“公眾人物”理論實證考察與名譽侵權過錯判斷路徑檢討

靳 羽

（西南政法大學，重慶401120）

美國哥倫比亞大學中國法研究中心主任李本教授曾經對1994年至2004年間我國法院審理的名譽侵權案件進行統計分析，發現原告的勝訴率高達68%，其中，官員和國家機關作為原告的勝訴率為69%，“名人”作為原告的勝訴率為65%。1陳志武教授據此認為，面對名譽權與表達自由的沖突，我國法院明顯呈現出更重視名譽權保護的傾向。2對此，國內相當有影響力的學術主張是引入美國誹謗法“公眾人物”理論（Public Figure Doct rine），通過弱化“公眾人物”名譽權保護的方式拓寬表達自由空間。學界呼聲獲得實務界的積極回應，自2002年“范志毅訴新民晚報案”至今，采納“公眾人物”術語并做出“公眾人物”名譽權退讓宣示的名譽侵權案例不斷出現。該法律續造實踐固然體現實務界對現行法缺陷的某種反思，然而，其究竟是不是借鑒域外法制的成功典范，尚有待實證檢驗。為全面展示當前實務界對“公眾人物”理論理解是否準確，以及實務中原告的“公眾人物”身份對名譽侵權認定的影響，筆者通過“北大法寶”，共搜集到35件被告提出“公眾人物”抗辯的案例（其中法院明確指出“公眾人物”名譽權應受限制的案例有23件），在此基礎上加以分析。

一、“公眾人物”身份與名譽侵權認定的實證考察

“公眾人物”理論發軔于美國聯邦最高法院于1964年審理的New York Times v.Sul l ivan案3，后經一系列判例最終成型。6Sul l ivan一案的里程碑意義在于，聯邦最高法院在該案中宣示：當屬于“公眾人物”5的原告提起誹謗之訴時，應適用“真實惡意”（Actual Malice）法則，即原告只有在以“明確而令人信服”（convincing clarity）的證據證明被告明知報道不實（knowledge of falsity）或根本不在乎其真偽（with reckless disregard）時，該被告才須承擔推定及懲罰性損害賠償責任（Presumed and Punitive Damages）。6該宣示的核心意旨是限制“公眾人物”個人名譽以維護表達自由，7法律變革涉及過錯認定、舉證規則、賠償責任三個方面。因我國現行名譽侵權法未采納懲罰性賠償制度，故本文對我國的相關實證考察僅限于過錯認定和舉證規則。8

（一）過錯認定

在Sul l ivan一案中，聯邦最高法院指出，所謂“真實惡意”是指“被告明知報道不實”或“根本不在乎其真偽”。美國司法實務中對如何理解“明知不實”爭議較少，通常原告僅需證明被告撒謊（l ie）即可。9爭議焦點集中于如何理解“根本不在乎其真偽”。在Butts案中，聯邦最高法院指出，所謂“根本不在乎其真偽”是指“被告的行為高度不合理（highly unreasonable conduct）而違反新聞報道所應遵守的倫理準則。10英美侵權法上的過錯包括故意、過失兩個層次。所謂“故意”（intent）是指行為人有意使某結果發生（desire the resul t）或者基本上確知某結果將發生（know to a substantial certainty that the resul t wi l l occur）；11所謂“過失”(negl igence)是指行為人“未盡合理注意”（failure to exercise reasonable）。12由此可見，“真實惡意”是一種較之“重大過失”(gross negl igence)更嚴重的過錯程度，我國臺灣地區有學者將“真實惡意”所涵蓋的兩種過錯類型分別比擬為大陸法中的“直接故意”、“間接故意”。13

在“唐季禮案”中，二審法院認為：“新聞媒體為履行其社會輿論監督職責，可以對公眾人物的行為進行適度的報道，此種報道如果內容基本屬實且確實屬于社會公眾利益所應關切的內容，則即使報道本身可能會給被報道對象帶來種種不便，甚至對其名譽造成負面影響，被報道對象也須加以忍受……本案原告唐季禮雖屬公眾人物，但各相關被告之系爭報道的主要內容虛假且不屬于社會公眾所應關切的內容，不能因為原告是公眾人物即通過虛構的事實對其個人名譽進行詆毀……被告《成都商報》報社的行為已侵犯了原告的名譽權，應當承擔侵權的民事責任。”

在“田世國案”中，二審法院認為：“田世國盡管是一個公眾人物，其應當對社會輿論監督表現出一定的容忍，但是，其名譽權依然受到法律的嚴格保護。在法律為名譽權尤其是公共人物的名譽權設定限制時，新聞媒體也應當遵守法律規定與基本的職業道德……涉案文章第一部分另一個小標題‘曾經持刀捅傷前妻？’及第三部分標題中‘前同事稱田世國弄虛作假辦律師事務所’，上述報道均未查證屬實，僅憑某個個人的陳述就進行報道，且《山東商報》社也無法提供證據證實上述報道的真實性。因此《山東商報》將未經證實的上述兩事件進行刊發宣傳，有違新聞報道真實客觀原則，足以誤導讀者對田世國的社會評價降低……綜上，涉案報道中有部分內容不真實或未經證實，會導致田世國的社會評價降低，侵害了田世國的名譽權。”

