法律續造在行政處罰法中的適用及限制——以“黃燈案”為分析對象

黃 鍇

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

處于轉型期的中國，立法很難跟上瞬息萬變的現實社會，法律在適用中難免會出現漏洞。當法院發現法律存在明顯的漏洞時，應當選擇恪守法的文義，還是積極地去“造法”，一直是行政法學界所討論的重要議題。1隨著討論的深入，我們發現若一味地堅守“法無明文規定不可為”的法諺，行政機關就像一臺被束縛的機器，難以發揮其效能。于是逐步地在理論和實踐中，我們承認了在某些領域法律續造的行為。“法律有時給行政劃了一個圓，只要行政機關不越出邊界，在這個圓內基于行政任務而創造性地從事行政活動，也是符合依法行政原理的。”2

然而，由于行政處罰對相對人權利的限制，在該領域內法律續造的行為是受到嚴格禁止的。《行政處罰法》第3條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法律依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”有學者將該條文總結為行政處罰法定原則，3也即行政機關作出行政處罰的依據必須是法律規定的。近期發生在浙江嘉興的“黃燈案”使得這一原則受到了巨大沖擊，判決出現伊始，學者和實務界人士紛紛對法院的判決表示質疑。4然而隨著案件的進一步討論，人們認識到現實中闖黃燈行為的危害性極大，5問題的焦點變成了“沒有法律明確規定的情況下，如果可以通過法律漏洞補充等技術得到結論，能否認為處罰法定”。6對此正反兩派觀點鮮明、互不相讓。筆者以為，要想真正分析透徹這個問題，有必要首先回歸到“黃燈案”判決書這一最初樣本上。

一、黃燈案的重新審視

（一）事實概要

2010年7月20日上午8時05分許，原告舒江榮駕駛其所有的小型轎車沿海鹽縣武原鎮勤儉路由南向北駛至勤儉路與泰山路交叉口時，被交通技術監控記錄。視頻記錄顯示時間為8時05分27秒時，交通信號燈由綠燈轉為黃燈，當時舒江榮駕駛的小型轎車尚未越過停止線，該車未停車而繼續由南向北直行，在越過停止線接觸感應系統時由照相機拍攝下顯示時間為2010年7月20日上午8時05分31秒的高清照片。據此海鹽縣交警大隊對原告舒江榮作出行政處罰決定，認定舒江榮駕駛機動車不按交通信號燈規定通行的違法行為違反了《道路交通安全法》第38條，依據《道路交通安全法》第114條、《浙江省實施〈道路交通安全法〉辦法》第76條第1款第（一）項，決定對舒江榮處以150元罰款。舒江榮對此不服，經行政復議后訴至法院。2012年1月17日，一審法院認定該行政處罰決定具有事實依據、適用法律準確、程序合法，判決維持該行政處罰決定。2012年4月6日，二審法院維持一審判決。

