親子關系推定的許可與禁止——對《婚姻法司法解釋三》第二條的評析

葉自強

（中國社會科學院法學研究所，北京100720）

一、“婚姻法司法解釋三”第二條創立的親子關系推定及其后果

2011年8月13日，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“婚姻法司法解釋三”）頒布并實施。其中第二條規定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。”可見，該條款以司法解釋的形式確立了一種新型的推定——親子關系推定（它其實可細分為兩種推定，即親子關系存在的推定和親子關系不存在的推定）。該司法解釋實施已一年多。在親子關系訴訟領域，如果說在“婚姻法司法解釋三”頒布之前某些法官還只是十分勉強地使用推定的話，那么，現在他們就可以理直氣壯地、公開地使用推定了。

然而，適用“婚姻法司法解釋三”第二條進行親子關系推定的實際效果又如何呢？其大致分為三種情況：一是許多人感到強烈不安和憂慮，甚至痛苦和責罵；1二是一部分人擔心后果嚴重，要求法院“慎用推定”；2三是促進了商業味濃厚的親子鑒定市場的“火爆”。其中，第三種情況是“婚姻法司法解釋三”第二條施行以來造成的最主要局面。3其實，這種局面的形成還暗示了以下問題：法院受理親子關系糾紛案件的數量有了明顯增長；親子關系鑒定機構的業務有了明顯增長。兩者之間是相互促進的。冷靜地想一想，這是一種正常的現象嗎？對于社會上相當一部分人的憂慮，以及另一部人的謹慎，可以漠然視之嗎？鑒于親子關系推定是一個許多人感到陌生的專業領域，本文拋開情感好惡立場，著重從證據法（推定和親子關系推定均是其中的研究對象之一）專業的角度，科學地探討親子關系推定的利與弊，以及我國應該做出何種正確的立法政策選擇。這對于鞏固婚姻家庭關系，保護婦女和未成年子女的合法權益，無疑有著重要的現實意義。

二、親子關系推定的兩種基本類型及其比較

在我國司法實踐中，與親子關系推定相關的訴訟基本上可分為兩種類型：第一種類型是以爭取撫養費為目的的親子關系確認訴訟，與此相應的推定便是親子關系存在的推定；第二種類型是以離婚和解脫撫養義務為目的的否認親子關系的訴訟，與之相應的推定便是親子關系不存在的推定。

（一）以爭取撫養費為目的的親子關系確認訴訟與親子關系存在的推定

在以爭取撫養費為目的的親子關系確認訴訟中，由于親子關系推定的依據不同，又可分為兩種情況。

第一種情況是，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第七十五條做出的親子關系推定。

以下是案例1的情形：2007年4月，王小姐與張先生因業務關系相識，曾經發生過性關系。同年12月，王小姐經檢查得知自己懷孕。2008年6月28日，因雙方對懷孕問題發生不愉快，懷孕8個月的王小姐遂向張先生出具保證書一份，載明王小姐于2008年所生的孩子與張先生無任何關聯。同年8月12日，王小姐在香港生下一兒子。據王小姐說，當時張先生稱因舉辦奧運會無法辦簽證，他無法到香港，而根據香港法律規定須父親本人到場才能在出生證上寫上父親的名字，因此兒子出生證的父親一欄是空白的。兒子出生后，起先張先生尚打電話給她詢問，之后便沒有了聯系。42010年1月，王小姐為兒子撫養問題訴至法院，要求法院判令雙方所生之子隨自己共同生活，張先生按每月2000元支付自2008年8月起至兒子18周歲時止的子女撫育費。審理中，王小姐提出親子鑒定申請，且張先生予以拒絕。法院審理后認為，根據相關證據和查明的事實，對雙方存在生育可能的密切關系予以認定。王小姐所寫的保證書并不能排除張先生非孩子之父，卻反證了雙方存在生育可能的密切關系。現張先生否認親子關系，王小姐要求親子鑒定，此為查實張先生與孩子是否存有親子關系的有效途徑，其卻予以拒絕。5基于雙方存在生育可能的密切關系，而張先生未能提供足以推翻與孩子存有親子關系的證據，又拒絕親子鑒定，法院推定張先生與孩子的親子關系成立，并支付子女的生活費、教育費。

以下為案例2的情形：原告小豪（化名），男，2002年10月19日生，其法定代理人為卿女士，系原告母親。被告鐘某，系洪雅縣某單位干部。原告訴稱，被告與其母親長期同居生活，并出資5000元生育了他，現被告又與他人結婚，對自己拒不承擔父親的責任，請求法院依法判令被告每月給付原告撫養費300元，承擔醫療、教育費的80%。原告還向法院申請，要求進行親子鑒定。被告辯稱，自己沒有和原告的法定代理人卿女士同居過，原告不是他的孩子，請求法院駁回原告的訴訟請求，并拒絕配合進行親子鑒定。6法院通過對雙方當事人提交的證據材料進行綜合判斷和分析后認為，原告母親卿女士和被告鐘某1997年認識后，雙方關系逐漸發展到較為親密，后卿女士生下了原告小豪。雖親子鑒定能確定原、被告是否存在父子關系，但被告卻拒絕配合進行鑒定。對此，法院根據《證據規定》第七十五條的有關規定，推定被告是原告的父親。同時，法院依照《中華人民共和國婚姻法》第二十五條規定判決，被告鐘某從2002年10月20日起，每月給付原告小豪撫育費180元至其獨立生活時止。7

以下為案例3的情形：2006年3月，未婚女青年沈某生育一女，取名小樂（化名）。2007年4月，沈某以董某身為小樂父親卻以種種借口拒絕承認且拒不承擔撫養責任為由，將董某起訴到浙江省桐鄉市人民法院，要求該法院依法確認董某與小樂的父女關系，并要求董某接走小樂直接撫養。案件審理中，董某否認自己系小樂父親，拒絕進行親子鑒定。8法院審理后認為，沈某在庭審中提供的證人證言證明董某系小樂生父，在沈某申請對小樂和董某進行親子鑒定的情況下，鑒于董某否認其系小樂生父但又拒絕進行親子鑒定，法院當推定小樂和董某之間的親子關系成立。至于沈某要求董某直接撫養小樂的訴訟請求，考慮到小樂年齡尚幼、一直隨沈某生活、董某另有家庭，在沈某拒絕更改訴訟請求且沒有要求董某承擔小樂撫養費的情況下，法院依法駁回這一訴訟請求。9

