論條約序言的法律效力——兼論TRIPS序言與《WTO協定》及其涵蓋協定之序言間的位階關系
2013-01-30 11:41:39馮壽波
政治與法律 2013年8期
馮壽波
（南京信息工程大學公共管理學院，江蘇南京210044）
依《維也納條約法公約》（下稱VCLT）第31條之規定，條約解釋因素包括序言和目標與宗旨。世界貿易組織《關于爭端解決規則與程序的諒解》（下稱DSU）第3.2條明確規定了國際公法關于條約解釋的習慣規則在澄清WTO諸協定時的適用。序言中常闡明條約的目標和宗旨。“關于條約的立法結構，國際法上沒有必須遵守的規則。比較正式的條約由五個部分組成：1、條約的名稱；2、序言；3、正文；4、最后條款；5、簽名。”1包括《WTO協定》及其附件之一的TRIPS協議在內的很多國際條約都有序言部分。然而，對條約序言的法律效力問題，在國內外學界以及相關法律實踐中仍有分歧，鑒于條約序言與條約其他部分之間有內在的密切聯系，相關分歧與模糊認識的存在，不利于對條約正文條款含義的確定與澄清、相互關系的協調和潛在沖突的消除。
一、條約序言的法律效力
條約序言的法律效力直接與序言在條約解釋中的法律地位問題相關聯，因為序言的法律效力問題直接影響到序言能否約束條約正文條款以及正文的解釋。盡管一些學者認為，序言不具有法律效力的結論決定了序言在條約解釋中僅具有解釋性價值之地位，并不構成對締約方具有法律約束力的具體權利和義務，但筆者認為，作為條約的一個組成部分，特別是序言中經常規定的基本原則、締約目的和宗旨，在裁決機構和當事國解釋正文條款含義時具有相應的約束力，認為條約序言無法律效力的觀點值得商榷，因為條約解釋是為了確定締約方間的權利義務，序言常含有對目標和宗旨的表述，以與條約目標和宗旨相一致的方式解釋具體規則常有助于加強規則的確定性和可預期性，也是條約目的解釋學派所著重強調的。依DSU第3.2條，WTO協定的解釋應遵守VCLT第31條至第33條的規定。對序言法律效力的否定可能導致對序言中基本原則以及條約目的和宗旨應有的效力的否定，使之成為條約可有可無的內容，與國際（準）司法實踐也不相一致。
（一）條約序言具有相應的法律效力
明確論及條約序言的國內外學者幾乎都一致認為序言無法律效力，但基本上又都主張序言在條約解釋中具有其獨特的地位與作用，這似乎給出了為什么一些西方學者在解釋TRIPS協議第7條、第8條的含義與效力時竭力將其與TRIPS協議的序言等同起來的直接原因，不同學者對序言的作用給出了大小不同的評價。“國際文件的引言通常沒有什么法律含義，也很少需要說明。這類引言往往通過一些引述語來指明有關條約的宗旨。《伯爾尼公約》的引言沿襲了這一慣例。”2“序言有時主要是包含一些政治性的聲明。”3“如同其他國際條約一樣，序言也構成條約的一部分，但其并沒有設立具有約束力的法律義務。更準確地講，序言服務于解釋各國的動機和《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》的基本前提，序言還服務于表述締約各國和各組織的額外關注，而所有這一切額外關注在條約的實體條款中是無法充分表達的。”4“序言（如果有的話）通常由一套說明（recitals）組成。這些說明一般包括在條約起草中起到了作用的動機、目標和考量（motivation,aims,and considerations）。”5“序言中的說明（recitals）并非規定義務的適當地方，通常在條約的有效（operative）條款中或附件中規定義務。盡管如此，序言可能會規定（impose）解釋性承諾（interpretative commitments），例如，在《議定書》中強調不應將該議定書解釋為包含（imply）當事方在任何既存國際協定下的權利和義務的變化。因此，如果實體性條款中的用語提供了數個意義可供選擇，與其他文件（inst ruments）下權利和義務背道而馳的那些意義就會被排除。說得更明白些，實體性條款通常比序言具有更大的明確性和精確性（clarity and precision）；但是，如果對實體性條款的含義存有疑問，序言可以使較寬泛的（wider）的解釋或至少對限制性解釋的拒絕具有合理性。”6
上述主張一方面徹底否定條約序言的法律效力，一方面又認為序言僅具有一定的解釋性價值，這些主張之間似乎具有矛盾性。筆者認為，序言對于條約正文解釋的價值正是其法律效力的具體體現。條約序言經常會涉及條約的基本原則或目的和宗旨，盡管序言的法律效力與正文的法律效力關系問題仍然存在諸多研究空白，但從國際法法理以及相關國際（準）司法實踐來看，條約序言對于締約方條約權利和義務的確定和解釋具有相應的法律約束力，其間接地確定了當事方的權利和義務，是對條約正文規定的權利義務的確認、限制、修正與補充，因此，序言相關內容具有相應的、有限的法律效力。“有限參考條約的目的和宗旨包括兩個方面：一方面，解釋應以實現該目的為指導；另一方面，又需注意目的地要求并不代表實際的義務。后一方面在歐共體牛肉荷爾蒙案中得到最好體現。上訴機構指出，《SPS協定》明確規定其目的是促進成員檢疫措施在國際標準基礎上的協調，這表明該目標是在將來得以實現。專家組將國際標準解釋為約束性的規則，《SPS協定》本身并沒有這樣的意圖。不能輕易假定主權國家對其自己施加更重的負擔（WT/DS26/AB/R，WT/DS/48/AB/R/，para.165）。實踐中，無論是專家組還是上訴機構，并不像國內法院一樣特別重視條約的目的與宗旨。”7筆者認為，實踐中，爭端解決機構借助目的和宗旨來澄清正文條款含義以明確相關權利義務的案例并不少見，且起到了重要作用。
