的百度公司未盡到合理注意義務，則應認定其具有過錯，不能適用“避風港規則”免除責任。百度公司在接到權利人通知后，刪除了侵權文檔，故不存在明知而未盡到善良管理人的注意義務或同一的注意義務的情況，但其是否盡到了對作品侵權可能性予以預見和避免的注意義務，值得研究。

按照學者通說，對“應知”的判斷“需持一個謹慎的態度，建立嚴格的適用條件。從客觀要件來看，須侵權信息內容的違法性非常明顯，一般理性人即可識別……”(12)參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期，第43頁。相比影視作品而言，文字作品存在難以通過上傳完整作品的行為而認定侵權、難以通過作品的名稱對侵權作品準確定位、難以通過網絡服務商提供網絡服務判斷其具有侵權的主觀意圖三個難題(13)參見孫軍：《從“百度文庫事件”看我國避風港規則之完善》，載《上海政法管理干部學院學報》第2011年第6期，第66頁。，因此法官對提供文字作品存儲空間的網絡服務提供商“應知”的認定更為謹慎。此批案件中，法院認為百度公司是否有合理理由應當知道百度文庫中的某文檔侵權，而只能消極等待權利人通知后再采取屏蔽、刪除等措施制止侵權，不能一概而論，需要分析個案因素，結合百度文庫的客觀現狀、作者及作品的知名度、作者與百度公司就百度文庫引發糾紛的接洽情況及百度公司對侵權行為的預見水平和實際控制能力等因素綜合考慮(14)參見（2012）海民初字第5555號民事判決書。。法官至少從以下幾方面論證了百度公司應承擔“變動的”合理注意義務。

（一）行業地位決定的注意義務變動

注意義務的判斷基準分為主觀說、客觀說、折衷說等學說。客觀說認為注意義務的確定應以一般人的注意能力或結果預見可能性作為標準；主觀說認為注意義務的判斷取決于行為人的個人能力或者個人注意能力；折衷說用一般人能力作為判斷一般人及低于一般人能力者的注意義務標準，堅持客觀說的立法，但對那些超出一般人能力的個體采取主觀說，根據其個體能力作為注意義務的判斷標準。(15)參見高魏：《論注意義務的判斷基準》，載《甘肅政法學院學報》2011年第3期，第54～56頁。此案判決凸顯了法官對作為網絡行業老大的百度公司應盡到更高的、與其身份相符的注意義務的要求。法院認為，百度文庫擁有數千萬份分享文檔且文檔數量時刻增加，不僅關系到這些文檔著作權人的切身利益，而且影響社會公眾對文化資源的獲取和使用，不可回避其在文化資源傳播、著作權人權利保護與社會公眾利益維護中的社會責任。(16)參見（2012）海民初字第5558號民事判決書。有人主張，依其特殊能力，強制作為行業領軍企業的百度公司給予更高謹慎注意義務和與之相對的更多成本付出，這更多是一種道德上的要求，不宜作為民法上是否具有侵權違法性和過錯的判斷標準。本文認為，注意能力高者，其義務的范圍更廣，注意能力低者，注意義務的范圍更窄，這是由社會的期待和信賴所決定的，具有基于社會土壤的合理性。違背同樣的注意義務，注意義務越高則其責任愈大，因為能力越高者越容易預見，而能力越低者要付出更大的注意努力才能預見，所謂“能力越大，注意義務越高，責任越大”。百度公司作為行業領軍企業，其員工也是業內精英，長期從事信息存儲服務行業，應當知曉百度文庫中絕大多數文學作品是侵權上傳的情況，具有專業的更高注意能力和預見水平，因而也更會認識到采取合理預防措施的重要性。北京市高級人民法院《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》（試行）也認為，判斷網絡信息存儲空間服務商等“是否知道或者有合理理由知道應以網絡服務提供者的預見能力和預見范圍為基礎，又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況”。