第二種情況是，根據“婚姻法司法解釋三”第二條做出的親子關系推定。

以下為案例4的情形：妍妍與許強于2009年4月相識和同居。據妍妍所說，孩子出生至今沒見過親生父親幾面，如今親父連孩子也不肯認了。妍妍曾數次抱著孩子去許家尋父，可對方總是拒絕。此后許家大門向她徹底關閉，妍妍向許家提出做親子鑒定的要求也被拒絕。10妍妍2011年4月19日向清河縣人民法院起訴，敗訴后，她隨即提出上訴，邢臺市中級人民法院“以事實不清，可能影響案件實體判決為由”發回重審。2012年1月9日案件發生轉機，清河縣法院依據妍妍與許強的“艷照”和親密通話錄音及證人證言，認定許強拒絕做親子鑒定，可推定其與妍妍同居關系成立，判決許強支付妍妍女兒至18歲的總額為66231元的撫養費。11

以下為案例5的情形：2005年6月，原告的法定代理人宋某與被告黃某經人介紹相識戀愛，2008年7月宋某生育原告宋曉（化名）。2008年9月26日國家衛生部簽發的出生醫學證明顯示被告黃某為原告的父親。原告出生后一直隨母宋某生活，因宋收入有限，難以維持原告的正常生活，于是通過訴訟向被告索要撫養費，被告不承認其和原告之間存在親子關系。2011年11月3日，枝江市人民法院庭審中通知原、被告雙方做親子鑒定，被告在指定的期間拒絕配合鑒定。12法院推定被告與原告之間親子關系成立，并作出判決。枝江市人民法院認為，出生醫學證明顯示原告的父親為本案被告黃某。出生醫學證明是法定醫學證明，能夠初步證明被告和原告系父子關系。法院為進一步查實被告和原告之間是否存在親子關系，特通知原、被告進行親子關系鑒定。原告提出鑒定申請后，被告不同意鑒定。根據“婚姻法司法解釋三”第二條第二款，法院推定被告和原告之間存在親子關系，父母對子女有撫養教育的義務，原告向被告主張撫養費，法院予以支持。判決作出后，原、被告均未上訴。13

以上案例（案例1至案例5）所顯示的共同特點是，推定親子關系成立，據此判決確認親子關系存在，其有力地保護了婦女和未成年子女的合法權益，有顯著的積極意義。

（二）以離婚和解脫撫養義務為目的的否認親子關系訴訟與親子關系不存在的推定

以下為案例6的情形：原告趙先生，被告人張女士，他們家住安徽省舒城縣城關鎮。某日，趙某喜得了第二個“小公主”，并隆重辦了過周酒宴，可竟然有人提醒說其女兒不像自己，這讓趙某不由得生起疑心病。為了搞清事實，他瞞著妻子偷偷地抽取了小女兒的血樣，帶到了上海某鑒定中心進行了鑒定，鑒定結果顯示小女兒竟不是自己的親生骨肉。14 2012年10月份，趙某一紙訴狀將妻子張某訴至舒城縣人民法院，要求離婚并索求2萬元的精神損害賠償金。庭審中，趙某拿出了一份親子鑒定報告，證明小女兒甜甜與自己無血緣關系。他認為妻子婚外出軌，對婚姻不忠，應當賠償自己精神損失費2萬元，所有家庭財產歸己所有，自己為甜甜的花費應由張某返還。這讓被告張某十分驚愕，她堅決否定鑒定報告的真實性。15法院認為，趙某提出小女兒甜甜非自己親生的，并提供了一份鑒定報告，如果張某對此提出異議，可以申請重新鑒定。可張某堅決不同意做親子鑒定。16庭審結束后，法官對雙方當事人進行了調解，法官指出，趙某明確提出小女兒甜甜與自己無血緣關系，法庭也征求了張某的意見，但張某不愿意重新進行鑒定。根據“婚姻法司法解釋三”規定，法院可以推定甜甜與原告無血緣關系。17

以下為案例7的情形：夏某與胡某于2008年6月經人介紹相識戀愛，2009年2月5日登記結婚，2010年8月16日生育男孩夏皓，夏皓自出生至2011年7月由夏某及其家人撫養，共撫養了11個月，之后由胡某娘家撫養。原、被告均系再婚，婚前兩人感情一般，婚后因胡某經常外出，甚至夜宿不歸，夫妻之間常常產生矛盾糾紛。隨著小孩漸漸長大，夏某隱約覺得小孩的長相與其相距甚遠，加上外面風言風語，夏某更加懷疑孩子并非親生。2011年5月13日，夏某在沒有告知胡某的情況下，自行委托湖南省天衡司法鑒定所，對自己與夏皓之間有無親生血緣關系進行了鑒定。同年5月19日，湖南省天衡司法鑒定所依據DNA檢驗結果作出了排除夏某是夏皓的親生父親的鑒定結論。夏某訴至法院，要求與胡某離婚，夏皓由胡某撫養，并賠償其經濟損失和精神損失共計161500元。在法院審理過程中，胡某拒絕重新作親子鑒定，亦未提供相反證據反駁夏某提出的鑒定結論。法院認為，夏某與胡某雙方婚前相識時間短，了解較少，缺乏婚前感情基礎。婚后因被告經常外出，未能培養、建立起真正的夫妻感情。夫妻之間應當相互忠實，相互尊重。夏某提供的親子鑒定結論證明了胡某所生兒子夏皓與夏某之間不存在親子血緣關系，而胡某沒有提供相反證據證明且拒絕配合重新做親子鑒定，可以推定夏某與夏皓之間不存在親生血緣關系。因女方拒絕做親子鑒定，法院根據男方提供的鑒定結論推定其與夏皓親子關系不存在。2011年9月20日，湖南省益陽市赫山區人民法院作出一審判決，準許夏某與胡某離婚，夏皓由胡某撫養成人，撫養費由胡某負擔，并由胡某返還夏某支付的撫養費8800元，賠償夏某精神損失費20000元。18