以上兩個案例中，法院雖然認為作為“公眾人物”的唐季禮、田世國應當容忍媒體報道對其個人名譽造成的負面影響，但是“容忍”的界線并非是“公眾人物”理論要求的“真實惡意”，而是另有所指：“唐季禮案”為“報道內容須基本屬實”且“為公共利益所應關切”，“田世國案”為“媒體報道未查證屬實”，均與“公眾人物”理論有異。綜合分析兩案判決理由，法院顯然系根據《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》（下稱《解答》）第7條，以“新聞報道嚴重失實，致他人名譽受到損害”作為認定過錯的依據。14然而，“報道嚴重失實”系客觀狀況，決不會因原告的不同身份而改變，因此，盡管法院宣稱唐季禮、田世國二人系“公眾人物”，但是二人的身份實際上與過錯認定毫無關聯。

有必要指出，法院在“唐季禮案”中對《解答》規定的“真實性”抗辯事由進行了限縮解釋，增加了“公共利益所應關切”的要求。顯然，這是法院在意識到“真實不誹謗”準則的弊端之后而有意為之，因為即便真實性的報道亦有侵害名譽權的可能性。

（二）舉證規則

在Sul l ivan一案中，聯邦最高法院不僅要求原告舉證證明被告存在“真實惡意”，而且證明標準須達到“明確而令人信服”的程度。美國普通法中的舉證責任被劃分為兩個層次，分別是提供證據的責任（burden of production）和說服責任（burden of persuasion）。15依據傳統誹謗法，原告提起誹謗之訴僅需承擔提供證據的責任，而無需承擔說服責任，亦即原告無需舉證證明被告陳述不實，而僅須提出關于被告進行誹謗性陳述的初步證據即可；與之相對，被告則須就其真實性抗辯承擔說服責任，否則，陪審團可據此裁定誹謗成立，實際上采取了“推定虛假”法律技術。16自Sul l ivan案起，“公眾人物”原告必須證明被告存在“真實惡意”，原告的舉證負擔大幅度加重。

美國普通法中的證明標準包括優勢證據（preponderance of evidence）、明確而令人信服標準（clear and convincing standard）兩種。17Sul l ivan案前，包括誹謗之訴在內的絕大多數民事案件適用優勢證據標準，當事人的舉證只要能夠說服陪審團相信爭論事實的存在比不存在更有可能即可，無須達到“明確而令人信服”的程度。但自Sul l ivan案起，“公眾人物”原告不僅須舉證證明被告存在“真實惡意”，而且舉證必須達到“明確而令人信服”的程度，18證明標準亦顯著提高。

在“張藝謀案”中，二審法院認為：“關于是否構成名譽權侵權一節，張藝謀指出了書中8處涉及侵權的內容。從這8處的行文內容和描述方式看，主要涉及張藝謀私人感情問題，其素材來源于張藝謀前妻肖華所著《往事悠悠》一書中肖華單方面對私人生活的披露。應指出，雖然張藝謀系公眾人物，對于其私人生活的披露應負有一定程度容忍義務，但涉案內容涉及張藝謀私人感情問題，且張藝謀本人并未明確認同《往事悠悠》一書中的相關內容，……現《印象中國：張藝謀傳》一書中，對上述內容多以‘他說或張藝謀說’形式進行表述，且未說明信息來源，足以使讀者產生該內容為張藝謀本人表述或認可之錯覺。……不可避免地會使社會公眾對其人格形象產生誤讀，進而對張藝謀的人格做出錯誤評價。故本院認定華夏出版社及黃曉陽侵害了張藝謀的名譽權。”

該案中，法院雖然認定張藝謀屬“公眾人物”，并據此認為其應當對媒體披露其私生活保持一定容忍，但是并未依據“公眾人物”理論，要求原告舉證證明被告對于報道的虛假性存在“真實惡意”，而是以被告未說明訟爭內容的消息來源并足以誤導公眾為由認定侵權成立，實際上是要求被告承擔證明訟爭內容真實性的舉證責任。顯然，法院在此案中分配舉證責任以及確定的證明對象均與“公眾人物”理論不同，更遑論“明確而令人信服”的證明標準。有必要指出，本案訟爭內容的素材來源于張藝謀前妻肖華所著的《往事悠悠》一書，盡管系肖華單方陳述，張藝謀本人并未明確認可，但是鑒于肖華與張藝謀曾經存在的親密關系，被告實際上有充分的理由信賴《往事悠悠》一書內容的真實性，現法院要求被告舉證證明私密性甚強的個人感情生活的真實情況，實在是強人所難，可以說，被告敗訴的結局事實上早已注定。此外，法院對本案侵權客體的定性亦有商榷余地，既然根據現有證據無法判斷訟爭內容的真實性，據此認定侵害張藝謀的名譽權就不無疑問，因訟爭內容涉及張藝謀私生活，故將本案定性為侵害隱私權糾紛似乎更為妥當。