（二）特殊在前情況引發的注意義務變動

韓寒曾作為作家代表之一發布“中國作家聲討百度書”并多次就百度文庫問題與百度公司協商談判，此事受到社會廣泛關注。在此情況下，法院認為，百度公司理應知道韓寒不同意百度文庫傳播其作品，也應知道百度文庫中存在侵犯韓寒著作權的文檔，百度公司對百度文庫中侵犯韓寒著作權的文檔應有比其他侵權文檔更高的注意義務，應采取其預見水平和能力范圍內的措施制止侵權(17)同注釋(16) 。。而在未參與該事件的韓璦蓮案件中，法院認為無證據證明之前韓璦蓮曾向百度公司發出通知或通過相關途徑就百度文庫中存在侵權作品的情況告知過百度公司，使得百度公司在接到侵權通知之前對韓璦蓮的作品引起關注(18)同注釋(16) 。，百度公司因此并不負有更高注意義務。正是這種建立在對事件前因后果基礎上的背景考察，奠定了合議庭在“此時此地”情況下對百度公司注意義務標準的確定。

（三）作者、作品知名度引發的較高注意義務

法院認為，鑒于韓寒及相關作品的知名度……百度公司對百度文庫中的涉案作品負有較高注意義務。(19)同注釋(16) 。可見，如果網絡服務商對于一般文檔應盡到一般人的注意義務的話，那么在作者和作品知名度很高的情況下，對同名或名稱高度相似的文檔，網絡存儲空間服務商應盡到的注意義務應達到“善良管理人”的程度。按照剛公布的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第12條的精神，互聯網企業對于熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品，有義務提高其注意力。

（四）商業模式引發的“概括性注意義務”

發達國家近期的司法實踐表明，網絡服務提供商設計商業模式時是否存在引誘或幫助侵權的故意或過失的“概括性的過錯”正在替代針對具體侵權作品的“明知或應知”成為認定其“間接侵權”的關鍵。(20)參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第294頁。目前，百度文庫的商業模式廣受批評。法院認為，百度公司一方面在百度文庫的頁面鼓勵用戶上傳文檔，并對所上傳文檔的格式、大小、數量等作相當寬松之要求，另一方面強調應適用“通知—刪除規則”，并將反盜版工作主要寄托于網民自覺性和尚不完善的技術措施，一定程度上造成百度文庫“文學分類”等欄目一度成為侵權“重災區”，未能實現在文庫資源豐富程度與制止侵權方面基本同步。對因顯而易見因素應當知道的侵權文檔，百度公司除履行針對一般侵權文檔的注意義務外，還需充分發揮主動性履行更高的注意義務。(21)同注釋(16) 。法院之所以這樣裁判，很大程度上是考慮了百度文庫的商業模式，即百度文庫的商業模式是建立在大規模地利用侵權內容實現廣告等方面的間接獲利基礎上的。雖然，法院認為百度公司從合作伙伴處獲得經濟利益不能當然推斷出百度公司專門利用相關文檔獲得經濟利益，但也說明了百度文庫文檔的豐富程度會產生吸引廣告等潛在利益。目前，很多公司都在探索新的版權合作模式和商業模式，雖然百度公司與相關出版單位合作推出了“正版專區”，但仍希望保持用戶可以上傳共享的模式，只是提出了用戶付費閱讀和廣告分成等運營方式，并寄希望通過技術過濾的手段來規避法律風險。這種商業模式會帶來侵犯著作權的巨大隱患，也是法院從嚴把握“避風港原則”適用的主要動因，充分體現了法官對網絡服務提供商承擔的注意義務應與其具體服務可能帶來的侵權風險相對應的思考。

三、人工審核及注意義務判斷

我國目前并無要求信息存儲空間服務商對用戶上傳內容的著作權狀況進行審查的法律規定，一般認為，信息存儲空間服務商并不具有事先主動審查、監控的義務，事后也沒有積極搜索侵權行為事實和情形的一般性義務。因此，法院認為，人工審核清理侵權文檔的行為屬于百度公司在特殊時期自愿采用的措施，并非法律要求其作為信息存儲空間服務提供者為制止侵權應慣常采用的措施。(22)同注釋(16) 。然而，如果網絡服務公司出于輿論壓力等考慮而自愿在特定時期采取人工審核方式，但仍有侵權文檔未被刪除，是否構成“應知”而不作為的過錯，導致法官因此將其排除在“避風港”之外？