以下為案例8的情形：原告與被告于2009年2月登記結婚，婚后不久生育一男孩，原告認為被告受孕期間，雙方均在異地打工，沒有同居生活，所以一直懷疑兒子并非自己親生。或是為澄清事實，或是為解脫不明不白的父子關系，以免負起不必要的責任，2012年1月，陳某（男方）以夫妻雙方感情破裂為由訴至東升法庭，要求與陳某（女方）離婚，并請求被告獨自承擔小孩撫養費及賠償其經濟損失和精神損失。受理此案后，東升法庭庭長周緒平了解到原告曾以同樣理由起訴要求離婚過，訴訟請求被駁回后，夫妻關系一直沒有改善。針對此種情況，根據“婚姻法司法解釋三”中第二條第一款的規定，法庭經審理認為原告提供的證據確實能證明其與孩子之間不存在親子血緣關系，而被告又沒有提供相反證據證明，且拒絕配合做親子鑒定，故依法推定原告請求成立；被告生育的小孩與原告無親生血緣關系，導致雙方的夫妻感情徹底破裂，故對原告要求離婚的訴訟請求依法予以支持。最后東升法庭一審判決，準許原、被告離婚，小孩由被告撫養，原告不承擔撫養費，駁回原告其他訴訟請求。19

以下為案例9的情形：謝某與莫某在海南三亞相識。謝某與莫某于2006年10月25日辦理了結婚登記手續。2007年4月莫某產下一女。2010年8月17日，謝某懷疑女兒小敏(化名)并非自己所生，因為夫妻均為B型血，女兒的血型卻是A型。謝要求做親子鑒定，被妻子拒絕。謝某說，莫某在2006年10月結婚后就因懷孕待產不再工作，也無收入，他卻在此被欺騙的四年多時間累計支付10多萬元去養育別人的女兒。謝某起訴離婚，要求莫某與其女兒搬離現在的房屋，并返還自己支付的6萬元費用。莫某不同意做親子鑒定，認為兩人從1996年認識到現在已經共同生活了將近15年。這期間雖然有過矛盾和爭吵，但雙方的感情基礎尚好，不同意離婚。謝某提出的非親子問題，無正當理由，孩子目前4歲，有自己的意識，從保護未成年人的角度出發，為讓孩子有一個健康的成長環境，她不同意謝某的要求。法院認為，謝某與莫某均認可自己是B型血，但女兒小敏是A型血。經法院向相關專業人員咨詢，如果父母都是B型血，所生育的子女不可能是A型血。因此法院依法推定小敏不是謝某的親生女兒。鑒于莫某的行為嚴重地傷害了謝某感情，法院一審判決兩人離婚，小敏由莫某撫養，莫某支付謝某各項費用4萬元。莫某不服提出上訴。北京市第一中級人民法院作出終審判決，駁回上訴維持原判。20

以下為案例10的情形：阿勇與小萍經人介紹認識，2003年1月6日登記結婚。2006年10月13日，小萍生下女兒芳芳。2011年6月14日，阿勇向仙居市人民法院起訴要求離婚，訴請女兒判由自己撫養，由小萍支付撫養費。他說，自己曾發現妻子與他人有不正當男女關系，一次吵架中妻子還說女兒不是他生的，他當時提出要做親子鑒定，但妻子沒有同意。6月16日，在沒有經過妻子同意和法院許可的情況下，阿勇的親戚委托了杭州的一家司法鑒定所，對阿勇與芳芳做了親子鑒定。6月24日，鑒定結果出來，排除了阿勇與芳芳的親生血緣關系。2011年7月5日，阿勇向法院變更和增加了訴訟請求，要求法院判決準予離婚，芳芳由小萍撫養，由小萍返還以前的撫養費28500元，賠償精神損害撫慰金160000元、鑒定費3000元，本案訴訟費由小萍承擔。212011年7月11日，仙居市人民法院公開開庭審理了此案，但小萍沒有到庭應訴。法院經審理后，推定阿勇與芳芳之間不存在親子關系。阿勇提出離婚請求，法院予以支持，22法院還判決女方返還給男方為女兒墊付的撫養費20000元，女兒隨女方共同生活，女方另賠償給男方精神損害撫慰金10000元并支付鑒定費3000元。23

（三）對案例6至案例10關于“推定親子關系不存在”的總結

1.推定親子關系不存在的起訴證據

首先，關于推定親子關系不存在的訴訟中，原告一般為成年男性。原告起訴到法院時有兩種情況：（1）原告向法院提供了親子鑒定報告，證明他與子女之間不存在血緣關系。這些人一般在較長時間里，對妻子有懷疑，對他與子女之間的血緣關系有疑心，于是偷偷地帶不懂事的未成年孩子到某些親子鑒定中心進行檢測。此外往往并無其他確實的證據（見案例6、案例7、案例10）。筆者認為，這些案例中的原告起訴的原因主要基于情感，并不理性；（2）沒有提供親子鑒定報告，沒有帶孩子做親子鑒定，而是基于血型不符合和專家咨詢等不嚴格的證據。此外，這些人一般在較長時間里，對妻子有懷疑，對他與子女之間的血緣關系有疑心（案例8、案例9）。

2.對判決結果的分析

在這類訴訟中，判決結果有著驚人的相似。其特點如下：一是離婚；二是解除了男人對未成年子女及家庭的撫養義務；三是女方單獨撫養孩子，從而制造了一個單親家庭。有的還要求女人支付精神損失費和其他經濟損失等。這樣的判決為何對女方如此冷酷，對孩子的未來鮮有考慮，卻對男方照顧有加？尤其是，法院的判決是以合法手段使一個個家庭破裂，使父親與子女分離，使子女從小就感覺不到父愛。這種令人不安的結果，“婚姻法司法解釋三”就是一個始作俑者。對此，立法機關還要等待多長時間才能予以修正呢？