條約序言具有相應的法律效力，這不僅表現在條約的解釋中所具有的重要作用，甚至在案件的裁決中被直接引用或被當事國用來證明自己的主張。“雖然（CISG）序言沒有包含實質性規則，公約的序言已經被法院和仲裁庭引用來解決爭議。”8WTO爭端解決實踐中時常利用條約序言規定的目標和宗旨來解釋具體協定正文條款的含義。例如，在“加拿大——專利藥品保護案”中，加拿大就曾引用TRIPS序言第一節來回答訴訟程序中的基本問題——被質疑的措施是否屬于TRIPS第30條規定的“有限例外”。加拿大認為必須根據VCLT來解釋第30條語言。VCLT第31.1條規定了基本準則。該條第2段繼續規定所要解讀的條約詞語的上下文還包含條約序言。在尋求確定第30條范圍時，把加拿大提出的下列主張銘記在心是重要的：“TRIPS序言第1段規定……。因此，該序言證明了下列諒解：對知識產權的保護不應當超過‘有效和充分’之規定，因為任何更高水平的保證（security）將會危及其他重要利益。”9在巴西椰子干案中，專家組兩次提及《WTO協定》序言中的宗旨來論證其相關觀點：“在我們看來，這個結果既不明顯的荒謬也非不合理。事實上，我們認為這完全與《WTO協定》序言中確定的發展一體化的多邊貿易體制的宗旨相一致。”10
可見，一般來說，與條約正文的法律效力相比，盡管條約序言的法律效力問題仍存在研究難點，但由于序言往往規定了締約背景、政治性聲明、基本作用以及條約的目的和宗旨，它們對于條約用語含義的解釋以及國際（準）司法實踐，具有其相應的法律約束力，雖然這種法律效力具有有限性的特征。盡管序言并不規定締約方具體的權利義務，但其中常規定的條約原則、目的和宗旨是條約精神的高度概括。盡管序言內容之間可能存在諸多沖突、矛盾或模糊，但它們之間合理的平衡點恰是條約解釋者或爭端裁決機構在個案中所努力追尋的目標，因為“善意履行條約也就是誠實地和正直地履行條約，從而要求不僅按照條約的文字，而且也按照條約的精神履行條約，要求不僅不以任何行為破壞條約的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行”。11條約的目的和宗旨是條約的靈魂和精神，其指引著、制約著如何確定締約方具體的權利義務。否定序言的法律效力，本質上是對條約原則和目的與宗旨的否定，其結果是條約喪失了靈魂與精神，破壞了條約的體系性，將可能會給條約的履行和爭端的解決造成法律障礙。條約序言法律效力的具體體現便是序言具有相應法律效力的詮釋。
（二）條約序言法律效力的具體表現
1.序言是條約正文的解釋的重要依據
從序言的產生角度來看，序言中的某些內容是締約方利益分歧的焦點，常難以在正文中得以充分明確，在序言中對其予以規定，具有多個作用，包括是正文條款解釋的依據和對當事方權利義務的影響。
“序言有時主要是包含一些政治性的聲明。它也可能提及一個談判國沒有成功包括在條約正文的問題，盡管這經常是在一個打了許多折扣的版本中才會出現。”12條約序言在涉及條約解釋的國際（準）司法實踐中受到重視。國際多邊條約的談判往往涉及錯綜復雜的利益紛爭，有時候利益沖突甚至難以調和，但為了達成協定，除了可能進行多次反復協商以外，在條約的序言和正文中采取一些折中的方法，也經常出現。例如，條約的條款表述中可能會故意留有空白、模糊甚至是相互矛盾的表達。盡管序言僅具有有限的法律約束力，但在促成條約締結和便利條約解釋等方面，仍有其存在的重要法律價值，因為序言能為締約國提供另外一個解決分歧的妥協空間。TRIPS“序言并非旨在確立具體的（speci f ic）權利和義務，因此難以預測可以依賴其規定的情形。許多或大多數TRIPS協議條款留有某些解釋空間，在這個意義上，序言在許多解釋性上下文中好像是相關的。無論如何，對其某些一般性的遵守也許有用。”13
此外，序言也能起到緩和談判各方觀點和利益沖突的作用。“至于聯合國的決議，序言是一個方便記載在談判過程中遺漏了的或大或小的剩余事項的好地方。這樣它也起到一種有價值的作用。談判經常會因為某一個代表團，或有時幾個代表團堅持一個觀點而陷入困境。通過建議它可以在序言中以‘一種適當形式的措辭’（這必須達成協議）予以涉及，這樣就可以避免更進一步的沒有意義的爭論，而失利的一方也將能夠向其政府報告，盡管有其他當事方要求根本排除這一點的巨大壓力，但它們還是被說服同意將這一點包括在序言里面。在通過1993年《執行協定》的聯合國糧農組織的大會上，首先一個有爭議的問題就是漁船的‘重新掛旗’問題，但由于不可能達成協商一致，所以在序言中間接地提到了這個問題。通過此種方式政府的‘臉面’得到了保全，如果不是其談判者榮譽的話。這種發明應該有節制地使用。”14序言可能成為締約方緩和沖突主張的減壓閥，同時也體現了締約方的某種程度上的合意。
鑒于VCLT第31條至第33條規定的條約解釋諸要素及其相互間關系仍存模糊性、沖突和漏洞等局限性，序言的內容并非可以任意確定。“出于解釋的目的（第31條第2項），包括為了確定條約的目的和宗旨，序言屬于條約的一部分。因此重要的是要保證序言各段的內容與正文相一致。人們在序言中所加的不必要的、但并非總是非實質性的材料越多，它將被依賴于支持對于正文的一個特定解釋的危險就越大。”15奧斯特強調了條約序言與其正文條款的一致性，但實踐中該目標往往難以達到，例如，因為“TRIPS序言反映了談判中WTO成員間的觀點分歧以及談判的爭議性，”16并非序言的所有內容都會影響到締約方的權利和義務以及條約的解釋，因此，條約序言的法律效力更多體現在其中所規定的條約原則、目的和宗旨上；條約序言對正文解釋的規定性具有間接性特征，是因為序言中規定的條約基本原則以及條約的目的和宗旨并不直接規定締約方實體或程序性權利或義務，其效力主要通過體現條約原則、目的和宗旨的正文條款的效力來具體實現，當正文條款的解釋與條約基本原則、目的和宗旨相沖突時，似乎應遵守、尊重后者的約束力。這些原則、目的與宗旨的法律效力的實現主要是以通過對正文中具體條款的理解、解釋的指導、制約等方式來間接實現的。不應因其上述特征而徹底否定序言相關內容的相應法律效力。