歸納梳理23個樣本案例可以發現，雖然其均提及“公眾人物”名譽權相對于表達自由應適度忍讓，似乎抓住了“公眾人物”理論的核心意旨，但是因未能遵循“公眾人物”理論確立的過錯認定以及舉證規則，原告的“公眾人物”身份對侵權認定毫無影響，我國現行法對表達自由的限制并未因“公眾人物”名譽權的適用而改變。

二、“公眾人物”理論適用悖論與表達自由受限的制度因素

“公眾人物”理論的適用嘗試折射出我國實務界對現行法弊端的反思，然而，其欲彰顯表達自由的初衷并未因此而實現。何以出現這種“事與愿違”的結果呢？

（一）我國現行法下的適用悖論

盡管美國聯邦最高法院在Sul l ivan案及其后的一系列判例中從未否定個人名譽的價值，但是大法官們顯然更鐘愛表達自由。作為一個年輕的移民國家，美國沒有專制主義的歷史負擔，此即托克維爾所謂的“天生平等”，由此造就了其深厚的自由主義傳統。19著名法學家龐德指出：“美國法律思想的獨特之處在于自由主義的極端性，對個人利益和財產采取不妥協的堅持態度而成為法理學的焦點。”20在美國，自由主義被視為實現自我價值與利益的主要途徑，具有外向性、張揚性特點，因而被我國臺灣地區學者韋政通稱為“外在自由”。21“外在自由”塑造下的法律制度將表達自由尊崇為公民“最根本的權利”或“第一權利”，22美國《聯邦憲法第一修正案》甚至明文規定，國會不得制定剝奪言論及出版自由的法律。23據此而論，表達自由在美國法律秩序中近似于一種絕對性的權利，“公眾人物”理論為表達自由提供高強度保護實際上正是“自由至上”理念的直觀體現。

中國傳統自由觀與美式“外在自由”明顯不同，儒家式的“自由”是指一種道德意志的自由，是指一種自由自在、舒服暢快的心理感受或指人的道德自主性。24此種“自由”具有內斂型特征，并非是獲取物質利益的手段，更多的體現于精神境界的自我修養，因而被稱之為“內在自由”。25中國傳統自由觀決定，任何自由都是有限制的自由，都不得以侵害他人作為實現自由的手段。根據我國《憲法》第35條、第38條、第51條的規定，表達自由、名譽權均屬于基本權利范疇，二者的法律地位完全平等，不存在孰優孰劣的預先判斷。以此而言，“公眾人物”理論過于強調表達自由的立場不僅與我國文化傳統相悖，亦不符合我國《憲法》對兩項基本權利的定位。

Sul livan案之前，美國絕大多數州的誹謗法采嚴格責任原則，行為人陳述的虛假性并非誹謗要件，而是采用“推定虛假”（presumed falsity）制度，將具有名譽毀損性的陳述一概推定為虛偽不實，再允許被告以足資證明其陳述為真實的反證為辯，爭取免于受罰的機會，至于被告對虛偽陳述是否有過錯在所不問。26自Sul livan案起，原告系“公眾人物”的誹謗案件改采“真實惡意”法則，原告必須舉證證明被告明知陳述不實或完全不在乎其真偽，歸責原則改采過錯責任原則。美國侵權法承襲自英國，認為“過錯”的核心意涵在于“違反注意義務”，所謂“注意義務”系指當事人之間，為他人之利益而負擔一項法律義務，就特定行為需符合該項義務所要求之標準。27“過錯”并非行為人主觀上未盡注意義務，受到譴責與非難，而是以理性人之標準，考量行為人為避免損害發生所需支付的成本，侵害行為引起損害的可能性及損害發生的嚴重性，而對行為人的行為進行客觀評價。28以此而論，“公眾人物”理論認定“過錯”系采行為判斷路徑，根據被告的客觀行為，判斷其過錯之有無以及嚴重程度。

我國現行名譽侵權法選擇的過錯判定路徑與“公眾人物”理論截然不同。《解答》第7條規定：“因新聞報道嚴重失實，致他人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權處理。”由此可見，我國現行法認定“過錯”采取結果判斷路徑而非行為判斷路徑，由此引致一系列體系性差異：行為判斷路徑下，可以區分注意義務的不同層次，能夠在技術上界定“真實惡意”層級的過錯，并與原告身份掛鉤；結果判斷路徑下，損害結果即為判斷依據，“有損害就有賠償”，技術上無從區分過錯層次，原告身份亦不可能對過錯認定發生影響。實體法上不同的過錯判斷路徑亦深刻影響程序法舉證規則的制度安排：行為判斷路徑下，原被告雙方當事人舉證證明的對象均指向被告的行為，既然可以根據被告行為區分過錯層次，當然可以依據原告的“公眾人物”身份而加重其舉證負擔；結果判斷路徑下，原被告雙方當事人舉證證明的對象分別是陳述的虛假性、真實性，既然無從據此區分過錯層次，那么亦不可能因為原告具有“公眾人物”身份而加重其舉證負擔。由此可見，我國現行名譽侵權制度體系不可能有“公眾人物”理論的“容身之所”，原告身份亦根本不可能對名譽侵權過錯的認定產生任何影響。