（四）比較與小結

以爭取撫養費用為目的之確認親子關系存在的訴訟的特點是：法院均判決確認親子關系存在，保護了未成年子女的利益，判決給付撫養費，具有積極意義。二是以離婚和返還撫養費及其他經濟損失為目的的要求親子關系不存在的訴訟的特點是：第一，法院均用推定的方式確認親子關系不存在；第二，判決由母親單獨撫養，同時解除男人對子女的撫養義務，不利于保護婦女和未成年子女的利益。筆者認為，在這種訴訟中，原告的主要目的在于離婚，擺脫自己對子女的撫養義務。如果法院判決原告勝訴，直接以“感情破裂”為由判決離婚即可，不能將“無血緣關系”作為離婚的理由，也不應判決返還撫養費和撫育費、支付精神賠償損失費等，因為這樣這樣做，會助長男性的封建意識，不利于社會的進步。在包含返還撫養費和撫育費、支付精神賠償損失費的判決結論，意味著對女性的負面評價。這對于正在爭取男女平等和婦女解放的人們，無疑是一種打擊。

三、“婚姻法司法解釋三”實施前后親子關系推定的依據

（一）“婚姻法司法解釋三”實施之前推定親子關系不存在的依據

“婚姻法司法解釋三”實施之前，在親子關系訴訟中進行親子推定的法律依據是《證據規定》第七十五條。《證據規定》第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”鑒于我國最高人民法院改革開放以來長期承擔著很大一部分立法職能的實際情況，應該將該規定視為一個法律推定，而不是事實推定。在2001年到2011年這10年間，據考察，該規定在民事訴訟（不僅僅是親子關系訴訟一種）中被廣泛引用，其容易導致說服責任和舉證責任的轉移，從而造成錯判。以下結合如下案件做出分析。

2000年底，李明與妻子劉梅領了結婚證，當時他們已交往了5年。6個月后，劉梅生下女兒。孩子生下后，李明越看越不像自己，并開始與妻子鬧起別扭。一個堅持要帶孩子去做親子鑒定，另一個堅決不讓。從2006年六、七月份起，李明正式與妻子劉梅分居。當年年底，李明一紙離婚訴狀遞至南京市秦淮區人民法院，法院認為，李明與劉梅感情基礎應該是牢固的，況且還有個5歲的女兒要撫養，不能證明雙方感情破裂。法院判決不準雙方離婚。242007年，李明再次將離婚訴狀遞至法院。李明主張女兒不是自己親生的，要求進行DNA親子鑒定，但遭到劉梅一口拒絕。劉梅既不同意女兒與丈夫李明進行DNA親子鑒定，又沒有提供其他的證據來證明女兒確實是她與李明所生，一審法院經審理推定：女兒不是李明親生。據此，2008年7月，法院判決準許李明與妻子劉梅離婚。25

從表面上看，該推定的根據是：被告依法應承擔舉證不能的后果，因為原告要求作親子鑒定，被告明確拒絕。被告對此不能作出合理解釋，對原告主張的事實又沒有提供證據予以反駁。實際上，該推定的根據是《證據規定》第七十五條的規定，即“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”。仔細分析該規定，可以發現基礎事實和推定事實。基礎事實有二：（1）原告有證據證明被告持有（關于孩子身世的）證據無正當理由不提供；（2）原告主張該證據的內容不利于證據持有人（被告）。推定事實是：該（關于孩子身世的）證據，其內容不利于證據持有人（被告）。暗示這孩子是被告與原告之外的其他男人所生。可見，《證據規定》第七十五條確立了一個事實推定。據初步考察，該規定在民事訴訟中被廣泛引用，造成了不小的混亂。該規定最突出的問題是，它容易導致舉證責任和說服責任的轉移，造成錯判。在本案中，原告請求與被告離婚，解除與小孩之間的父女關系，由被告單獨負擔孩子的撫養費。為了實現自己的請求，原告應該承擔本案的舉證責任（因為本案屬于普通民事訴訟）。原告必須提出確實的證據，以證明孩子不是原告與被告婚姻期間的親生女兒。

原告提出了兩項證據，一是夫妻領了結婚證6個月后，劉梅即生下女兒，且被告對此不能作出合理的解釋；二是請求去作親子鑒定，但被告拒絕作親子鑒定。在這兩個證據中，后一個證據并非真正有力的證據，因為依據最高人民法院當時關于親子鑒定的批復，親子鑒定必須當事人自愿，任何人都不得強迫。據此，本案被告拒絕作親子鑒定，完全合法；不能把被告拒絕作親子鑒定看作一項不利于她本人（而利于原告）的證據。但受案法院卻反其道而行之，違反最高人民法院關于親子鑒定必須自愿、不得強迫的有關規定，把被告拒絕作親子鑒定看作一項不利于她本人（而利于原告）的證據，據此做出了小孩非原告親生女兒的事實推定。接下來，法院作出了顯然不利于被告的一審判決：原告李某與被告劉某離婚。從舉證責任的技術層面上說，該事實推定幫助原告擺脫了其理應承擔的說服責任和舉證責任。否則，僅僅依據原告所提出的證據（看起來是兩項，其實只有一項），是根本無法完成其舉證責任的。

由此可見，受案法院撇開其他規定，單純依據《證據規定》第七十五條，作出了孩子“非原告親生女兒”的事實推定。該推定除了違反婚姻法和具有落后性之外，26還違反了舉證責任的基本原則，將說服責任和舉證責任轉移到被告一方。這個案例基本能說明《證據規定》第七十五條在親子關系訴訟中所起到的消極作用。