“正如其他WTO協定和《WTO協定》本身一樣，TRIPS協議包含有一個詳細的序言，在該序言中，談判方表達了他們在采納WTO的該制度中所追求的諸目標。盡管在某種程度上TRIPS協議的序言中的規定反映了談判方帶到談判桌上的不同主張，但序言中的這些規定是對美國和其他發達國家在知識產權方面所倡導的保護主義主張的實質性回應。一些發展中國家對更高水平的知識產權保護對其經濟的影響——尤其是對技術轉讓的影響——的關注并沒有引起注意。”17可以說，TRIPS協議的內容更多體現了知識產權強國的利益，它們常以協議第7條和第8條應納入序言或其效力等同于序言等理由，來否定序言和正文中有利于發展中成員方的規定，使之難以真正得到實施，這種對序言內容有選擇性地適用和強調或全面否定其法律效力的做法或主張缺乏法理及實證支持。迄今尚無WTO案例明確否定條約序言的相應法律效力，相反地，依賴序言的相關規定來證明專家組/上訴機構的主張或對正文條款的理解的案例并不鮮見。
2.序言中闡明了條約的原則
序言闡明了條約的原則，是其法律效力的具體表現之一。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（下稱CISG）的“序言闡明了公約制定的背景、基本目標和性質。”18CISG“在它的序文中揭示了《公約》的基本原則。這些基本原則是制定《公約》的指針，也是解釋、適用《公約》的依據，是貫穿整個《公約》的根本精神，所以《公約》序文的文字雖不多，但卻非常重要”。19《羅馬公約》的序言只有一句話，“與國際條約常見的模式一樣，羅馬公約中也包含有一般性引言以確定其宗旨。……同絕大多數條約一樣，（錄音制品）公約也以引言作為開端。這一引言比羅馬公約的引言長”。20《世界知識產權組織版權條約》（WCT）“序言的‘敘述一’是以《伯爾尼公約》（巴黎文本）序言的‘敘述一’為基礎制定的，它體現了制定條約的最主要目的”。21
“TRIPS協定的前言是其必要的組成部分。按照GATT和WTO的法律實踐，如果法律條文的措辭含糊或者可能發生解釋上的歧義，專家組有時在很大程度上根據前言的規定進行判斷。TRIPS協定的前言和腳注是其有機的組成部分，是其基礎原則或者原理的濃縮表述。……TRIPS協定在其序言中規定了一般目標。這些目標是TRIPS協定談判和締結的根基，并在很大程度上反映了烏拉圭回合多邊貿易談判埃斯特角城部長宣言的授權。”22可以說，對于包含原則、目的與宗旨的條約來說，其序言與正文的關系在一定程度上是法律的基本原則與具體規則間的關系。
3.序言對條約正文條款的解釋具有相應的法律約束力
（1）條約序言的解釋性效力
國際法中條約解釋的三個主要流派是目的解釋學派（強調條約的宗旨和目的）、客觀解釋學派（強調條約用語）和主觀解釋學派（強調締約意圖）。實際上，上述流派的觀點各有利弊。“由于實用主義的原因，條約解釋的一般慣例是從解釋相關條約條款原始約文的通常含義開始，然后試圖根據上下文和條約的目的及宗旨對其進行闡釋。……大多數條約的目的及宗旨都不是單一的，而是容納了或折中了各種不同的，甚至是相沖突的目的及宗旨。”23VCLT“被形象地稱為‘關于條約的條約’。從第31-33條規定的內容看，公約的目的在于對主觀學派、客觀學派和目的學派所持的條約解釋方法進行調和和折中，吸收三種學派中合理的因素，構建相對合理的條約解釋規則”。24盡管對第31條諸解釋要素間的關系學界仍存較大分歧，對條約的目的是否獨立的解釋依據也似無定論，但許多學者并不否認條約目的在條約解釋中的重要作用。例如，Arthur Wat ts認為：“國際法委員會強調，第31條是一個‘完整不可分的合并的（解釋）操作方法(a single combined operation)’”25；Anthony Aust也認為VCLT第31條名為“解釋之通則”(General rule of interpretation)。該單數名詞形式強調該條只包含在第一項中的一項規則。因此，必須考慮條約解釋中三個主要因素——條約約文、它的上下文和條約的目的和宗旨——的每一個因素。解釋條約時人們自然地是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項，特別是嗣后的資料。26李浩培先生指出，國際法委員會認為條約解釋程序是一個統一體，從而第31條的各項規定組成一個單一的、互相緊密地連在一起的完整的規則。27VCLT第31條第1項規定的諸解釋要素之間“并沒有法律效力上的優劣或上下等級之分。”28“根據VCLT所確立的條約解釋原則構成了一棟建筑物（const ruct），解釋者就是該建筑物的看門人。只有VCLT原則變得更清楚并被注入更大程度的公平時，該看門的功能才能被有效發揮。VCLT原則的有些部分并不清楚。”29該公約尚沒有解決條約解釋中的所有難題：“國際法院、其他國際法院（tribunals）和國家已將VCLT第31-32條中包含的方法論視為條約解釋的習慣國際法的公布（declaratory）。盡管如此，這些條款本身就需要解釋。解釋者如何確定條約的‘目標和宗旨’？所規定的‘宗旨’是否隱含著目的論的（故意的）（a teleological