（二）表達自由受限的主要制度因素

德國著名法學家耶林曾指出，使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上的原則，使蠟燭燃燒的不是光而是氧氣一般的淺顯明白。美國權威學者霍姆斯（Holmes）在其經典名著《普通法》（The Common Law）一書中亦指出：“我們法律的一般原則是，意外事件之損害，應停留在它發生的地方。”29兩大法系均認為，被告具有過錯是轉移損害由他人負擔的正當性基礎，從而有過錯責任原則的誕生。有學者經考證發現，在侵權責任法的發展歷史中，歸責經歷了從原始客觀歸責到主觀歸責的揚棄過程，所謂“原始客觀歸責”是指“有損害就有賠償”，不區分損害背后的致害原因；所謂“主觀歸責”，最初是指被告的行為具有道德倫理上的可責難性，現代工業風險社會則實現了過錯概念的客觀化，即通過一個事后的角度，擬制出被告應當達到的客觀過失的標準，從而簡化過錯判斷。30然而，無論過錯概念客觀化與否，自近代以來，兩大法系認定過錯歷來均采取行為判斷路徑，選擇結果判斷路徑的“原始客觀歸責”早已湮沒于歷史之中。

《解答》第7條明確規定名譽侵權案件采納過錯責任原則，但對于“過錯”的認定明顯采取結果判斷路徑，將之置于歸責原則的演變歷程考察，實際上仍停留于“原始客觀歸責”階段，秉承“有損害就有賠償”的理念，雖然有利于原告獲得救濟，卻從根本上喪失了轉移損害于被告的正當性基礎，從而與過錯責任原則的內涵相去甚遠。也許有人認為《解答》采納的過錯判斷路徑有利于簡化過錯認定，但是，現代侵權責任法簡化過錯認定是籍由過錯概念的客觀化實現的，考察的對象是被告的行為而非加害結果，仍遵循行為判斷路徑而非結果判斷路徑。顯然，《解答》規定的過錯判斷路徑不僅有違法理，亦對原告實施了過度保護，從而不當限制了表達自由。從程序法角度觀察，“誰主張，誰舉證”的舉證規則適用于名譽侵權案件往往意味著舉證責任分配的失衡：原告舉證證明的對象是“消極事實”（陳述虛假），多數情況下因無從證明而實際上不承擔舉證責任；被告舉證證明的對象是“積極事實”（陳述真實），不僅舉證責任更重，而且在事關原告私生活領域時，這一舉證負擔往往是被告“無法承受之重”，“張藝謀案”、“田世國案”無不如此。

然而，法律也不能據此要求原告承擔證明陳述虛假性的舉證責任，因為這樣除了不合邏輯之外，亦有侵犯人權之虞。31魏永征教授認為，名譽侵權言辭真偽的舉證責任是名譽侵權法固有的悖論，并據此主張從降低原告舉證的證明標準的角度克服舉證責任配置的失衡狀態。32筆者認為，在“誰主張，誰舉證”規則下，糾結于究竟什么樣的“真實性”標準更有利于彰顯表達自由，注定會遭遇魏永征教授所謂的“悖論”困境，至于魏永征教授開出的“藥方”亦不足取，因為該主張對于過錯的認定實際上仍遵循結果判斷路徑下的“有損害就有賠償”理念，其也許可以在一定程度上緩解被告沉重的舉證負擔，但仍欠缺轉移損害的正當性基礎，頗有“頭疼醫頭腳疼醫腳”之嫌，而缺乏體系性的通盤考慮。

行文至此，問題轉換為，在我國《憲法》對兩項基本權利“一視同仁”的背景下，究竟應當如何設置認定被告有無過錯的行為標準呢？

三、“雷諾茲特權”與名譽侵權歸責事由檢討

契合“本土現有制度環境”是法律移植成功的基本條件之一，否則，不論法律移植的初衷多么宏大，設計多么精巧，其最終的結果都會不理想。33我國實務界借鑒“公眾人物”理論失敗的事實恰是以上論斷的生動寫照。筆者注意到這樣一個現象：同屬普通法系的英國并未采納“公眾人物”理論。34