判決書認為，相關文檔上傳時間早于百度公司人工審核開展時間，基本全文使用原作，字數、頁數很多。百度公司既然作出了短時間內人工清理侵權文檔的承諾，就應以誠實信用的負責任態度切實兌現承諾。百度公司對因顯而易見的因素并有合理理由而需負較高注意義務的侵權文檔，未采取相應措施，存在過錯。(23)同注釋(16) 。可見，法官認為如果網絡存儲空間服務提供商進行了主動人工審核，卻發生明顯缺漏，可認定存在過失。但這樣一來，是否網絡服務提供者越是有能力控制網絡內容，越是采取法律規定以外的行動加以控制來預防侵權，越容易被排斥在避風港之外？美國國會關于DMCA的報告曾指出，“法律的意圖不是不鼓勵服務提供商對侵權材料的監控，法院也不應該因為服務提供者從事了監控項目，而判定其喪失基于第512條限制責任的資格”(24)House Report 105-796 at 73(Oct.8 ,1998).；2001年的美國eBay案中法院也指出，立法者的本意不可能是有意讓按照避風港的要求行事的網絡服務提供者為此喪失進入避風港的機會的。因此，被告自愿地采取有限的措施管理其系統、清理明顯侵權的內容，不應因此受到懲罰。立法本意不可能是阻卻網絡服務提供者采取預防侵權的管理服務的措施。網絡服務提供者即便采取了有關的管理措施，也不會令其喪失進入避風港的機會。(25)Hendickson v. Ebay Inc.,165F,Supp. 2d 1082,60U.S.P.Q.2d(BNA)1335(C.D Cal.2001)．我國法院的處理結果無疑與美國的做法不同。法院的這種做法是否合理？是否會導致網絡存儲空間服務商陷入“第22條軍規”式的兩難窘境？

本文認為，法院依照百度公司的人工審核承諾作出是否盡到注意義務的判斷是合理的。英美法系學者曾以“責任自愿承擔理論”來解釋注意義務的產生淵源。按照該理論，如果被告出于自愿而對原告承諾承擔某種職責、責任或義務，則被告就應承擔相應注意義務。這有些類似于民法上的無因管理行為，如果行為人不履行其自愿承擔的義務，則要承擔相應法律責任。在網絡服務提供商自愿承擔義務的場合，其注意義務是非常明顯的，相當于其自愿承擔了充當人們信息來源的法官的“準司法”職責。在人工審核的情況下，需要由網絡服務提供商的員工來判斷文檔內容是否構成侵權，這就使得某個文檔是否被過濾或刪除，直接取決于其員工的認知水平和判斷能力。而網絡存儲空間服務商的員工能否發現侵權事實并及時進行適當處理，則取決于職業要求、同行業的理性人在相同情況下應達到的注意義務等因素。(26)參見北京市高級人民法院《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》（試行）第17條。考察此案發生的背景，百度公司既然做出承諾并作為公關策略廣為宣傳，勢必會加強對員工的培訓和要求，而基于對其員工素質較高的考慮，在進行人工審核時對文檔名稱包含“韓寒作品”字樣、基本全文適用原作、字數和頁數很多的文檔，應該是只要稍微負責任地進行人工審核就能夠注意到的。如果百度公司的員工未盡到合理注意義務而未及時刪除，則百度公司因未盡到基于先前承諾行為發生的合理注意義務，應承擔替代責任。

四、預防侵權的技術措施與注意義務判斷

此案中，法院對百度公司侵權與否的認定雖形式上采用了“應知”的解釋工具，實際思考更多的還是合理技術措施的采取和妥當性判斷問題，即網絡存儲空間服務商未采取合理限度內的技術措施與“過失”之間的關系。過失是“行為人沒有奉守任何有理智的正常人本來可以遵循的行為準則，而這一準則就是要求行為人采取預防措施，以免造成危害。無論從法律還是非法律的意義講，‘過失’這個詞總是和沒有做應該做的事情發生著本質的聯系”(27)［英］哈特：《懲罰與責任》，第140～141頁，轉引自王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2003年版，第252頁。。那么，合理技術措施的采取與“避風港原則”的適用之間是什么關系？