（二）問題提煉

本案中原告和被告的爭點主要在于，在黃燈亮起后尚未越過停止線的機動車未停車繼續前行的行為是否違反《道路交通安全法》和相關法律、法規的規定應當處以行政處罰。

《道路交通安全法》第90條規定，機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款。《浙江省實施〈道路交通安全法〉辦法》第76條第1款第（一）項據此細化規定，不按交通信號燈指示通行的處一百五十元罰款。那么何為不按交通信號燈指示通行的行為呢？《道路交通安全法》第26條規定，交通信號燈由紅燈、綠燈、黃燈組成。由此，我們可以將不按交通信號燈指示通行的行為分為三種：不按紅燈指示通行的行為、不按綠燈指示通行的行為、不按黃燈指示通行的行為。針對本案，可能涉及的只有不按黃燈指示通行的行為。繼而可追問，不按黃燈指示通行的行為包括哪些、黃燈所指示的含義是什么？《道路交通安全法》第26條規定，黃燈表示警示；《道路交通安全法實施條例》第38條第1款第（二）項也僅規定，黃燈亮時，已越過停止線的車輛可以繼續通行。到此我們搜遍相關法律、法規，但未見尚未越過停止線的機動車不能繼續前行的規定。易言之，我們不能從法律條文中直接得出黃燈亮起后尚未越過停止線的機動車未停車繼續前行的行為需要處罰的依據。那么，是否可以使用解釋的方法從現有的條文中推導出處罰的依據呢？因為“法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經由解釋，始能適用”，7通過法律解釋得出的含義亦是條文文義之涵攝范圍，這里可能存在的兩個突破點。（1）黃燈表示警示。根據《現代漢語詞典》的解釋，警示之意為“警告、啟示”，很難與禁止或附條件禁止劃上等號，其意可以理解為給相對人自由選擇的權利，相對人可以根據自己對路況的判斷，在黃燈亮起時選擇是否前行。（2）黃燈亮時，已越過停車線的車輛可以繼續通行。對于該條文可以拆分為要件（黃燈亮時，車輛已經通過停車線）和結果（可以繼續通行），“黃燈亮時，車輛已經通過停車線”這一表述的含義顯然不能包含“黃燈亮時，車輛未通過停車線”這種情況，故而也無法得知法律對后一情況設定的法律后果。根據目的解釋、體系解釋等解釋方法唯有在文義解釋能夠得出的子項中進行選擇這一解釋規則，8我們認為通過法律解釋難以得出對該行為進行處罰的依據。由此不得不承認，在這里存在一個法律漏洞，9法律對黃燈亮時，車輛未通過停車線繼續前行這一行為沒有做出規定。

接下來需要討論的兩個問題是：（1）法院在面對這樣的法律漏洞時是怎么處理的，這樣的處理能否達到彌合法律漏洞的目的？（2）這樣的處理能否為現有的規范和學理所認可和吸納？如果可以，那么又在什么范圍、何種程度內被認可和吸納？

二、法律續造的技術——基于“黃燈案”二審判決的分析10

（一）法律漏洞的認定

在法律漏洞的認定中，必須首先確定不圓滿性11：（1）立法者在立法時并非故意將該問題排除；（2）現實中存在該漏洞范圍內的行為，不適合放任不管。

該案的二審法院并未直接承認法律漏洞的存在，而是指出對闖黃燈進行處罰這一行為的合法性審查是一個法律解釋的問題，而解釋的重點即是對《道路交通安全法實施條例》（以下簡稱為《道交法條例》）第38條第1款第（二）項的理解：“闖黃燈行為是否違法，涉及到對《道交法條例》的條文‘黃燈亮時，已越過停止線的車輛可以繼續通行’的理解，是一個法律解釋問題。法律解釋應當具有合目的性，即法律解釋應當符合立法的目的與宗旨，同時要以法律體系與語義的內在邏輯為基礎。”

筆者以為，法院的這一表述實為“明修棧道，暗渡陳倉”。事實上法院打著法律解釋的旗號完成法律續造的任務并不罕見，較為典型的有“申鐘訴請中牟縣教委全面履行協議案”，在此案中法院在無明文規定的情況下“解釋”出“社會力量投入學校的教育經費不能用于校外投資”的規定。12但是，法院畢竟沒有創設法律的權力，故而即使在“偷偷”地完成法律續造時，也會較為隱蔽地認定法律漏洞的存在。例如在該案中，法院首先論證了立法者并未有排除對闖黃燈行為進行規范的原意，只是在立法時存在表述上的疏忽而已：“在這種語義環境下，與1955年的《城市交通規則》和1988年的《中華人民共和國道路交通管理條例》相關法條相比，《道交法條例》第38條第1款第（二）項省略掉‘黃燈亮時禁止車輛通行’字樣，直接規定‘黃燈亮時，已越過停止線的車輛可以繼續通行’。”