據考察，“婚姻法司法解釋三”實施前的幾年中，我國離婚案件和親子關系糾紛案件頻發。這些案件中，如果單純適用《證據規定》第七十五條，則往往流于簡單化，因為這些案件不僅涉及法律技術的應用，更需要法官精通相關的法律和政策，正確處理推定與立法政策的關系，否則，如果單純適用《證據規定》第七十五條，則容易導致說服責任和舉證責任的轉移。其結果是造成舉證責任的分擔不公平，判決的社會影響也不好。既如此，在沒有找到正確處理推定與立法政策的關系的良策前，筆者建議廢棄該條款。實際上，更準確地說，在推定領域，很難總結出用以指導司法實踐的一般性規則，例外的情況很多。拿推定與立法政策的關系來說，某一項推定總是出自某一項具體的立法政策（它是特定的而不是抽象的、泛泛的）。假如存在許多這樣的具體的立法政策，那么，這些立法政策之間就難免出現矛盾。與此相應的是，在這些立法政策下所形成的具體的推定之間，也會出現矛盾。因此，在法律上或司法解釋中，關于推定條款的規定，應當是具體的、有條件使用的，并規定嚴格的限制范圍。

（二）“婚姻法司法解釋三”實施以來推定親子關系不存在的依據

2011年8月13日，“婚姻法司法解釋三”實施。從此，我國各級法院在親子關系推定中均適用該司法解釋第二條的規定。據最高人民法院有關部門的說明，第二條規定正是基于《證據規定》第七十五條而制定的，是《證據規定》第七十五條的具體化。可以說，這是最高法院從事司法精確化的一種積極嘗試。但遺憾的是，由于制定者并沒有認識到《證據規定》第七十五條的弊端，更談不上及時予以糾正，故這些弊端自然被帶入“婚姻法司法解釋三”第二條中。具體來說，該條規定存在如下嚴重的問題。

第一，轉移了舉證責任，違反了舉證責任的基本原則。在我國，親子關系訴訟包括兩種類型，即親子關系的確認（即親子關系存在）訴訟和親子關系的否認（即親子關系不存在）訴訟。它們都屬于普通民事訴訟。在這種訴訟中，舉證責任完全由原告方承擔，被告不需要承擔舉證責任。但是，根據“婚姻法司法解釋三”第二條規定，本由原告承擔的舉證責任卻轉移給了被告，從而違反了舉證責任的一般原則，違反了舉證責任的基本性質——確定性或不可轉移性。

為什么說舉證責任發生了轉移呢？例如，按照“婚姻法司法解釋三”第二條第一款的規定，一邊是要求“起訴請求確認親子關系不存在”的原告方提供“必要證據”，另一邊則是要求被告不得拒絕做親子鑒定，否則就敗訴（參見案例6至案例10，推定親子關系不存在的判決）。表面上看，這樣的安排對雙方是平等的，也符合常理。但仔細分析就會發現，雙方在舉證方面非常不平等。對被告來說，必須提供相反證據，且不得拒絕做親子鑒定，這要求被告提供實實在在的證據，且必須提供，具有強制性。而對于原告來說，只需要提供含糊其辭的所謂“必要證據”。然而，何謂“必要證據”？司法解釋的制定者至今也給不出一個確切的答案，以致許多法官對什么是“必要證據”仍感到惘然。27這說明了該司法解釋出臺的準備工作何其不足，何等粗陋。

第二，由于將舉證責任轉移給被告承擔，把親子關系訴訟的“普通民事訴訟”形態轉變為一種特殊民事訴訟形態，使訴訟形態發生根本的改變。這就超越了最高人民法院自身的權限，是一種不該發生的輕率行為。哪些屬于普通民事訴訟，哪些屬于特殊民事訴訟，只能由全國人大在《民事訴訟法》中予以界定。

第三，該規定的轉移舉證責任的方法是什么呢？是推定。采用推定的方式轉移舉證責任，違反了舉世公認的“推定不得轉移舉證責任”的基本原則，是不能夠允許的。為什么該條要用“推定”這個工具轉換舉證責任？因為這樣做具有很深的隱蔽性，沒有接受充分證據法學訓練的人通常無法輕易地察覺其缺陷，而且這種轉移符合所謂常理（即符合普通人通常的思維模式），容易被普通人接受。另外，如果有人明確宣稱要轉換舉證責任，一定會遭受反對。因為十多年來，不少法律界人士已接受了“舉證責任不能轉換”的觀點。然而，不管怎樣，推定這種工具是不能隨意采用的。具有必要的證據法的科學知識的人都應該懂得，“推定不得轉移舉證責任”是證據法科學準則之一，必須得到遵守。

第四，該規定具有明顯的強迫性。“婚姻法司法解釋三”第二條第一款規定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。”請注意“另一方”以下的部分，這種“如果……就”式的條件句結構明確表達了司法解釋制定者的強迫意志，即強迫被告作親子鑒定，否則就會立即出現不利于被告的決定。這條規定改變了過去親子鑒定由當事人自愿的做法，對被告是不公平的。

綜上所述，鑒于“婚姻法司法解釋三”第二條存在以上多種嚴重缺陷，筆者建議有關部門應對其重新加以檢討，予以適當修改。

四、“必要證據”與親子關系推定的關系

于此，必須首先考察“必要證據”，因為根據“婚姻法司法解釋三”第二條的規定，親子關系推定與“必要證據”之間具有密切的聯系，“必要證據”是作出親子關系推定的前提條件。具體來說，在確認親子關系不存在的訴訟中，如果原告方（男）提供了“必要證據”，被告方（女）沒有相反證據又拒絕做親子鑒定，法院可以推定請求原告方（確認親子關系不存在一方）的主張成立。在確認親子關系存在的訴訟中，如果原告方（女或其子女）提供了“必要證據”，被告方（男）沒有相反證據又拒絕做親子鑒定，法院可以推定請求原告方（確認親子關系存在一方）的主張成立。