（一）域外法的考察

在美國法中，避風港原則的適用前提之一是采納標準技術措施保護版權作品。標準技術措施是指著作權人所采取的保護作品的技術措施，它以開放、公平、自愿、多產業標準的方式，由權利人與服務提供者之間一致同意所開發出來，且能夠為任何人以合理、非歧視性條件所獲得，并不會構成服務提供者的實質性成本或成為其系統或網絡的實質性負擔。(28)Paul Goldstein.Goldstein on Copyright[M],$8. 3.2, 8:35-36.美國DCMA還規定，在這種技術保護措施出現之前，網絡服務提供商不承擔監控其所提供的服務與積極發現侵權行為的義務。(29)17 USC 512（i）（2），17 USC 512（m）(1).歐盟《電子商務指令》也規定，應當鼓勵信息社會中不同的利益團體在自愿的前提下開發出識別和保護版權的技術措施。(30)Directive 2000/31/EC，（40）.韓國在最近一次的《著作權法》修訂中明確規定，主要提供使得用戶使用計算機互相傳輸作品的在線服務商應當根據權利人的要求采取必要措施，如屏蔽措施，阻止對作品的非法傳播，其中包括信息存儲空間服務。(31)參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第435～436頁。可見，隨著網絡環境對版權保護帶來的沖擊越來越大，要求采取技術措施防范侵權發生成為越來越多國家的立法選擇。但從世界領域來看，目前尚無能協調各方利益的標準技術過濾措施產生。

目前，網絡服務商多采取設置侵權提示、投訴舉報通道等方式來預防侵權發生，但以上聲明、提示完全靠網絡用戶自覺自愿地配合，并沒有強制約束力。“通知—刪除”雖是最常用的處理方式，但畢竟是事后的處理方式，效果非常有限，也存在被網絡存儲空間服務商濫用的極大可能。人工審核雖可一時發揮作用，但成本過高，絕非長久之計。相比之下，以技術措施來預防侵權發生則是更長久有效的治本之策，可在侵權文檔上傳前發揮作用，限制侵權作品的上傳，還可通過反查功能實現事后處理，及時刪除、控制侵權文檔的傳播，是一種成本較低的主動預防機制。本文認為，“解鈴還須系鈴人”，網絡技術產生的問題很大程度上只有依靠技術手段才能有效解決，故通過設計和開發技術措施來過濾和防止侵權作品的上傳應是文庫類存儲空間今后的發展方向。在權利人和輿論的壓力下，網絡服務商已開始試水采取技術措施預防侵權行為發生，如基于著作權人的強烈要求，谷歌公司宣布2012年8月開始改變以往排名方式，使得“移除版權通知”多的網站排名“降級”靠后，幫助用戶查找內容的合法來源，以此達到保護著作權人權利的目的。(32)參見若水：《谷歌搜索將重大調整：降低侵權網站排名》，載《鳳凰科技》2012年8月11日。

司法界也開始對版權人要求采取技術措施防范侵權發生的呼聲予以回應。美國法院在MGM Studios，Inc. vs Grokster案件中，認為服務提供商沒有采用過濾措施或其他措施來減少侵權活動，這種證據強化了被告為其用戶侵權提供便利的主觀意圖(33)See Jane C. Ginsburg:Seperating the Sony Sheep From the Grokster Goats: Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs,50 Ariz.L.Rev.577,587(2008).。而日韓等國家也有判決明確將“采取必要的技術措施防范侵犯著作權行為發生”作為網絡服務商適用避風港原則的前提條件。我國司法實踐中，權利人要求網絡服務商在未采取合理措施，如技術過濾或終止重復侵權用戶服務等以防止侵權作品重復上傳時應承擔責任的呼聲也越來越高。此批案件中，雖然法官考慮到我國現有的《著作權法》、《網絡傳播條例》以及《侵權責任法》并未明確將采取必要技術措施作為“避風港原則”的適用前提，如從此處入手論述可能會被指責“法官造法”，故轉而運用“應知”的解釋工具來完成法律適用，但從判決書的行文，我們仍可看到法官對采取必要技術措施與適用“避風港原則”關系較為隱晦的探討。