繼而，其進行了法律漏洞認定的第二個步驟，即論述了闖黃燈行為不適合放任不管：“現代交通的第一要素是確保安全，道路交通亦不能例外。而運行中的機動車是高度危險之物，駕駛機動車也成了高度危險行為。在外部條件相同的情況下，對該高危行為的控制，唯賴駕駛人的謹慎規范駕駛，方能達到安全交通之目的。”

至此，二審法院對于法律漏洞的認定宣告完成，接下來將要面臨的問題是，運用什么方法去彌補這個法律漏洞。

（二）法律漏洞的彌補方法

法律解釋在某種意義上有彌補法律漏洞的作用，但是法律解釋和法律續造畢竟有所不同。13在運用一般法律解釋的方法無法完成漏洞補充的效果時，便需要用到彌補法律漏洞的特有方法。理論上將彌補法律漏洞的方法歸納為以下幾類：類推適用；目的性限縮、目的性擴張、舉重以明輕和舉輕以明重。14該案中，法院對法律漏洞彌補的方法，我們可以大致歸結為如下三類。

1.反向推論

在該案中，二審法院認為：“若認為‘黃燈亮時沒有禁止未越線車輛繼續通行，因此所有車輛均可繼續通行’，不僅違反了該法條語義及體系上的內在邏輯，使得黃燈與綠燈指示意義雷同，更違背了道路交通安全法的立法目的。”

結合一審判決中法院提出的：“從設置黃燈作為交通信號燈的作用、目的來看，黃燈亮時已越過停車線的車輛可以繼續通行，如未越過停車線的也可以繼續通行的話，失去了設置黃燈的作用、意義。”15我們可以將法院的邏輯歸納為，由于《道交法條例》第38條第1款第（二）項規定了“黃燈亮時，已越過停車線的車輛可以繼續通行”，如果“黃燈亮時，未越過停車線的車輛也可繼續通行”，那么該條文將失去意義，因為只需規定“黃燈亮時，所有車輛可以繼續通行”即可，繼而在交通信號燈中區分黃燈和綠燈也將失去意義。如果我們設構成要件“黃燈亮時，車輛沒有越過停車線”為P，法律結果“車輛可以繼續通行”為Q，那么我們可以將二審法官的邏輯表示如下：若P，則Q，推出若非P，則非Q。

這種漏洞彌補的方法在理論上被稱為反向推論。反向推論是指由于法律對于構成要件P連接法律效果Q，因此對于其他構成要件，即使其與構成要件P類似，亦不適用該法律效果Q。關于反向推論，在行政訴訟中運用較少，在民事訴訟中卻屢見不鮮。如在“遠策公司訴華紀公司、趙國明合資、合作開發房地產合同糾紛案”中，法院認為：根據《民法通則》第87條之規定，16可以得出連帶債務的一般原則，即在法律沒有規定或者當事人沒有約定的情況下，一般不得認定連帶責任的成立。17

顯然，反向推論并不是一定成立的，它的成立必須符合條件“構成要件一方被充分地列舉”。18我們發現在該案中構成要件唯有“黃燈亮時，車輛沒有越過停車線”和“黃燈亮時，車輛已經越過停車線”兩種，故而可以認定二審法院所運用的反向推論是成立的。

2.目的性限縮

法院又運用目的性限縮的方法作進一步論證：“《道路交通安全法》第1條開宗明義確定了該法的立法目的，在于‘維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產安全及其他合法權益，提高通行效率’。而基于《道路交通安全法》產生的法規《道交法條例》自然亦秉承該立法宗旨。黃燈作為綠燈充分放行之后向紅燈的過渡，其設置目的應當是緩沖綠燈轉換為紅燈的時間，使得在綠燈放行過程中正常駛入交叉口但還沒有通過的車輛迅速安全通過，清空交叉口的滯留車輛，為沖突方向的綠燈放行作好準備。此時的通行重心已轉移到沖突方向。……出于安全駕駛目的，對該條文的理解應當基于‘謹慎規范’之理念，即，黃燈亮時，只有已經越過停止線的車輛可以繼續通行，除此之外，車輛不得繼續通行。”