然而，在這一條中，所謂“必要證據”卻是一個抽象的、模糊的概念，不存在明確的標準。這也是到目前為止法院內部廣泛存在的一種認識。在北京，“婚姻法司法解釋三”施行半年以后，西城區人民法院已受理涉及親子鑒定案件23件，比上一年同期增長43.7%。根據“婚姻法司法解釋三”第二條的規定，原告在起訴時可提供“必要證據”，以獲得法院推定其主張成立。但由于“必要證據”的具體標準模糊，應當對“必要證據”能達到的程度和標準進行具體界定。對缺席審理的案件，為保障原有的親緣關系穩定，應要求申請鑒定方提供血型不合等直接證據，才能使用“推定”規則。另外，鑒于親子鑒定是確認親子關系的直接證據，更能令當事人服判息訴，法院應在使用“推定”規則前向拒絕鑒定方釋明其可能承擔的不利后果并詢問是否仍拒絕鑒定，再做出判決。282012年10月12日，上海市律師協會民事業務研究委員會主辦了“婚姻法司法解釋三”實施一周年熱點問題研究與實務研討會。在會上，關于第二條所規定的親子鑒定的推定原則，有人指出一方當事人要提供“必要證據”，但何為“必要證據”現在是法院審理工作的難點。吳薇法官客觀地指出，目前對于何為“必要證據”法院沒有標準可以參照，并且要平衡孩子的生父母以及孩子本身的權益，所以較難適用。但目前所能達成的共識是，在涉及未成年子女權益的情況下，推定（尤其是推定子女與父母關系不存在的）應當非常謹慎地適用。29

與司法解釋制定上“必要證據”之模糊性和不明確性形成鮮明對照的是，審判實踐中的“必要證據”是明確的、毫不含糊的。從一些案例可以看出，所謂“必要證據”是指親子鑒定報告，如上述案例6、案例7和案例10。在某些案例中，親子鑒定報告甚至是原告所提供的唯一證據，此外并沒有其他證據。那么，這個“必要證據”是通過什么方式得到的呢？在案例6中，原告趙某聽信流言蜚語，“不由得生起疑心病，想到最近在妻子手機上看到的曖昧信息，疑心更重。為了搞清楚事實，他瞞著妻子，偷偷地抽取了小女兒的血樣”，帶到上海某鑒定中心進行了鑒定。在案例7中，夏某在沒有告知胡某的情況下，自行委托湖南省天衡司法鑒定所，對自己與夏皓之間有無親生血緣關系進行了鑒定。在案例10中，在沒有經過妻子同意和法院許可的情況下，阿勇的親戚委托杭州的一家司法鑒定所，對阿勇與芳芳做了親子鑒定。可見，在訴訟前的親子關系鑒定的整個過程中，只有作為原告的男人知道，妻子始終被瞞著。親子鑒定的整個過程始終籠罩著一層神秘的氣氛。

從上述案例中，無法確切得知原告（丈夫）起訴時是如何得到親子鑒定報告的，也就是說，親子鑒定報告是由什么單位做出的，它們有沒有合法的從業資質，它們是通過何種程序作出的，親子鑒定報告的科學性、客觀性有多大，等等，這些問題無法獲得答案。但是通過更加細致的考察之后可以發現，這個過程十分令人憂慮、十分不可靠。

首先，受理親子鑒定的機構有許多缺乏應有的資質。它們是通過虛假宣傳而獲得不明真相的人的認可的。上海市司法局司法鑒定管理處處長李柏勤指出，一些親子鑒定機構說它們是由司法部認可的，這是明顯的虛假宣傳。根據國家規定，現在司法鑒定的審核批準都是在各省(市)，因此在上海的親子鑒定機構許可證都是由上海市司法局頒發的，不可能由司法部認可，該宣傳存在明顯的常識性差錯。30

其次，送件材料的傳遞過程十分隨意，缺乏嚴格的監控，存在檢驗材料被污染的可能性。親子鑒定是一件嚴肅的事情，按照規定，不但鑒定機構要有司法鑒定許可證，而且從事鑒定的人員必須持有執業證書。親子鑒定的采樣也有嚴格的規定，如果是司法鑒定，就必須確認雙方當事人身份后才能采樣鑒定。即使是非司法鑒定，也要填寫申請書等表格，一般情況不上門采集，除非是癱瘓在床等特殊情況。31但在親子鑒定市場，卻存在隨意采樣的現象。一位記者曾經就此問題采訪深圳某鑒定機構工作人員。后者回答：“就是那種帶有毛囊的頭發就可以，豎直拔起來，頭發的根部會有一個白色的小點。拔起3到4根，放到白紙上，晾干幾分鐘，然后再把它包起來。樣本可以郵寄。口腔試紙的話，在口腔腮部刮5下，然后需要5個棉簽。取了之后，放在常溫下自然干燥之后，再用紙把它包好。”32如此簡單的取樣，能保證最后結果的準確嗎？記者就此采訪了省人民醫院醫學遺傳研究所所長廖世秀。廖世秀說：“這個很容易誤差，我取個頭發或者唾液斑，理論上講絕對可以，但是這個取得過程中一定要嚴格注意，不要被污染了。”33據了解，目前很多的所謂鑒定機構其實根本沒有相關資質，甚至沒有專業實驗室和設備，也沒有技術人員，有的就干脆開在居民區里。更有甚者，樣本拿到手后，根本不進行鑒定，直接在報告上填寫“樣本一致”的結果，就送到委托人手里。34南京東南司法鑒定中心主任沈曉林說：“從技術本身來看，我們認為它有被污染的可能性，……不僅僅是污染，有一些樣本的交錯、損失，還有一個搞錯掉丟失。”沈曉林介紹，正規機構開展親子鑒定，一種是通過機構委托，由公檢法等部門出具委托書，當事人帶身份證前來檢測；另一種則是家庭內部協商同意，夫妻雙方及孩子帶上身份證、出生證到現場進行樣本采集，管理要求都十分嚴格。35