（二）百度文庫DNA文檔識別系統的妥當性分析

為清除和防止用戶上傳侵權作品、實現源頭控制，百度公司開發了“百度文庫DNA文檔識別系統”，號稱國內文檔分享平臺領域中的首創技術，并已申請專利。該系統的運行分為三期：1. 試運行階段，題目相似的反盜版技術。通過綜合計算題目相似的技術方式，當根據計算兩個標題相似度不小于80%從而非常相似時，系統自動刪除涉嫌侵權的文檔，應用于上傳階段的前端版權引導、相似題目的審查以及正版資源錄入時的反查工作。2. 一期階段，基于正文（段落）比對的反盜版技術。采用標題比對+正文比對的原理，通過將相關文檔與正版資源庫中的文章對比，基于文檔“判重”規則加以比對識別，實現以文檔為單位的匹配，從而實現上傳攔截、反查功能。3. 二期階段，基于正文（句子）比對的反盜版技術。采用與一期相同的“判重”原理，但使用了句子級別的判重算法，實現上傳階段的盜版攔截和歷史文檔的反查刪除。與一期相比，可實現識別并刪除段落被打亂的盜版文檔的功能。截至2012年8月，百度公司通過與版權方合作，正版資源庫已涵蓋國內外2839位知名作家、300余萬部正版資源作品。

此批案件中，法院一方面對百度公司采取的措施予以肯定，認為這體現了百度公司為制止百度文庫侵犯著作權問題付出的努力，另一方面認為，既然百度公司采用反盜版系統來制止侵權，就應對該系統正常運行的需求進行必要準備。考慮到其2011年3月就已認識到正版資源庫中正版作品的來源問題，其對反盜版系統的正常運行所做之準備應主要由其發揮主動性實現，而不能依賴權利人主動提供。對負有較高注意義務的侵權文檔，其消極等待權利人提供正版作品或通知，未能確保其反盜版系統正常運行之功能……存在主觀過錯。(34)同注釋(16) 。應該說，這里對百度公司“合理注意義務”標準和“應知”主觀狀態的判斷，合議庭不是沒有猶豫，也存在過不同意見。百度公司反盜版系統中供識別的書籍的來源是個大問題，由誰承擔成本合適？百度公司已在積極采取法律規定以外的技術措施，但技術措施總有一個完善發展過程，開始未必完善，可能會有技術漏洞而無法完全實現其功能，法院對其提出超出美國“標準技術措施”要求的、會給其構成實質性成本或成為網站實質性負擔的技術措施，是否會適得其反，使得處于觀望狀態的其他服務商更沒有采取技術措施的動力？是否會妨礙技術進步？實事求是地說，此處合議庭有關“應知”的推導，從論證說理的角度而言，難謂充分透徹，其推導方式也超越了法院之前推導網絡服務提供商“應知”狀態的一般范圍和方式，毋寧說是法官在潛意識中仍將合理技術措施的采取作為了判斷百度公司“應知”過錯的標準，認為由于百度文庫提供專門用于網絡用戶自由上傳文檔的存儲空間，而實踐表明其中絕大部分是侵權文檔，特別是文學板塊成為了侵權的“重災區”，百度公司提供存儲空間供網友上傳文檔的行為造成侵權的概率是非常大的，同時也通過廣告等形式間接獲利，在此情況下，讓其負擔更大的預防成本并不為過。

就正版比對文章的來源和成本負擔問題，百度公司曾為此找過版權局等部門協調解決，但沒有成功，作者拒絕提供正版對比文章，這樣百度公司是否就應自行承擔成本？雖法院認為，在韓寒等曾因故引發百度公司更高注意義務的知名作者所涉著名作品的情形下，百度公司應采取積極措施解決正版來源問題，而非讓作者承擔主動提供正版電子版的負擔，但同時指出，因技術措施本身的缺陷而造成一些侵權行為無法及時被發現并被制止的情形是客觀而難以避免的。若有證據顯示百度公司充分尊重權利人的合法權益而采取相應措施，即使該措施在某階段存在不完善之處，也可認定百度公司盡到了注意義務(35)同注釋(16) 。，并在不存在權利人事先通知百度公司情況的案件中，認為沒有證據顯示當時文檔存儲空間服務行業存在有效的可制止類似侵權文檔（文檔名稱與作者文學作品名稱差距很大、文檔內容與正版相比殘缺不全、字數不多）的技術措施，百度公司接到侵權通知后及時刪除侵權文檔，不存在過錯。(36)（2012）海民初字第5555號民事判決書。法院之所以選擇這種靈活而富有彈性的中間道路進行裁判，一方面是為了敦促百度公司等網絡服務商積極采取技術措施保護著作權人利益，另一方面也是考慮利益平衡，使得裁判結果不致給網絡存儲空間服務商施加過重的負擔。不同的裁判結果凸顯出過錯的認定一直是個與公共政策密切相關的復雜問題，無論對于責任的追究或者豁免都是如此。(37)參見薛虹：《網絡服務提供者中介責任“避風港”的比較研究》，載《中國版權》2011年第4期，第31頁。正如丹寧法官所言，“法官必須解決的實際上是有關公共政策的問題。所謂‘有注意義務’或者‘無注意義務’不過是限制或擴張過失侵權責任范圍的一個簡單解決方案。”(38)Dorset Yacht co. Ltd. V. Home Office（1969）2 All E.R.564,567., 轉引自廖煥國：《論英美侵權法中注意義務的歷史、概念與功能》，載《時代法學》2007年第1期，第92頁。