（一）英國法基本權利定位

英國迄今無成文憲法，公民基本權利事項規定于1998年《人權法案》（Human Rights Act），該法案將《歐洲人權公約》（European Convention on Human Rights）中包括表達自由在內的多項權利引入英國國內法。35《人權法案》規定的基本權利事項被區分為絕對權利和限制性權利兩種類型，其中，表達自由屬限制性權利。《人權法案》第10條第2款規定，表達自由必須承擔社會責任，其中對他人名譽的保護即是限制事由之一。再者，盡管《人權法案》屬憲法性法律，但其系經由英國議會依照與普通法律相同程序制定，不具有高于《反誹謗法》（Defamation Act）的效力層次，因而英國不具備對表達自由實施特殊保護的制度基礎。據此，英國《人權法案》與我國《憲法》對兩項基本權利的定位持相同態度，這就奠定了我國借鑒英國誹謗制度的基本前提。

與《人權法案》對表達自由、個人名譽的定位相適應，英國現行誹謗制度以均衡配置當事人舉證負擔為主要特色，實現英國誹謗法此一變革的標志性判例是英國上議院于1999年審理的“雷諾茲案”，因該案重新界定“相對免責特權”(quali f ied privi lege)36的適用范圍，故法院主要見解被稱作“雷諾茲特權”（Reynolds privilege）。

（二）“雷諾茲案”與“雷諾茲特權”

1994年11月17日，在一次政治危機后，雷諾茲（Reynolds）辭去其擔任的愛爾蘭總理及其所在政黨的領導職務。雷諾茲在擔任總理期間，曾是北愛爾蘭和平進程的主要締造者之一，故其辭職的消息引起英國公眾廣泛關注。11月20日，《泰晤士報》英國版和愛爾蘭版均刊登雷諾茲辭職事件的長篇調查性報道。其中，英國版以《別了，放高利貸者》為標題刊登了一整版的報道，愛爾蘭版以《為何一個撒謊成性的人難以證明其作為愛爾蘭和平締造者的重要性？》為標題刊登了長達三版的報道。以上兩篇報道均對雷諾茲持批評立場，但愛爾蘭版詳盡報道了事件全過程，英國版則略去了部分重要內容，特別是對雷諾茲本人在議會下院的辯護性聲明未置一詞。雷諾茲對英國版的報道極為不滿，認為該報道將其描述為一個處心積慮并且不誠信地誤導愛爾蘭議會、聯合政府成員特別是其政治盟友的人，內容嚴重失實，遂針對報紙編輯及文章作者提起誹謗之訴。37

被告在初審程序中以本案所涉報道系政治性報道，關乎公共利益為由，援用相對免責特權進行抗辯。初審法院認為，現行《反誹謗法》并未規定所有涉及公共利益的報道均可以援用相對免責特權而加以保護。雖然雷諾茲辭職的消息因事關北愛爾蘭和平進程而與公共利益有關，公眾有權知悉，但是《泰晤士報》英國版的報道存在明顯瑕疵，愛爾蘭政府新聞官員曾經告訴該報記者，雷諾茲將會在議會下院回應所有對他的攻擊之詞。《泰晤士報》愛爾蘭版詳實報道了雷諾茲的回應聲明，英國版卻只字不提，顯然，這樣的報道既不公正也不準確，會對英國讀者產生誤導，所以盡管原告不能證明被告主觀存在過錯，但被告不能據此免責，只不過僅需承擔一便士的象征性賠償。38初審宣判后，雙方均提起上訴，上訴法院、上議院均維持原判。

盡管“雷諾茲案”判決媒體敗訴，似乎延續倫敦“世界誹謗之都”（l ibel capital of the wor ld）的稱號，但是歸納梳理該案三審判決書，特別是上議院李啟新（Lord Nichol ls of Birkenhead）39大法官主筆的終審判決，明顯折射出英國誹謗法的變革動向。李啟新大法官主要從兩個角度闡述其判決理由：首先，個人名譽與表達自由同等重要，二者應當兼顧。自由傳播并接收政治議題的信息對代議制民主的成功至關重要，該自由能夠使選民及議員就事關公民個人及國家政策的事項做出明智抉擇。當前多數選民通過媒體獲取政治訊息，因此，若媒體缺乏新聞自由，那么“表達自由”將淪為空洞的概念。與此同時，名譽既是個人尊嚴的重要組成部分，又是構成民主社會的基礎，名譽一旦被捕風捉影的媒體報道毀損，將遭受長期損害，無論個人抑或社會都是受損者。據此，保護個人名譽不僅對原告及其家庭至關重要，而且關乎公共利益，“公眾人物”亦然。其次，援用相對免責特權的兩項前提條件是報道的公共性與媒體責任。政治領域內，為明辨是非進而做出明智抉擇，《歐洲人權公約》確認表達自由并非一項絕對性權利，行使該權利必須受到法律規定以及名譽等民主社會所崇尚價值的限制。不負責任的誹謗性報道不屬于表達自由范疇，報道的公益性則是名譽保護的邊界。媒體享有相對免責特權的前提是其出于職責、法律、社會及道義的要求就事關公益的議題進行“負責任報道”（Responsible journalism），簡而言之，“公共利益”和“負責任報道”是援用相對免責特權進行抗辯的前提條件。40