實踐一再證明，那些無證機構的鑒定結論往往是錯誤的。例如，王亮(化名)是一家公司老板。2007年9月，因為遺產分割問題，他決定與兒子做一個親子鑒定，并堅持要找一家匿名鑒定的機構。通過百度搜索，王亮找到該親子鑒定中心，發現公司宣傳其鑒定的準確率高達99.9999%，并提供上門采集血樣、匿名鑒定等便利服務。該中心宣稱獲得了國家權威部門認可，實驗室為國際一流水平，并在網頁上出示了眾多權威部門的證書。王亮與對方聯系后，一拍即合，當即支付了2000元鑒定費。9月上旬，王亮對上小學的兒子謊稱要為他做體檢，需要抽點血進行化驗，隨后就請親子鑒定中心的工作人員到他指定的地方為他們采集了血樣。一個星期后，公司電話通知王亮：“兒子是你親生的。”王亮覺得親子鑒定是件非常嚴肅的事，怎么連書面鑒定報告都沒有呢？該中心解釋說，他申請的是非司法鑒定，所以沒有書面報告，僅口頭通知。經過再三交涉，對方終于拿出一份書面報告，可沒公章。通過咨詢后，王亮才知道該親子鑒定中心是一家未經認可的機構。此后，王亮決定在權威機構鑒定，最終發現這一無證機構的鑒定結論是錯誤的。36

由此可見，原告在起訴時所提供的親子鑒定報告，在證據的科學性、客觀性方面存在明顯的疑點，具有非法證據的嫌疑，有不少是應當由法庭嚴格排除的。根據民事訴訟的舉證責任分配原則，原告在離婚糾紛案或親子糾紛案中應當承擔舉證責任，如果原告僅憑借這類存在疑點的不可靠的證據就起訴，他們不應獲得勝訴判決。可是在審判實踐中，這類存在疑點的不可靠的證據已經通過或者正在源源不斷地通過法庭的審查，并證明原告已經完成其舉證責任，這是何等令人悲哀的事實。這說明，一些審判機關對“必要證據”的具體要求是不清晰的，因此缺乏嚴格的審查措施，放縱了一些不合格的親子鑒定報告。

由于對“必要證據”的要求標準過低，使得不合格的親子鑒定報告蒙混過關，實際上減輕了原告方的舉證責任，現在由于“婚姻法司法解釋三”的規定又反過來加重了被告方的舉證責任，這對被告顯失公平。筆者認為，這種涉及婚姻家庭、親子關系的訴訟必須非常嚴格地對待。對起訴初期原告單方所提出的親子鑒定報告，必須進行開庭審查，要求鑒定人到場回答法官和對方當事人的問題，允許被告進行反駁。如果原告不能完成舉證責任，即應當駁回起訴，這樣才能保護婦女和未成年人的合法權益。

綜上，在考察了“必要證據”與親子關系推定之間的因果關系以及它的的立法形態和司法形態以后，就可以懂得在親子關系推定中，“必要證據”所擔負的關鍵角色。如果“必要證據”并不可靠和確實（不科學、失真），而親子關系推定也硬要做下去（對被告不利），那么被告就會蒙冤受屈。為了避免出現這種情況，必須就所謂“必要證據”的具體標準進行仔細完善。“婚姻法司法解釋三”第二條中存在“一手硬”與“一手軟”問題。一方面對“必要證據”要求不嚴（規定得十分模糊）；另一方面實行強制親子關系推定（規定得十分明確），人為地制造了訴訟的不公平。這應當立即予以糾正。筆者建議盡快出臺新的關于“必要證據”的司法解釋，消除上述弊端，以維護訴訟公平。

五、代結語：許可什么，禁止什么

第一，可以肯定的是，我國目前親子關系訴訟可分為兩種形態：一是以爭取撫養費為目的的親子關系確認訴訟，一是以離婚和解脫撫養義務為目的的否認親子關系的訴訟。與此相對應的是，存在兩種推定，即親子關系存在的推定和親子關系不存在的推定。

第二，上述推定，不論是哪一種，它們都違反了舉證責任基本原則，使本該由原告承擔的舉證責任轉換到被告身上；同時它們也違反了“推定不能轉移舉證責任的”原則，造成了不利于被告的不公平的局面。因此，從尊重證據科學的原則出發，在親子關系的訴訟中，是不能進行推定的。

第三，許可親子關系存在的推定，禁止親子關系不存在的推定，各有其理由。從前文所述的一些案例來看，上述兩種推定所產生的社會效果是很不相同的。在以爭取撫養費為目的的親子關系確認訴訟中，確立親子關系存在的推定，有利于保護未成年人及其母親的經濟利益（如案例1至案例5）。在以離婚和解脫撫養義務為目的的否認親子關系的訴訟中，確立親子關系不存在的推定，則不利于保護未成年人的經濟利益，反而會造成加重其母親的經濟負擔等后果（如案例6至案例10）。在這種情況下，能不能采取簡單化的做法，籠統地搞“一刀切”，把這兩種推定都予以禁止？這恐怕不能一概而論。

由于親子關系不存在的推定是在違反法律原則的情況下確立（即構成違法推定）并實施的，產生了不良的社會效果，這種推定既缺乏存在的合理根據，也失去了存在的積極意義。然而，親子關系存在的推定雖然也是在違反法律原則的情況下確立并實施的，卻產生了良好社會效果，這種推定顯然有存在的意義，雖然它并沒有存在的合法依據。那么，可否設想在保留其積極意義的前提下，通過正確的法律技術手段，使其具有合法性呢？

也許這種想法會被指責為實用主義。但筆者本意并非如此。客觀地說，由于我國實務界目前對推定的知識比較欠缺，依法科學地創制推定規則還具有很高的難度。“婚姻法司法解釋三”第二條的規定無疑欠缺立法的科學依據，然而從中卻可以發現在以爭取撫養費為目的的訴訟中，確立親子關系存在的推定，有利于保護未成年人的經濟利益，減輕其母親的經濟壓力。這是經過科學的批判分析之后所做出的意外發現。如果能夠在法律技術上對它做出適當處理，對發展正確的推定規則、對保護婦女和未成年人的事業是能夠做出有益貢獻的。假如無視這一事實而棄之，實在可惜。

第四，需要采用合理的法律技術來消除推定中的沖突。對于請求確認親子關系存在的訴訟，保留適用親子關系推定，這不是無條件的。其前提是消除親子關系推定違反舉證責任基本原則和“推定不能轉移舉證責任”原則的嚴重問題。建議在《證據規定》第四條增加一款作為第九款，把“請求確認親子關系存在的訴訟”作為一種特殊的民事訴訟。這樣才能避免親子關系推定與舉證責任基本原則之間的沖突，避免發生親子關系推定轉移舉證責任的現象，同時也能產生良好的社會效果。