所謂目的性限縮，是指考量比例原則的基礎上，對本在文義涵攝范圍內的行為，予以類型化，然后將與立法目的不符的部分排除在適用范圍之外，以符合“不同案件，作不同的處理”的平等要求。在該案中，法律對闖黃燈行為未作區分，19可以認定在黃燈亮時，無論是否越過停車線，都可以繼續前行。然而，法院認為由于《道路交通安全法》第1條即強調了法律的根本目的為“道路安全”，而“黃燈亮時，未越過停車線的車輛繼續前行”的行為顯然是侵害到這一目的的，所以應當將該行為認定為違法。

筆者認為，法院在這里運用目的性限縮的邏輯是清楚的，符合推論的規則，然而并未有充分的說理來支持將“黃燈亮時，已越過停車線的車輛繼續前行”和“黃燈亮時，未越過停車線的車輛繼續前行”兩種行為區分開來，難以完美地達成法律漏洞彌補的目的。

3.利益平衡

論證的最后，法院為了證明自己推論的正當性，提出：“本案中，上訴人‘闖黃燈’的行為是否合法涉及到重大公共利益：一方面，作為個體的駕駛人在黃燈亮時有什么樣的通行權，事關每個駕駛人的通行效率和利益；另一方面，作為公共的道路交通安全體系，接受怎樣的黃燈通行方式才能確保安全優先，是必須要面對的問題。因此，對闖黃燈行為的性質必須審慎分析。”

這是一種利益平衡的方法，在行政訴訟中多有運用，它是法院在審查行政機關在法無明文規定或在法律規定的裁量權限內所作的行政行為的合理性的重要方法之一。在該案中，法院認為面臨的兩個利益分別是：相對人的通行權和公眾人身安全的權利。最終在權衡之下，法院認為，公眾人身安全的權利高于相對人的通行權，由此，進一步印證了法院的上述推論。

（三）對法院法律續造技術的評價

至此，法院完成了對《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》的漏洞補充，基于此，也可以順理成章地認定原告的行為違法應當受到處罰。縱觀法院在法律適用層面的表現，我們大致可以作如下評價。

第一，在法律續造的步驟上較為完整。法院雖未直接表明自己是在“造法”，但卻依照法律適用原理先后完成了漏洞認定和漏洞補充兩個環節，并在漏洞補充環節中采取了多種方法分析和論證。

第二，在論證邏輯上雖有瑕疵，但基本可以達致結果。法院在運用反向推論、目的性限縮和利益平衡三種方法進行推理時，雖然在某些環節存在不夠完整之處，但依循法院的思路，基本可以達到法院所要論述的結果。

第三，在論證過程中，并未大膽創設法律規定，而是基本按照條文文義和法律目的進行推論。法院雖已超越法律解釋的邊界，但卻未陷入創設型“造法”的泥潭，仍是以條文文義和法律目的為基本素材進行演繹推理。

我們發現法院進行法律續造的過程是基本成立的，然而，法院卻忘記論述一個至關重要的前提性問題，正如文章開頭所述，法律續造與行政處罰法定原則是否矛盾呢？我們能否在行政處罰法領域內適用這一法律適用方法呢？

三、行政處罰法中法律續造的正當性及界限

（一）法律續造的內在層次

法律續造不同于法律解釋，法律解釋只在可能的文義范圍內為之；而法律續造，只在可能的文義范圍外為之。20在法律續造內部又可根據補充方法和運用素材的不同，分為法律漏洞補充（法律內的法律續造）和創設型法律續造（超越法律的法律續造）。21法律漏洞補充，即是運用類推適用、目的性擴張、目的性限縮等方法，根據法律目的、歷史材料等素材對法律漏洞進行彌補；創設型法律續造，則是運用利益平衡的方法，根據法理念、習慣法等素材對法律未規定情形進行創造。創設型法律續造所運用的素材不能找到已具構成要件之形式的規范以供攀附援引。22