條約序言的解釋性效力主要體現在其中常規定的目標和宗旨中。條約序言盡管沒有規定具體權利、義務內容，但構成了解釋條約正文條款含義的上下文之一，具有相應的解釋性效力。“條約用語的通常意義是全面考察該用語的上下文、條約的宗旨和目的后得出的。應當考察的內容包括：條約約文、序文和附件。”31條約序言能提供締約背景和宗旨，對于條約正文來說起到引言的作用。盡管條約序言中規定的目標和宗旨間可能存在沖突，但“通常意義的確定不可能抽象地進行，只能根據條約的上下文及其目的與宗旨而予以確定。……在實踐中，考慮其目的與宗旨更多的是為了確認一項解釋。如果一項解釋與該目的和宗旨不相符合，它很可能是錯誤的。但第一項給予文本解釋以優先地位。”32根據Sinclair的觀點，目標和宗旨是對根據條約正文確定的詞語的通常含義的檢驗（test）。33“大多數條約沒有單一的、純粹的目標和宗旨，相反，具有許多不同的甚至可能會相互沖突的目標和宗旨。對《WTO協定》來說，這當然屬實。”34“目標和宗旨指的是條約的基礎（rationale），是指對條約的總體設計。它指的是為什么當事國已采納了相關條約的原因以及通過該條約它們想要達到的目標。目標和宗旨并不直接為締約國創設權利和義務，但是其中解釋方面的相關性意味著規定在條約中的權利和義務的范圍將會受到條約目標和宗旨的很大影響。條約的目標和宗旨幾乎不可避免地體現了締約方共享的某些價值或利益，因此給予這些非法律概念在條約下某種法律地位。盡管如此，這樣的法律地位一定是有限制的，因為該目標和宗旨與某些目標、價值和理想以一般的和抽象的方式得以實現并不相關，而是通過相關條約中的條款和機制來實現的。因此，目標和宗旨的主要相關性并非依賴自己去創立法律條例，而是在以條約目標和宗旨不受危害的方式幫助解釋現存條約規范（regulation）。在該意義上，目標和宗旨可能對相關條約條款可能的含義構成直接的（categorical）限制。”35序言中目標和宗旨對締約國權利義務的（間接）影響也正是序言具有相應的或有限法律效力的體現。
在“阿根廷鞋類產品進口保障措施案”中，專家組注意到《保障措施協定》序言中規定的四個相關的重要目標，依據第二個目標可知，以該案為例，對涉及不可預見的發展標準的明顯遺漏（express omission），需要對既存紀律進行其某種程度上的改進或修改，這正是一項新協定最關鍵之處。序言進一步表明《保障措施協定》主要宗旨之一的“有必要重建對保障措施的多邊控制，并消除逃避此類控制的措施”的規定。這凸顯了烏拉圭回合之前的國際貿易關系中關于保障措施紀律的廣泛缺失。對多邊控制的如此重建意味著權利和義務的新平衡，這是因為在某些情形下，該平衡變更了烏拉圭回合確定的整個一攬子權利和義務。36該案的上訴機構報告指出了美國對《保障措施》序言規定的理解和評價；37上訴機構專家認為：“我們的理解也與烏拉圭回合談判者們在《保障措施協定》序言中表達的愿望相一致：旨在澄清和加強GATT1994的紀律，特別是其中第19條的紀律……，重建對保障措施的多邊控制，并消除逃避此類控制的措施……。在對《保障措施協定》的目標和宗旨的進一步發展中，必須時刻記住，保障措施導致減讓或義務的暫時中止或撤銷，比如GATT1994第2條和第11條中的減讓或義務。同樣地，只有當《保障措施協定》中所有條款和GATT1994第19條被清楚地說明（demonstrated）時，才可適用保障措施。”38有學者對WTO保障措施成案中條約序言的作用進行研究而得出的結論為：“從以上案例報告，可以看出，專家組和上訴機構對于序言的引用主要用于三個目的，其一是解釋《保障措施協定》中具體用語的含義，比如在美國羊肉案中對‘國內產業’和‘嚴重損害’的解釋；其二是解釋《保障措施協定》與GATT第19條的關系，也就是通過序言中表述的‘澄清和加強GATT1994的紀律……’，以此來證明，《保障措施協定》與GATT1994第19條的規定應同時適用；其三是解釋《保障措施協定》與GATT其他條款的關系……。”39可見，條約序言的解釋涉及條約正文用語意義的確定、條約群內部關系的理順等難題，直接關涉正文條款含義的確定，因此也直接決定著締約方具體權利、義務的內容和范圍，序言的解釋性價值正是其法律效力的相應體現，因此，完全否定序言的法律效力并無充分的法理和司法實踐依據。
在“歐共體——雞肉分類案”中，上訴機構依據VCLT第31.1條分析了條約目標、宗旨與條約特定條款的目標和宗旨間的關系，并指出VCLT第31.1條下的“目標與宗旨”在條約解釋中是指條約的整體。40在美國——羊肉案中，上訴機構報告也利用《保障措施協定》序言中的目標與宗旨的規定來論證：“我們相信‘嚴重的’（serious）這個詞語意味著比‘實質性’一詞更高的損害標準。而且，我們認為它與《保障措施協定》的目標和宗旨相符——適用保障措施的損害標準應當比反傾銷或反補貼措施的損害標準要高。”41
在美國——歸零案中，專家組論及了《補貼與反補貼措施協定》沒有序言（中規定的目標和宗旨）對解釋該協定實體條款的影響：“我們注意到VCLT第31條規定，在解釋所使用詞語的通常意義時必須考慮條約的目標和宗旨。由于第31條規定了條約的‘目標和宗旨’而沒有規定條約的特定條款（its individual provisions）的‘目標和宗旨’，歐共體關于第9.3條的論證或許最好被視為具有更進一步的上下文論據的特點，而非與目標和宗旨相關的論據。我們進一步注意到，由于《補貼與反補貼措施協定》含有對目標（objectives）的不連續的規定，人們僅能從該協定條款的實施（operational provisions）中演繹出（derive or deduce）其目標。盡管有可能在更具普遍性的很高層面上從作為整體的反補貼協定的條款適用中演繹出，例如，該協定的‘目標’是提供一個對制止有害傾銷的行為進行控制的多邊協調了的規則框架，但由于沒有可被適當地描述為構成對《補貼與反補貼措施協定》目標（objectives）的清楚表述的任何東西，因此，難以使用任何工具（faci l ity）或強制力來辨別（discern）對更具體目標的主張（claims）。在該方面，我們注意到歐共體提及了關于兩個市場之間國際價格歧視措施中的‘關于對基本經濟概念的一致適用的《補貼與反補貼措施協定》的目標與宗旨。’被歐共體認為是這些概念的準確含義和歐共體從《補貼與反補貼措施協定》正文中推導的方式都并不清楚。”42該表述表明，條約序言的缺失可能會增加對正文含義解釋的難度，條約序言并非可有可無。