此批案件生效后，法院還給文化部、國家版權局、文字作品著作權協會發送了司法建議，認為文字作品盜版問題的解決對應著文字作品正版取得和錄入的很大成本，不是僅憑網絡平臺服務商之力就能解決的問題，希望相關單位能夠會同相關部門、百度公司和網站、著作權集體管理組織以及廣大知名作家，共商盜版預防措施中正版比對資料的解決之道，促成互聯網企業與作家間的合作共贏。(39)參見海法建［2012］第38、39、40號司法建議書。這表明法院也認識到，將會給網絡存儲空間服務商增加實質性成本的預防侵權技術措施的要求單純或完全施加給網絡存儲空間服務商也是不合適的，只有一方面給予網絡服務商積極采取技術措施預防侵權的動力和壓力，一方面促成著作權人的配合、版權局等部門的協作，才能有效而低成本解決目前泛濫的著作權侵權問題。

（三）利益衡量與“最大善意原則”

此批案件的意義還體現在，超越了之前我國學界對網絡服務提供商采取技術手段預防侵犯著作權行為的口頭性倡導，而把問題引入到如何判斷技術措施的妥當性的具體操作性問題上。網絡服務商采取防止侵權的技術措施，會影響社會公眾共享并獲取信息的便捷程度，關系到社會公眾對文化資源的共享和使用，必須兼顧各項利益的平衡，是合理而必要的。法院對此的利益衡量主要體現在以下兩個方面：

1.關于“關鍵詞屏蔽”的預防措施

一方面，技術措施的采取有利于實現著作權人利益的；另一方面，任何技術措施的采取都可能具有潛在的危險和意想不到的后果，可能會被濫用，產生誤報、誤刪問題，進而傷及言論自由或用戶的利益。由于文字作品具有難以通過作品名稱或作者姓名對侵權作品進行準確定位的特點，若缺乏權利人提供的其他信息，如作品長度、足夠數量的關鍵詞等，網絡服務提供商難以準確定位，可能產生大量誤刪，危害言論自由等基本人權。此系列案件中，百度公司堅持無法采用作者名、作品名為關鍵詞作為文檔屏蔽的措施，法院組織的現場勘驗也顯示，關鍵詞搜索、屏蔽方式確實會導致大量文檔無辜受到牽連，法院因此對韓寒等要求以“作者名加作品名”作為關鍵詞進行屏蔽方式來制止侵權的主張未予支持。(40)同注釋(16) 。這充分體現了法院兼顧言論自由保護和網絡版權、兼顧公眾利益和個人利益的價值取向。

2.對反盜版系統妥當性的評判

美國司法實踐認為，通過采取主動審核措施，也許網絡服務提供商也不可能完全阻止侵權，但其應當展現防止侵權行為的善良意圖。在Grokster案件中，法院認為問題的關鍵在于被告的意圖。即便過濾技術確實不完善，而且可能具有副作用，被告沒有進行任何努力去減輕對其技術的濫用，仍然被推定具有鼓勵侵權的故意。(41)參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第193頁。借鑒該案例中體現的思想，此案中法院確立了網絡服務提供商采取合理必要措施的“最大善意原則”。百度公司采用了反盜版系統來制止侵權文檔傳播，經當庭演示，反盜版系統確實能在相當程度上實現百度公司所宣稱的功能。雖法院結合相關因素認定百度公司采取相關技術措施卻未能制止涉案某些文檔侵權存在過錯，但同時認為，若有證據顯示百度公司充分尊重權利人的合法權益而采取相應措施，即使該措施在某階段存在不完善之處，也可認定百度公司盡到了注意義務，不存在過錯。(42)同注釋(16) 。這種對“最大善意原則”的理解，與國務院法制辦官員在解釋《信息網絡傳播權保護條例》第22條“不知道也沒有合理的理由知道”時指出規定的目的是要求網絡服務提供者提供服務一定是出于善意，主觀上沒有過錯(43)參見張建華主編：《〈信息網絡傳播權保護條例〉釋義》，中國法制出版社2006年版，第77頁。有異曲同工之妙。