法律解釋、法律漏洞補充、創設型法律續造就像光線照過的三個空間，光線依次越來越暗。法律解釋所達空間是條文文義本身所蘊含的可能空間；法律漏洞補充所達空間是攀附于條文文義，但處于文義之外的空間；創設型法律續造所達空間則是文義之外，且與文義沒有接觸的空間。三者關系如圖1所示。

圖1

（二）行政處罰法定原則與法律續造

行政處罰本質上是一種制裁行為，是國家為維持社會秩序所采取的高權行為。23由于其涉及到對公民權利的限制，所以往往采取謹慎的法定原則，即沒有法律的規定，行政機關不得為行政處罰。我國《行政處罰法》在“依法行政”原理的指引下，其第3條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”學者將該條文概括為行政處罰法定原則，并在其下規定處罰的權力法定、行政處罰的種類法定、決定處罰的依據法定、實施處罰的程序法定四個子原則。24其中決定處罰的依據法定，一般表述為，對哪些違反行政管理秩序的行為應該處罰，哪些不該處罰，以及如何處罰的內容等，都必須有法定依據。正如上文所言，法律續造是在條文文義之外進行的，當然不是此處的法定依據。由此，根據《行政處罰法》第3條我們似乎可以認定，行政處罰領域由于處罰法定原則的存在，法律續造是被嚴格禁止的。

現實的案例也印證了這一觀點，在“韋正能訴瀘州市公安局江陽區分局治安行政處罰案”中，行政機關利用利益平衡的方法對法律漏洞進行填補，將“乳房按摩”認定為《治安管理處罰條例》（失效）第30條第1款的“賣淫嫖娼行為”，從而對相對人作出行政處罰。然而法院認為對可能導致對公民使用限制人身自由的行政處罰、限制人身自由的行政強制措施，不適用法律漏洞補充的方法。故而認為該行政處罰違法，予以撤銷。25

至此，從規范法學的角度看，我們只能承認行政處罰法領域內不得適用法律續造的方法。然而，不得不承認，在當今中國，由于立法者受制于種種因素，往往并不能夠體認到所有危害社會管理、侵害公民基本權利的行為，從而也就沒有制定出相應的、作為行政處罰準據的法律規則，而行政處罰法定原則，又排除了行政機關面對這些行為時運用法外裁量的可能性。于是當這些行為真實出現時，行政機關便陷入了無規則可依、無裁量權可用的尷尬狀態。如何走出這種尷尬狀態，行政機關和法院絞盡腦汁，“黃燈案”即是一次有意義的嘗試。

讓我們再次將視線回到“黃燈案”中，前文已經提及，法官雖然按部就班地運用法律續造的方法去適用條文，然而在判決書文本中卻對此只字未提，而一直將其詮釋為“法律解釋”。法律解釋是在文義范圍內為之，而法律續造則在文義范圍外為之，兩者存在天然的區別，法院在這里卻將兩者混為一談，目的究竟何在？事實上，法院在這里完成了對法律文義的一次擴張，將原來屬于法律續造的一部分內容納入到法律解釋所達范圍。換言之，將原來文義之外的東西，納入到文義之內來（如圖2所示）。

圖2

圖中深線內的范圍為文義內范圍，深線外為文義外范圍，法院因為種種原因將文義的范圍進行了拓展，將法律漏洞補充所達空間納入到文義內來。由此《行政處罰法》第3條所要求的處罰依據法定中的依據便也自然地包含了法律漏洞補充所達空間。進而，在行政處罰法領域內運用法律漏洞補充也存在了可能。當然，需要強調的是在“依法審判”理念之下，法院尚不致代替立法機關而擅自立法，故而，超越法律的法律續造所達空間是被嚴格地排除在法律文義之外的。從上述“韋正能訴瀘州市公安局江陽區分局治安行政處罰案”中即可得到有力證明。