也有學者在研究CISG第7條的解釋問題時認為：“第7條本身沒有專門提到序言，同時在第7條的立法歷史材料中也沒有提到序言，很難說《公約》制定者賦予了序言在《公約》解釋上以任何角色。因此，序言不能也不應該直接用以解決《公約》的解釋問題。……然而，另一方面，應該注意到，序言正式地提到了制定《公約》的考慮和主要目標，其中一些要素，如國際性質、統一，在《公約》第7條第1款也能找到對應的表述，反映了二者之觀念上的聯系。也因此，序言在解釋上并非毫無價值，至少它反映了《公約》解釋應當依循的一般方向。在《公約》的目的和宗旨解釋中也應當考慮《公約》序言的表述。”43顯然，以條約具體條款是否提及了序言內容來判斷序言能否被直接用來解決該公約的解釋問題，似有不妥，其混淆了條約抽象的目標與宗旨和具體條款間的差異，也與VCLT相關規定不符。對序言與正文間的關系，丹寧指出，條約“序言是說明法規和命令的目的和意圖的，下面才是應該服從的法律條文。在這些法規和命令中再次使用了對含義未加解釋的詞句和短語……萬一發生困難，就可以求助于序言。這些序言對說明法規和命令的目的是很有用的，但是留給法官去做的事就非常多了”。44Jef f Waincymer也認為：“盡管在WTO爭端解決實踐中經常提及并關注爭端所涉特定條款的目的和宗旨，但維也納條約法公約第31條指的是條約本身的目的和宗旨，即整個條約作為一個整體的目標和宗旨。因此可以說，僅僅著眼于特定條款的目的和宗旨是與按照國際習慣法規則的適當解釋要求不相符的。”45
WTO相關案例表明，條約序言（中規定的目標和宗旨）在國際貿易和知識產權爭端的解決中具有相應的法律效力。當然，作為條約整體的序言與正文具體條款的目標和宗旨間的關系問題仍需進一步研究。應從主要國際組織如何適用VCLT的裁決實踐中探尋條約序言法律效力方面的解釋先例（如果能構成先例的話）。
（2）例證：TRIPS序言的法律價值及其對第7條和第8條含義與效力的影響
TRIPS序言可被用來作為對協議條款的實施進行解釋的資料且具有其相應的法律效力。“在TRIPS的具體上下文中，并根據VCLT第31.2條的規定，在‘加拿大——專利案’中專家組認為TRIPS序言的法律價值（legal value）在于作為解釋該協議條款的上下文的一部分。”46專家組認為：“在TRIPS框架中，納入了在先存在的主要知識產權國際公約的某些條款，為解釋TRIPS具體條款，專家組可能借助的上下文并不限于條約正文，序言和協議本身的附件，而且還包括被納入TRIPS的其他知識產權公約中的條款以及在VCLT第31.2條含義上涉及這些協定的當事方之間訂立的任何協議。”47在“蝦-海龜案”中，WTO上訴機構的裁決證明了TRIPS序言的潛在重要性。該案中，對《WTO協定》序言中“可持續發展”目標的多次提及從根本上影響了上訴機構對GATT1994的解釋方法。48這并不表明序言中特定詞語對TRIPS的重要性將會一定和對《WTO協定》中的“可持續發展”所起的重要性具有可比性，而是表明在解釋過程中序言或許（might）會起到重要作用。《WTO協定》的序言不僅在決定“蝦—海龜案”的結果中起到了關鍵作用，而且，序言為自WTO成立以來上訴機構解釋方法唯一的最重要發展——即“發展中的（evolutionary）”解釋的概念——奠定了基礎。因為涉及TRIPS可能會產生多種爭端，預測序言可能會作為一個解釋的原始資料（interpretative source）來使用的情形（circumstances）并不可行。“蝦-海龜案”所表明的是不應當貶損序言的潛在作用。49
作為VCLT第31條界定的上下文的一個要素所特別提及的條約序言在正文和目的（textual and teleological）方面都具有意義。序言在正文方面的意義是作為挑選和修正所使用詞語的通常意義工具（apparatus）的一部分。正如序言常以一般用語所做的那樣，通過闡明條約目標和宗旨，序言能有助于確定條約目標和宗旨。盡管如此，不應該假定所有序言都具有同等價值。有些序言經過了非常仔細的談判；有些序言或多或少地是由事后想法堆砌而成。在當代主要多邊條約情形中，只要通常存在談判歷史的良好記載，該準備性工作就會透露出對序言內容是否給予了充分關注。50可見，序言中規定的條約目標和宗旨所具有的相應法律效力有助于該條約的和諧解釋，WTO“協定序言中能發現目標和宗旨，并也能從作為一個整體的協定中來領悟”。51序言中的目標和宗旨還有助于對相關協定進行和諧解釋，例如，TRIPS是《WTO協定》的一部分，不應將該協議解釋為與WTO協定相沖突。
TRIPS序言中的目標與宗旨又被其正文第7條和第8條作為TRIPS的基本原則予以明確規定。但對這兩條的法律效力，國內外學界存在很大分歧。一些西方學者認為其無法律效力，其解釋性價值與序言中的任何規定相當，其也非國際知識產權法的一個基本原則，對其后的權利人條款沒有約束和指導效力。該立論的基礎是序言無任何法律效力。這或許是某些西方學者曲解或否定第7條和第8條法律效力的借口。還有學者以TRIPS第7條是一個“應當”（should）條款為由，主張該條與協議序言一樣無任何法律效力。事實上，盡管WTO爭端解決機構在司法實踐中對“should”與“shal l”的區分并不清晰，但已有判例表明，在特定情形下，“should”也可能具有強制性含義。在一些案例中，專家組/上訴機構認為，“shal l”與“should”都意味著責任或義務，具有法律約束力。在美國——“外國銷售公司”的稅收待遇案中，上訴機構認為，“should”也能被用來表達責任或義務。在日本農產品案中，上訴機構認為，DSU第13條和《SPS協定》第11.2條表明專家組擁有一項重要的調查權力。專家組有權向專家和其選擇的任何其他相關來源尋求信息和建議。52由此可見，根據DSU和相關適用協定的相關規則，確定了“shal l”與“should”在特定語境中意味著責任或義務。此外，在危地馬拉對來自墨西哥普通水泥最后反傾銷措施案中，專家組報告中的一個腳注中對“should”所具有的勸勉性或強制性含義進行了分析，得出了類似結論。