順便指出，“婚姻法司法解釋三”第二條，正是基于《證據規定》第七十五條而制定的，是《證據規定》第七十五條在離婚案件和親子關系糾紛案件中的具體化。由于司法解釋的制定者并沒有認識到《證據規定》第七十五條的弊端，故這些弊端自然被帶入其中，導致了說服責任和舉證責任的轉移，造成舉證責任的分擔不公平，社會影響不好。在未找到正確處理推定與政策的關系的良策前，建議廢棄該條款。

第五，詭異的“必要證據”是立刻禁止適用親子關系不存在的推定的最主要理由。根據“婚姻法司法解釋三”第二條的規定，親子關系推定與“必要證據”之間具有密切的聯系，“必要證據”是作出親子關系推定的前提條件。然而在這一條中，所謂“必要證據”卻是一個抽象的、模糊的概念，不存在明確的標準。與此形成鮮明對照的是，審判實踐中的“必要證據”是明確的、毫不含糊的。尤其是，這些“必要證據”（實為被法庭接納的許多不合格的親子鑒定報告）的矛頭無一不指向處于社會弱勢地位的婦女及其未成年子女，于是，法律條款的不合理性、對立法者的信任危機很快暴露出來。筆者建議最高人民法院盡快對該條作出修改，也希望國家立法機構負起監督職責。

注：

1《新婚姻法傷透了女人心？》，中國寧波網2011年8月18日發布，來源：新浪博客。

2南京有專家指出，親子鑒定表面上看是一項醫學鑒定技術，實際上卻涵蓋了法律、倫理和家庭等多方問題、操作上如有失誤，幾個字的鑒定結果就有可能摧毀一個家庭甚至導致法律糾紛。從科學層面看，目前DNA親子鑒定的結果準確率可以達到99.99%，但即使差錯率只有萬分之一，對于一個具體的家庭來說，都是100%的致命打擊（見《新婚姻法推熱親子鑒定 無資質民間機構泛濫》，濱州傳媒網2011年10月2日00:26發布，來源：中國娛樂資訊網）。在審判實踐中，也有的法院在實踐中確能嚴格掌握標準，拒絕許可親子鑒定和拒絕親子關系推定。例如江蘇省沭陽縣人民法院2011年受理了一起訴訟，丈夫在沒有任何依據的情況，要求做親子鑒定，結果沒有得到法院的支持（見人民網海南視窗2011年8月22日14:47發布）。然而，客觀地說，“婚姻法司法解釋三”實施之后，“慎用推定”的聲音已明顯減少。

3據中國之聲《央廣新聞》報道，“婚姻法司法解釋三”出臺后，人們對親子鑒定的關注度高了，需求多了。親子鑒定市場就像一塊“肥肉”，除了具有合格資質的司法鑒定機構參與之外，還引來了許多缺乏資質的民間機構染指這個行業。據江蘇省人民醫院司法鑒定所法醫物證室主任周惠英說，這10年來，江蘇省人民醫院已經做了6000余例親子鑒定，尤其是近兩年，每年都以15%的速度遞增，2010年一年更是超過了1000例。（見人民網海南視窗2011年8月22日14:47發布）。另據北京市西城區人民法院的調查，“婚姻法司法解釋三”施行僅半年，申請親子鑒定、接受親子鑒定的當事人均明顯增多，該法院已受理涉及親子鑒定案件23件，比去年同期增長43.7%（汪丹、郭威：《新婚姻法促親子鑒定增4成，慎用“推定”規則》，新華網2012年3月6日08:06發布）。

4、5劉海：《上海法院推定親子關系成立判一男子付撫育費》，《上海法治報》2010年5月14日A05版。

6、7《父親拒絕親子鑒定 法院推定原則審結撫養案》，“四川在線”2003年6月5日01:58:55發布。

8、9陳勇、陳霏：《未婚生女后患無窮 兩歲女孩法庭認父》，中國法院網，2008年6月13日11:11:12發布。

10、11河北石家莊張艷強律師的個人網站，2012年3月25日發布。

12、13曹自豪：《枝江法院審結轄區內推定親子關系第一案》，中國法院網，2012年1月10日11:38:17發布。

14、15、16、17《夫舉證親子鑒定報告 妻拒重新鑒定被推定與夫無親子關系》，安徽省六安新聞網，2012年12月19日10:14發布。

18張躍飛、羅妮：《拒做親子鑒定 推定妻子“出軌”》，湖南省益陽法院網，2011年9月21日10:32:13發布。

19敖章鈞、聶國富：《石首法院首判推定不存在親子關系案》，百度空間2012年4月17日20:57發布。

20王巍：《首例無親子鑒定血親案宣判 法院參考新解釋斷案》，南海網，2011年12月9日17:38發布。另參見孫思婭：《法院首判無親子鑒定血親案》，2011年12月10日02:35發布。

21、22、23袁定波：《浙江首例推定不存在親子關系案判決》，人民網，2011年9月6日07:05發布。

24、25秦少、冒群：《結婚6個月當上爹 法院推定孩子非男方親生》，《南京晨報》2009年2月4日。

26參見葉自強：《論推定的根據》，《河北法學》2009年第11期。

27、28汪丹、郭威：《新婚姻法促親子鑒定增4成，慎用“推定”規則》，新華網，2012年3月6日08:06發布，來源：《北京日報》。

29上海律協民事業務委員會：《上海律協婚姻法司法解釋三實施一周年熱點問題》，上海市律師協會網站，2012年10月23日發布。

30、31、36《親子鑒定竟然搞促銷 無證鑒定作出錯誤報告》，中國經濟網財經頻道2007年10月11日10:17發布。來源：解放網-新聞晨報。

32、33、34《親子鑒定熱的冷思考》，映象網-新聞廣播，2012年9月11日07:25發布。

35吳新生：《親子鑒定魚龍混雜 個人隱私不容兒戲》，CNC中國電視網，2011年10月13日發布。