（三）對法律續造疆界擴張的限制

法院通過人為地對法律文義這一概念的擴張，完成了行政處罰法與法律續造在一定范圍內的兼容。這在處于社會轉型期的中國能否得到官方的認可尚不得知，但是作為研究者的我們又該對此采何種態度？筆者以為，對此最佳的態度便是在承認前提下作出限制。一方面，應當承認這種做法，由于經濟和社會的不斷發展，許多新事物層出不窮，由此帶來的許多新的危害社會管理、侵害公民權利的行為也進入了行政機關的視線，如果行政機關必須嚴格依照法律而放任不管，只能帶來該種行為的甚囂日上，26等到立法關注到這一問題時，面臨的輿論壓力和執法困難是難以想見的；另一方面，對該種做法必須嚴格限制，必須承認，行政機關在法無明文規定而通過法律續造的方法對相對人進行處罰，可能威脅到法的安定性和權力的邊界。因此，在承認這種做法的同時，須將此威脅限制在最小范圍內。基于此，筆者認為，可以從以下三個方面對行政處罰法中的法律續造進行限制。

第一，行政處罰種類的限制。《立法法》第8條和第9條對不同層級的規范性文件所能規定的事項作出了界分。筆者以為，可以參照這種對規范性文件縱向的區分，在橫向（即文義范圍）上也作出類似的界分，也即在某些特定事項上法律的文義只能限制在解釋范圍內，而對于其他事項則可滲透到法律漏洞補充范圍內。

第二，行政處罰程序的限制。在《行政處罰法》內進行法律續造可能帶來的最大障礙即是公民對行政行為失去預見性。法律本沒有規定的行為，行政機關卻要實施，這可能造成公民的恐慌和對法律的不信任。對此最好的解決辦法是，行政機關或者法院在實施行為或判決時充分地說明理由，即依據法律續造的方法向相對人或當事人說明行政行為的理由。如果行政機關在實施行政行為時未充分說明理由或者說明理由錯誤，法院可以認定該處罰決定在法律上沒有理由、不合法，并予以撤銷。27如果法院在維持該處罰決定時未充分說明理由或者說明理由錯誤，相對人也可以此提起上訴。

第三，行政處罰理由的限制。行政機關在法律續造、從事行政行為時必須基于公共利益的目的，若是其基于私益或者有限個體的權利而為法律續造也應當認為是不被允許的。當然公共利益本身是一個不確定的法律概念，如果對此不加以限制，也可能使行政機關借此損害相對人權利。到此，當回頭審視“黃燈案”時，筆者發現法院的判決是在這三重限制內從事的，故而，從本文的觀點看，在本案中法院的做法是能夠被接受和認可的。

四、結語——實質法治與形式法治之間

正如學者所說：“一方面，法治表示對法律的確定性和穩定性的需求，以便人們得以相應地規劃和組織他們的行為；但另一方面，法治又強調需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應公共觀念的變化。一方面，作為法律面前人人平等的推論結果，法治宣稱對法律適用一般性的要求；但另一方面，法治又小心翼翼地讓平等原則不適用于那些可以或者應該作出合理區別的案件。”28法治從它誕生的第一天起，就面臨著實質法治和形式法治的雙重面孔。在我國行政法學界，這一問題同樣存在，甚至更加突出。在“穩定壓倒一切”這一最高行政管理目標指導下，行政機關往往為了社會的穩定，使用各種法外的手段進行管理；但同時，在“依法行政”的口號下，行政機關又變成溫順的小貓龜縮于法內的一角。行政機關的雙重性格直接導致了行政法學在實質法治和形式法治之間來回搖擺，莫衷一是。

實質法治和形式法治在法律適用上的分歧主要在于，形式法治秉承法律實證主義傳統，相信法律能夠通過解釋得到正確的適用；實質法治則關注法律推理的不確定性，在承認法律不確定性的前提下努力尋求合法性。29“黃燈案”給我們的啟示即是，站在形式法治和實質法治之間，既不要死守法律文義的邊界，亦不能恣意地拋開法律文義。或許這就是轉型期中國行政法應該選取的最好的、也是切乎實際的定位。