筆者認為，即使學界認為條約序言無法律效力，也應當看到TRIPS第7條和第8條的效力顯然與協議序言的效力不同，因為這兩條是條約正文的一部分。實際上，序言具有相應的法律效力，TRIPS第7條和第8條與序言一并有助于全面理解協議的目標與原則及具體條款的含義，第7條和第8條具有完全的法律約束力，它們勾畫出了協議目標和原則的輪廓，構成了“實施和解釋協議的一個中心”，53第7條的目標應是WTO全體成員的共同目標，而非特定締約方各自的目標。第7條規定的五個目標為實施和解釋協議提供本源，具有整合協議條款的重要地位。“序言和腳注應當被視為TRIPS整體的一部分，是其根本（under lying）原則的濃縮表達。”54TRIPS第7條和第8條所規定的相關原則在其序言中有基本相同的表述。只是使用序言中表述來闡述第7條和第8條的原則時，仍存在著內在困難，因為這些目標和原則間存在著一定沖突。條約解釋者不應在這些目標與原則間偏愛其中的一個。
二、TRIPS序言與《WTO協定》及其涵蓋協定之序言間的位階關系
WTO法律體系是由諸多附件組成的條約集合，“這一‘條約群’‘成員’之多，內容量之大，內部關系之錯綜復雜，實為國際經濟條約領域所罕見”。55條約的目標和宗旨的確定，要么是通過包括序言的條約正文和通過條約的一般設計，要么是通過與其他條約的目標和宗旨的比較。TRIPS協議與《WTO協定》之下其他子條約以及與之外的其他國際條約間的聯系、沖突，都會涉及對TRIPS協議序言和正文條款含義的正確理解，以及對相關序言間關系的準確理解。通過對TRIPS序言與WTO內外其他條約序言間效力關系的研究，有助于進一步理解諸多相關條約序言間的位階關系，消除條約解釋的沖突。《WTO協定》序言能通過影響其諸附件條款的解釋來統率WTO條約群或維護其整體性。
實際上，在WTO成立之前，在“美國——《1930年關稅法》337條款案”（1989年）等三個專家組報告中，就已將GATT的原則和規則適用于知識產權了。知識產權與國際貿易間存在一定聯系，TRIPS協議與《WTO協定》之間是部分與整體的關系，“《WTO協定》是WTO的‘根本大法’，其與其他協定的關系好比一國國內憲法與其他部門法之間的關系。因此，WTO體系中的其他任何規則，都不能與這一憲法性文件相抵觸；若有抵觸，自應以《WTO協定》為準”。56同樣，對涵蓋協定諸序言的解釋也不應與《WTO協定》序言的解釋相沖突。類似地，對“歐共體——雞肉分類案”上訴機構報告第238段，Asi f H.Qureshi的評價為：“這是一個受歡迎的澄清。在確定目標和宗旨中，它給予解釋者更多余地（scope）。盡管如此，上訴機構并沒提及VCLT第31.3條（c）項。該項規定了對‘國際法任何相關規則的’考慮。可以將作為一個整體的國際法律制度的更廣泛目標（goals）用來增加《WTO協定》的目標和宗旨嗎？對這樣的解釋潛在允許的歸納和演繹推理來說，此處在范圍方面存在太多主觀性和詭辯的危險。就WTO而言，因為《馬拉克什協定》優先于其他的《WTO協定》，因此，其目標和宗旨必須站在《WTO協定》中所規定的目標和宗旨之頂端。”57
知識產權與國際貿易間的區別可能會令人對TRIPS產生誤解以及使得TRIPS序言與WTO協定下的其他協定序言間產生沖突。“關于TRIPS協議最常見的誤解之一是其主要目標在于加強知識產權的保護。但是并非如此。TRIPS協議的主要目標——如果不是唯一目標的話——和《WTO協定》的主要目標是促進自由貿易。實際上，TRIPS協議已提高了知識產權保護標準，但這僅是以一種偶然的方式，并且是就這些標準有助于促進自由貿易的目標而言的。TRIPS協議的一些方面對此有清楚的說明。例如，《伯爾尼公約》所保護的核心權利——作者的人身權——不一定能夠促進自由貿易，因此，協議第9.1條豁免了WTO成員方相關義務。……知識產權與貿易間的相互作用在某些領域變得更加明顯。例如，對工業設計的保護與紡織品領域所作的減讓之間具有不可否認的聯系。地理標志保護與農業領域的減讓牽手而行。”58WTO諸協定服從于WTO體制追求自由貿易的核心目標和經濟目的，因此，“這種目的有時會大大改變對特定條款意義的解釋。”59
TRIPS序言明確了知識產權保護與國際貿易間的聯系，制約了知識產權國際保護標準的確定。TRIPS是一個知識產權法統一化的國際條約，與該領域的其他知識產權國際公約間可能存在著錯綜復雜的關系，例如，TRIPS的條款本身就直接納入了《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等四個知識產權國際公約中的許多條款，因此，結合這些被納入的國際公約的序言和正文來研究TRIPS序言和正文并不會令人感到意外。需強調的是，TRIPS是《WTO協定》的附件之一，其全稱為《與貿易有關的知識產權協議》，因此，學界不應孤立地研究TRIPS，而應將其置于WTO多邊貿易機制背景之下加以研究，TRIPS序言第1段就明確指出知識產權國際保護與減少國際貿易扭曲和障礙之間存在聯系。例如，TRIPS將GATT中的兩個基本原則即最惠國待遇和透明度原則擴大適用于知識產權領域；TRIPS第3條規定的國民待遇與《巴黎公約》第2條確立的國民待遇相比就更加綜合。但是否可認為GATT原則和納入GATT1994的所有規則和紀律體系都適用于TRIPS的問題，似乎并無定論。