李啟新大法官針對何謂“負責任報道”，提出十條判斷標準：報道失實程度、報道的公眾關注度、信息來源的可靠性、是否對信息進行事前審查、信息所處狀態（例如是否正處于調查中）、報道是否具有迫切性、是否邀請報道對象回應、是否征詢報道對象意見、行文風格是否以指控代替事實陳述、報道的環境與時機。李啟新大法官強調，以上十條并未窮盡所有判斷標準，應當在個案中根據以上標準并結合其他因素加以綜合判斷。41

“雷諾茲案”以后，雖然部分判例曾經偏離“雷諾茲特權”的意旨，但自2006年上議院于“賈米爾（Jam eel）案”對其予以重申后，英國至今再無背離“雷諾茲案”的判例。42

“雷諾茲特權”旨在實現兩項基本權利間的適度平衡，因此其所采法律技術亦以“均衡性”為基本特色。首先，限制“相對免責特權”的適用范圍以保護個人名譽。依照傳統誹謗法邏輯，《泰晤士報》報道內容事關愛爾蘭和平進程，涉及公共利益，理應獲得相對免責特權的保護。而李啟新大法官在報道內容的“公益性”之外，增加媒體“負責任報道”作為援用相對免責特權的限制條件。在此，李啟新大法官顯然已經意識到，如以報道內容的“公益性”作為適用相對免責特權的唯一限制條件，無疑是放任媒體憑借“公益性”抗辯肆意毀損他人名譽，會引發過度犧牲個人名譽之虞。鑒于此，李啟新大法官增加了“負責任報道”條件，借以強調媒體社會責任，避免媒體報道行為的任意性。其次，歸責原則轉向過錯原則，同時要求原告承擔證明被告存在過錯的舉證責任，以維持表達自由的適當空間。三審判決均認為被告過錯是侵權責任成立的要件，并要求原告對此承擔舉證責任，一改傳統誹謗法所采取的以“推定虛假”為核心的嚴格責任原則，提高名譽侵權成立的“門檻”，借以克服傳統誹謗法重名譽保護、輕表達自由的弊端。

（三）“雷諾茲特權”與行為判斷路徑

為什么“雷諾茲特權”既能兼顧表達自由、個人名譽，又未遭遇前述“悖論”困境呢？答案在于英國法認定過錯所采的行為判斷路徑。行為判斷路徑與《解答》所采取的結果判斷路徑的比較優勢主要有三點。第一，可以使被告從證明客觀事實的沉重舉證負擔中解脫出來。“雷諾茲案”中，被告舉證證明的對象是其報道行為屬于“負責任報道”，李啟新大法官對此提出十條判斷標準，這些標準的核心意旨是通過綜合考察媒體報道行為，判斷媒體對于確保報道真實性是否措置失當；易言之，即便媒體報道“嚴重失實”，只要報道行為符合“負責任報道”標準，亦可獲得法律保護。據此，法律在強調被告社會責任，要求其盡力確保報道內容真實性的同時，亦減輕了結果判斷路徑下其承擔的沉重舉證負擔。第二，可以使原告根據被告行為證明過錯存在，同時又避免要求原告證明消極事實的“悖論”，能夠在當事人間均衡配置舉證負擔。試想，在“張藝謀案”中，如果改采行為判斷路徑，作為原告的張藝謀絕不可能僅憑不認可訟爭內容的真實性就輕松勝訴。第三，行為判斷路徑不僅符合侵權法“過錯”——“違反注意義務”的內涵，奠定轉移證明責任于被告的正當性基礎，而且符合過錯客觀化的現代侵權法潮流，有利于過錯認定的簡化。

四、結 論

《解答》選擇以損害結果判斷過錯有無，名曰實行過錯歸責原則，實則采用淘汰已久的“原始客觀歸責”，表達自由淪為名譽保護的犧牲品，無從實現二者的適度平衡。中、美兩國的法律文化、憲法秩序迥然不同，“自由至上”與“私權平等”兩種理念格格不入，故“公眾人物”理論絕非合適的借鑒對象。況且，在互聯網迅猛發展，幾乎人人都可以成為信息發布者的今天，以“公眾人物”利用媒體機會更多為正當性基礎而建構的“公眾人物”理論是否仍有合理性與現實性亦不無疑問。相形之下，英國《人權法案》與我國《憲法》立場一致，均規定平等保護表達自由、個人名譽兩項基本權利，從而奠定我國借鑒英國“雷諾茲特權”的先決條件。具體言之，我國名譽侵權制度的修正方向應當是：認定過錯改采行為判斷路徑，以被告的客觀行為判斷過錯的有無。當事人舉證證明的對象均應指向被告行為，原告須依據被告的行為舉證證明其未盡到合理查證義務，被告須舉證證明其已經為確保陳述的真實性盡到合理查證義務。法院依據雙方舉證，參考李啟新大法官提出的十條判斷標準，綜合判斷被告是否盡到合理查證義務并據此認定被告是否存在過錯。鑒于陳述屬實并不意味著絕對沒有誹謗性，故還應參考“唐季禮案”以及“雷諾茲案”中法官的見解，將合理查證義務的適用范圍限定于公益事項，而排除純屬私人事務的事項。誠然，李啟新大法官提出的判斷標準稍顯抽象而不易把握，但是相較于《解答》所采的結果判斷路徑的嚴重缺陷而言，已經可以被看做為實現法律進步而不得不付出的成本了。