注：

1在大陸法系國家，這一問題被轉化為對法律保留原則是“全部保留”還是“侵害保留”的爭論，參見鹽野宏：《行政法》，法律出版社2001年版，第50-57頁。在我國，這一問題則被認為是依法行政原理的范圍和界限，參見王錫鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現實情境》，《中國法學》2008年第5期；劉莘：《依法行政與行政立法》，《中國法學》2000年第2期等。

2章劍生：《依法行政原理之解釋》，《法治研究》2011年第6期。

3如胡建淼：《行政法》，法律出版社2010年版，第290頁以下。

4如王成棟教授、湛中樂教授的意見。參見《“闖黃”該不該罰遭遇法律尷尬》，《法制日報》2012年4月16日第3版。

5參見《1/3車輛選擇闖黃燈，公安部著手制定標準》，《法制日報》2012年4月16日第3版。

6《闖黃燈，游走在法律邊緣的危險之舉》，http://china.huanqiu.com/hot/2012-04/2650278.html，2012年9月20日訪問。

7王澤鑒：《民法實例研習》，臺北三民書局1987年版，第125頁。

8朱新力：《論行政法律解釋》，《浙江大學學報（人文社科版）》1999年第2期。拉倫茲認為，法律解釋的活動只在可能的文義范圍內為之。參見[德]拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第246-247頁；黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第334頁。

9法律漏洞是指法律體系上之不違反計劃的不圓滿狀態。參見[德]拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第245頁。

10參見浙江省嘉興市中級人民法院行政判決書（2012）浙嘉行終字第15號。

11關于不圓滿性，黃茂榮教授認為，如果一個生活類型未受法律規范，那么，在該生活類型所發生的問題，即不能找到法律上的答案。如果該問題經判斷，認為不適合屬于法外空間，則這種情形之存在便是在法律補充的討論上。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第377頁。

12《最高人民法院最新行政裁判匯編》，人民法院出版社2007年版，第127頁以下。

13江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務（上）》，北京大學出版社2011年版，第1096頁。

14參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第491-505頁

15參見浙江省海鹽縣人民法院行政判決書（2011）嘉鹽行初字第13號。

16《民法通則》第87條規定：“債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”

17參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2010）滬一中民二（民）終字第416號。

18陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第231頁。

19筆者認為，法律雖將黃燈亮時越過停車線的車輛可以繼續前行拿出來單獨規定，但由于對其相對的行為未有提及，根據“法無規定即自由”的原理，可以認為法律并未對兩種行為作出不同法律后果的界分。

20有學者認為，法律續造在針對“法內漏洞”時也是在文義范圍內進行。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第445頁。對此筆者以為法內漏洞的補充事實上對不確定法律概念的解釋問題，本質上應當視為是法律解釋問題。因此，本文將法內漏洞補充這種情況排除在法律續造之外。21[德]拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第245頁、第246-247頁。

22黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第503頁。

23李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，臺北元照出版公司2007年版。

24胡建淼：《行政法》，法律出版社2010年版，第290頁以下。

25參見四川省瀘州市中級人民法院判決書（2005）瀘行終字第150號。

26以闖黃燈行為為例，由于行政機關無法可依，據調查有1/3車輛選擇闖黃燈。參見《1/3車輛選擇闖黃燈，公安部著手制定標準》，《法制日報》2012年4月16日第3版。

27章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第423頁。

28 Geof f rey de Walker,The Rule of Law:Foundation of Constitution Democracy,Melbourne University Press,1988,p.42，轉引自夏勇：《法治是什么：淵源、規誡與價值》，《中國社會科學》1999年第4期。

29何海波：《實質法治：追求行政判決的合法性》，2009年版第13頁。