在“印度——藥品和農業化學產品專利保護案”中，專家組分析了TRIPS兩方面特點：“在WTO中，TRIPS具有相對自足的（sel f-contained）、獨特的（sui generis）地位。盡管如此，TRIPS是WTO體制的一個主要組成部分，而WTO體制本身就建立在GATT1947近半個世紀的經驗之上。”60依《WTO協定》第16.1條可知，“既然TRIPS協議是多邊貿易協議之一，因此，除非存在相反規定，在解釋TRIPS協議條款時，我們必須遵循GATT1947所確立的法理的指導。……確實，鑒于TRIPS協議在烏拉圭回合中是作為讓步的總體平衡的一部分而談判的，所以，在解釋TRIPS協議時不適用那些同樣適用于《WTO協定》其他部分解釋的相同原則，這是不合適的”。61可見，專家組清楚地表明，在GATT規定的原則和條款面前，不可孤立地看待TRIPS協議。“知識產權保護并非其自身的終結（end），而是通向終結的手段（means）。這是一個關鍵點，因為利益集團常無視旨在推動貿易和經濟發展的WTO的基本使命而不是保護特定的知識產權持有人私人利益集團利益，《WTO協定》序言對其使命有所規定”。62這決定了TRIPS序言的法律效力依賴并服從于《WTO協定》的法律效力。“TRIPS序言是該協議的一個基本組成部分。當條款中詞語含義不清楚或有不同解釋時，根據GATT法律，專家組有時候在較大程度上依據序言。這正是許多‘東京回合法典’存在的情形。GATT本身并沒有序言。1955年在締約方第九次會議期間討論了一個序言，但本應把該《議定書》納入GATT的議定書從未生效。”63“TRIPS序言應當聯系規定了WTO目標的《WTO協定》的序言進行解讀。……將TRIPS加入GATT——現在的WTO——框架是為了保證對知識產權的充分保護來推動世界貨物和服務貿易；并保證對知識產權的低保護和高保護不會損害WTO的經濟策略和最終目標。知識產權保護是通往目標的手段，應當在促進經濟增長這個更大的策略中考慮該目標。WTO的核心目標是提高全球生活標準。”64
盡管TRIPS序言規定，有必要制定涉及“1994年關貿總協定的基本原則和有關國際知識產權的新的規則和紀律”，但是，“關于對‘1994基本原則’的提及，還難以確定其范圍。仍然明確的是，GATT1994完全適用于WTO成員方，并非僅僅其基本原則”。65此外，“一些評論者也認為，主要由于在TRIPS中貿易與知識產權間聯系密切，從歷史上看，與WIPO/BIRPI下的知識產權相比，TRIPS與WIPO條約（包括《巴黎公約》和《伯爾尼公約》）具有不同的目標。該事實意味著可以對它們進行不同解釋。換句話說，被納入TRIPS的WIPO管理下的公約條款在TRIPS上下文中可進行不同解釋，該上下文中或許以經濟、福利為基礎的分析為重”。66
可見，《WTO協定》是一個由諸多協定組成的有機體，共同構成成員方一攬子權利義務內容，協定下不同附件之間相互聯系和補充。TRIPS序言與WTO其他涵蓋協定的序言、已被納入WTO諸協定中的其他國際條約（規則）之序言、《WTO協定》序言之間存在著內在的邏輯關系或者效力上的位階性。“《WTO協定》未直接規定GATT1994與GATS、TRIPS協定之間的優先次序關系，但根據《WTO協定》第2.2條規定的這些協定‘對所有成員方具有約束力’的原則，可以看出它們之間是平行、平等的法律地位關系，只是規范和調整的角度和側重點有所不同。”67WTO子協定的法律位階低于《WTO協定》本身，這應當同樣適用于子協定序言的法律價值與《WTO協定》序言法律價值間的關系，TRIPS序言與WTO其他涵蓋協定的序言之間具有相同的法律位階。而TRIPS序言與這之外其他國際條約序言間似乎沒有法律關聯性，因此，非WTO國際條約序言一般不應拘束對TRIPS序言的解釋。
三、結 論
條約序言具有一定的法律效力，包括TRIPS協議序言在內的WTO涵蓋協定的諸序言之間具有平行、平等的法律地位關系，但它們與《WTO協定》序言間具有不同的法律位階，后者影響并制約著前者的效力。序言本身的法律效力以及在VCLT所規定的條約解釋要素體系中的地位與作用并不十分明確，尚需澄清。條約“解釋當注意全約之精神，”68條約序言往往包含了體現全約精神的條約目標和宗旨，并構成VCLT第31.2條規定的“上下文”的一部分。
國際法自身的局限性、國際經貿關系的復雜性、語言自身的模糊性、成員方之間利益博弈等綜合原因，使包括序言法律效力在內的條約解釋問題變得非常重要和敏感。然而，國際法上并無一勞永逸的條約解釋方法和標準，甚至連VCLT第31條和第32條本身的含義都充滿爭議并需要澄清。在任何案件中，對VCLT中某一解釋要素進行考量的同時，應當通過對該案中所有相關規則的適用來獲得一項解釋，其中可能就很可能包含了（不同的）條約之序言，由此也會涉及如何恰當確定不同條約之序言在條約用語解釋中的效力與位階關系。應當從主要國際組織如何適用VCLT的裁決實踐中探尋條約序言法律效力的先例/法理。具體來說，并非序言中的所有內容都一定具有法律效力，很可能只有部分內容（間接）涉及締約方的權利、義務，因此，筆者認為，尤其是序言中規定的基本原則、目的和宗旨具有高于正文具體條款的法律效力，序言效力具有間接性、有限性等特征。
注：
1、31王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第297頁，第315頁。
2劉波林譯：《保護文學藝術作品伯爾尼公約指南》，中國人民大學出版社2002年版，第8頁。
3、12、14、15、26、32[英]安托尼·奧斯特：《現代條約法實踐》，江國青譯，中國人民大學出版社2005年版，第367頁，第367頁，第367頁，第367頁，第203頁，第205頁。