此系列案件中，法院認為韓寒等雖要求百度公司采取有效措施制止侵權行為再次發生、關閉百度文庫，但對何為有效措施并未給予說明，且有效措施會隨著認識的提高和技術的發展不斷完善，同時百度文庫具有“實質性非侵權用途”，未支持以上訴訟請求。法院這樣裁斷還有一個理由，即法官自知不了解技術最新發展情況的劣勢，不愿對網絡存儲空間服務商采取何種程度的技術措施予以太多干預，故僅提供“最大善意原則”作為指導，仍把問題留給了商業實踐，反映了法院在面對技術問題時的謹慎和保守態度。與此形成鮮明對此的則是德國法院在Rapidshare網站一案中的積極干預態度。德國地方法院認為，該網站采用的過濾措施是不充分的：文件名關鍵詞作用不大，因為用戶可以使用不同的文件名上傳相同的內容；Md5過濾系統僅能識別內容完全相同的文件，只要對內容稍作修改就能加以規避；由于共享文件數量巨大，網站監控部門只能阻止少量侵權文件上傳。最為關鍵的是，網站的商業模式鼓勵了大量侵權內容的上傳，并從中受益。法院認為，Rapidshare網站必須采取更加有效的過濾措施，即使該措施會導致其對用戶的吸引力大幅降低。如果這些措施都無效，網站經營者甚至有義務關閉該網站。(44)Rapidshare，23.Jan.2008，12 O 246/07.轉引自王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第294頁。本文認為，雖然百度文庫與該網站的商業模式不盡相同，但所謂“魔高一尺，道高一丈”，隨著技術的迅猛發展，所有的技術措施都存在破解與被破解、超越與被超越的過程，因此必須保持技術措施必要的靈活性和變動性。一方面，網絡服務商要充分加強和提升版權保護意識，盡到防止侵權發生的“最大善意”；另一方面，法院在判斷網絡服務提供商采取技術措施的合理性時，需要考慮技術上的可能性、同行業所普遍采取的技術措施等因素，平衡經濟成本與預防侵權可能性之間的關系。基于司法的有限性以及避免外行指導內行技術發展的考慮，法院對網絡服務提供商采取技術措施的問題在怎樣的程度上予以介入，怎樣確保判決的可執行性，是一個司法策略選擇問題。本文認為，我國法院采取相對謹慎和保守的態度在目前是更為可取的一種司法策略。法院通過“最大善意原則”給技術措施的采取予以方向上的指導，同時兼具必要的靈活性，避免因技術發展和法官認識有限性導致僵化而不合理的技術判斷標準的形成，避免判決因技術壁壘的存在而難以執行，同時在事后通過司法建議的方式促成預防侵權的標準技術措施的制定和推廣是目前最好的解決方案。

五、結語：利益博弈下的“合理注意義務”

韓寒等作家與百度文庫之間的著作權侵權糾紛，雙方訴求的不是具體的訴訟結果，而是司法對具體商業模式以及采取合理技術措施與侵權之間關系的定性，背后體現的是不同產業利益集團之間的博弈。此時，司法應擔當利益格局的重整功能，以確認新的利益格局。而“合理注意義務”則是法院在利益格局調整中的重要工具，便于法官作出與時俱進的裁判，是法官手中確定責任范圍的“政策監控器”和“法官用來決定限制或擴張責任的政策中介”(45)參見廖煥國：《論英美侵權法中注意義務的歷史、概念與功能》，載《時代法學》2007年第1期，第90～92頁。。如何在紛繁復雜的網絡環境中對網絡服務提供商的“合理注意義務”加以變動、科學的把握，仍是有待在司法實踐進一步探索的問題。