注：

1 Benjamin L.Liebman，“Innovation Through Intimidation：An Empirical Account of Defamation Litigation in China”.Harvard International Law.Journal,Vol.47.No.1.Winter 2006.pp.44-45.轉引自鄭文明：《誹謗的法律規制——兼論媒體誹謗》，法律出版社2011年版，第306頁。

2參見陳志武：《媒體、法律與市場》，中國政法大學出版社2005年版，第83頁。

3 New York Times v.Sul livan，376 U.S.254（1964）.

4在“公眾人物”理論發展、完善的歷程中，起碼還有五個判例值得關注：(1)Cur tis Publ ishing Co.v.But ts，388 U.S.163(1967).(2)Rosen bloom v.Metromedia,Inc.，403 U.S.29(1971).(3)Gertz v.Rober t Welch，Inc，418 U.S.323(1974).(4)Dun&Bradst reet,Inc.v.Green moss Bui lders,Inc.，472 U.S.749(1985).(5)Phi ladelphia Newspapers,Inc.v.Hepps，475 U.S.767(1986).

5在Sul livan案中，“真實惡意”法則僅適用于政府公務人員，在But ts案中，聯邦最高法院提出“公眾人物”概念，并將之擴大適用于“公眾人物”，為行文方便，此處以“公眾人物”概念稱之。

6 New York Times v.Sul livan，376 U.S.at 280.

7美國聯邦最高法院認為，議論時政不僅是人民的權利，也是人民的政治義務（pol itical duty），有關公共事務的辯論，應該毫無限制（uninhibited）、充滿活力（robust）、徹底開放（wide—open），即使對政府官員（Public Of f icials）有偏激（vehement）、刻薄（caustic）、尖銳（unpleasant ly sharp）的攻擊，也應予以包容。批評政府的言論具有監督政府的功能，是憲法言論自由所要保護的核心價值，所有對負責政府事務的官員職務上行為所作的批判，亦等同于對政府的監督，此種言論應加強保護，準此，因批評政府官員職務上的行為而損害其名譽時，應適用“真實惡意”（Actual Malice）原則，即身為政府官員之原告，只有在證明被告明知報道不實（knowledge of falsity）或根本不在乎其真偽（with reckless disregard）時，該被告才須負推定及懲罰性之損害賠償（Presumed and Punitive Damages）。New York Times v.Sul livan，376 U.S.at 269-270.

8英美誹謗法抗辯事由主要包括“陳述真實”（t ruth）、“公正評論”（fair）、“免責特權”（privi lege），其中，“陳述真實”與“公眾人物”理論的關聯性最為直接，故本文僅限于“真實性”抗辯問題，至于如何認定“誹謗性”，則不在本文考查范圍。

9 See Hayden，Reconsidering the Litigator's Absolute Privi lege to Defame，54 Ohio S.L.J.985，989(1993).10 Cur tis Publishing Co.v.But ts，388 U.S.at178.

11 The Restatement(Second)of Torts§8A（American Law Institute 1965）.

12參見陳聰富：《侵權違法性與損害賠償》，北京大學出版社2012年版，第15頁。

13參見段重民：《媒體之新聞報道與誹謗—報道與評論之界限》，《全國律師》1997年第5期。

14盡管《解答》第7條明確將“違法性”定為侵權責任的成立要件，但《侵權責任法》第6條過錯責任一般條款并未明確規定“違法性”要件，雖有學者極力主張“違法性”要件的價值，但參與立法的王利明教授認為“違法性”要件已被“過錯”要件吸收。參見王利明：《我國〈侵權責任法〉采納了違法性要件嗎？》，《中外法學》2012年第1期。