4[英]杰羅德·莫爾、[加]維托爾德·提莫斯基：《〈糧食和農業植物遺傳資源國際條約〉解釋性指南》，王富有譯，中國政法大學出版社2011年版，第30頁。
5 Richard K Garadiner,Treaty Interpretation,Oxford University Press,2008,at 186..
6 Id.at 186,187.
7韓立余：《既往不咎——WTO爭端解決機制研究》，北京大學出版社2009年版，第224頁。
8、18李巍：《聯合國國際貨物銷售合同公約評釋》（第二版），法律出版社2009年版，第1頁，第2頁。
9 WT/DS114/R,Report of the Panel,17 March 2000,paras.4.13.
10 WT/DS22/R,paras.242,279.
11、27李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第272頁，第351頁。
13、16、34、62、64 UNCTAD-ICTSD,Resource Book on TRIPS and Development,Cambridge University Press,2005,at 10,at 2,at12,at12,at13.
17、46、53 Car los M.Cor rea,Trade Related Aspects of Intel lectual Property Rights,Oxford University Press,2007,at 1,at18,at104.
19陳安主編：《國際經濟法概論》，北京大學出版社2010年版，第184頁。
20劉波林譯：《羅馬公約和錄音制品公約指南》，中國人民大學出版社2002年版，第10頁，第76頁。
21[德]約格·萊因伯特、西爾克·馮·萊溫斯基：《WIPO因特網條約評注》，萬勇、相靖譯，中國人民大學出版社2008年版，第30頁。
22孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第71頁，第73頁。
23程紅星：《WTO司法哲學的能動主義之維》，北京大學出版社2006年版，第225頁。
24廖詩評：《條約沖突基礎問題研究》，法律出版社2008年版，第178頁。
25、28、45、55、56、59、67張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第146頁，第23頁，第158-159頁，第69頁，第74頁，第149頁，第74頁。
29 Asi f H.Qureshi,Interpreting WTOAgreements:Problems and Persspectives,Cambridge,2006,at 29.
30 Lori F.Damrosch,etc,International Law:cases and materials(Fi f th Edition),West Academic Publ ishing,2009,at 167,168.
33、35 Alexander Orakhelashvi li,The Interpretation of Acts and Rules in Public International Law,Oxford University Press,2008,at 343.
36 WT/DS121/R,paras.8.62,8.63.
37、38 WT/DS121/AB/R,para.61,para.95.
39王軍等：《WTO保障措施成案研究（1995-2005年）》，北京大學出版社2008年版，第202頁。
40 WT/DS269/AB/R,12 Sep.2005,paras.238,240.
41 WT/DS178/AB/R,1 May,2001.
42 See WT/DS294/R,para.292,31 Oct.2005.
43劉瑛：《聯合國國際貨物銷售合同公約解釋問題研究》，法律出版社2009年版，第19頁。
44[英]丹寧勛爵：《法律的訓誡》，劉庸安等譯，群眾出版社1985年版，第16-17頁。
47 WT/DS114/R,Report of the Panel,17 March 2000,para.7.14.
48 WTDS58ABR,12 Oct.1998.該案的上訴機構報告多次提及《WTO協定》序言，例如，paras.12,17,47,67,129,130,131,155,etc.
49 UNCTAD-ICTSD,Resource Book on TRIPS and Development,Cambridge University Press,2005,at 12,13.
50 Richard K Garadiner,Treaty Interpretation,Oxford University Press,2008,p.186.
51 Asi f H.Qureshi,Interpreting WTO Agreements:Problems and Persspectives,Cambridge,2006,at 18.
52 WT/DS76/AB/R,para.129,22 February 1999.
54、63 Daniel Gervais,The TRIPS Agreement:Drafting History and Analysis(2nd Editon),London Sweet&Maxwel l 2003,at 80.
57 Asi f H.Qureshi,Interpreting WTO Agreements:Problems and Persspectives,Cambridge,2006,at 19.
58 Nuno Pires de Carvalho,The TRIPS Regime of Patent Rights,2nd Edition,2005,Kluwer Law In ternational,at 40,41.
60、61 WTDS50R,5 September 1997,para.7.19.
65 R.Dhanjee and L.Boisson de Chazournes,TRIPS:Objectives,Approaches and Basic Principles of the GATT and of Intel lectual Property Conventions,1990,5 Journal of Wor ld Trade 11.
66 N.Netanel,The Next Round:The Impact of the WIPO Copyright Treaty on TRIPS Dispute-Set t le ment,1997 37 Virginia J.of Int’l Law 441,at 480-489.
68周鯁生：《國際法大綱》，商務印書館1922年版，第171頁。