15提供證據的責任是指當事人一方對其主張或抗辯負有提供足夠證據的法律義務，但是此種責任與大陸法中的舉證責任不同，只要當事人提供最低限度的證據，即可假定訴訟成立，案件就可以繼續下去，從而獲得陪審團進行事實認定的機會。如果當事人未能履行該義務或者提供的證據不符合最低限度的要求，則該問題屬于法律問題而不屬于事實問題，法院可直接駁回原告的起訴而無須交由陪審團評議。說服責任是指當事人一方有義務使事實審理者信服某個爭點已經被證明并達到一定的證明標準，進而作出對該當事人有利的裁決。其與提供證據的責任完全不同，若一方當事人在爭點上承擔著說服責任，這就意味著，如果陪審團在審查證據后仍然不能得出有關爭點已經被證明至相關的確定性程度，那么陪審團將在這一個爭點上作出不利于該當事人的裁決。據此，說服責任涉及審判的最終問題，即對一個主張或抗辯的所有構成要件的合法、充分證明，其與大陸法系民事訴訟制度中當事人的舉證責任非常相似。參見齊樹潔主編：《美國證據法專論》，廈門大學出版社2011年版，第98-100頁。

16 See John D.Zelezny，Communications Law：Liber ties，Restraints，&the Modern Media（4th），清華大學出版社2004年版，第131頁。

17美國法律中的證明標準尚存在“排除合理懷疑”標準（beyond a reasonable doubt），是一種要求更加嚴格的證明標準，適用于刑事訴訟，美國的刑事法律均為成文法，不屬于普通法體系。

18 New York Times v.Sul l ivan，376 U.S.254（1964）.at 280.

19參見韓震：《美國自由主義思想的演變》，《國外理論動態》2003年第7期。

20[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏譯，法律出版社2001年版，第25頁。

21、25參見韋政通：《儒家與現代中國》，上海人民出版社1990年版，第87頁。

22參見張文顯：《20世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版，第468頁。

23 First Amendment to the United States Constitution stating：Congress shal l make no law respecting an establishment of religion,or prohibiting the f ree exercise thereof;or abridging the f reedom of speech,or of the press;or the right of the people peaceably to assemble,and to petition the government for a redress of grievances.

24參見崔永東：《中西法律文化比較》，北京大學出版社2004年版，第97頁。

26參見吳永乾：《美國誹謗法所稱“真正惡意”法則之研究》，《中正法學集刊》第十五期；張金璽：《論美國誹謗法之類型化歸責體系》，《國際新聞界》2012年第8期。

27 Prosser and Keeton on Tor ts，at 356-359（5th ed.，West Publ ishing Co.，1984）.轉引自陳聰富：《侵權歸責原則與損害賠償》，北京大學出版社2005年版第15頁。

28參見邱聰智：《從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成》，中國人民大學出版社2006年版，第38、39頁。

29 Oliver Wendel l Holems，The Common Law，94(Boston︰Lit t le，Brown，1881).

30參見朱巖：《侵權責任法通論（上冊）》，法律出版社2011年版，第233-240頁。

31（2004）滬一中民一（民）初字第13號判決書指出：“新聞報道是否嚴重失實之證明責任，應當在新聞媒體一方。如新聞媒體不能證明被報道對象確實從事過媒體所報道之行為，則應當認為其新聞報道嚴重失實。否則，每個被報道對象將不得不自證清白，這同我國憲法保護人權的要求是嚴重相悖的。”該見解頗有道理。

32參見魏永征：《名譽權案事實真偽的舉證責任及相關問題》，《國際新聞界》2008年第2期。

33參見王晨光：《法律移植與轉型中國的法制發展》，《比較法研究》2012年第3期。

34美國“公眾人物”理論的誕生令英國媒體羨慕不已，要求引入英國立法及誹謗法實踐的呼聲始終不絕于耳。為此，英國最高法院程序委員會（Supreme Cour t Procedure Committee）于1991年發布專門報告，認為“真實惡意”法則無疑是鼓勵媒體不負責任的報道行為（irresponsible journalism），而且該法則亦與普通法“人民不分階級，一體適用法律”的傳統相悖，因而得出沒有必要引入“公眾人物”理論的結論。See Supreme Court Procedure Commit tee，Repor t on Practice and Procedure in Defamation 164-165（1991）.

35參見梁淑英：《英國1998年人權法案》，《環球法律評論》2002年第3期。

36所謂相對免責特權是指被告必須證明其對陳述具有利益，或負有法律上、社會上或道德上的義務，而接收陳述的人亦有類似的利益或義務。一般來說，當被告援用相對免責特權進行抗辯時，原告可以通過證明存在惡意的方式推翻特權。參見潘詩韻：《英美誹謗法的特殊抗辯事由研究》，《環球法律評論》2011年第2期。

37、38 See Reynolds v Times Newspapers Ltd.［1998]3 Al l ER 961,［1999]3 WLR 1010.

39 Lord Nichol ls of Birkenhead曾在香港擔任大法官，取中文姓名“李啟新”。參見白凈、魏永征：《論英國誹謗法改革的趨勢》，《國際新聞界》2011年第6期。

40、41 See Reynolds v Times Newspapers Ltd.［1999]4 Al l ER 609,［1999]3 WLR 1010.Judgment By—1：Lord Nichol ls of Birkenhead.

42王偉亮：《以自律換取自由——英國媒體的負責任報道、自律及其與誹謗法的互動》，《國際新聞界》2010年第10期。