我國不必建立行政附帶民事訴訟制度*——以行政權(quán)對民事爭議的介入程度為切入點(diǎn)的反思

陳國棟

（大連理工大學(xué)法律系，遼寧大連116023）

伴隨著焦作房產(chǎn)案這一“一個(gè)糾紛，兩種訴訟，四級法院，十八年審理，三十多份裁判與文書”的“超級馬拉松訴訟”及其所引發(fā)的熱烈關(guān)注與討論，1所謂行政爭議與民事爭議交叉的問題成為行政法學(xué)界與實(shí)務(wù)界的關(guān)注熱點(diǎn)。面對幾乎所有的民事爭議都有可能與行政權(quán)發(fā)生糾葛、與行政訴訟發(fā)生糾葛的情形，2為了避免類似焦作房產(chǎn)案這樣的“超級馬拉松訴訟”再次出現(xiàn)，多有學(xué)者主張建立行政訴訟附帶民事訴訟。3持這一主張的學(xué)者認(rèn)為，人民法院可以在按照行政訴訟程序規(guī)范審查被告具體行政行為的合法性的同時(shí)，根據(jù)民法通則和其他民事法律規(guī)范，按照民事訴訟程序?qū)徖砻袷录m紛，并據(jù)以附帶解決相關(guān)的民事爭議。這樣既可以簡化訴訟程序，方便當(dāng)事人訴訟，減少當(dāng)事人訟累，使得糾紛得以及時(shí)解決，也可以節(jié)省法院審判資源，降低訴訟成本，提高辦案效率，還可以避免不同程序?qū)徖碜鞒鱿嗷ッ艿牟门小Ｈ欢娴挠斜匾⑺^的行政附帶民事訴訟嗎？

一、行政附帶民事訴訟主張的反思與質(zhì)疑

對于這一主張，不僅是民法學(xué)者不認(rèn)可，越來越多的行政法學(xué)者也提出了質(zhì)疑。就在試點(diǎn)行政訴訟附帶民事訴訟的寧波市鄞州區(qū)法院所舉辦的第四屆“法官與學(xué)者對話:行政訴訟附帶民事訴訟理論研討會(huì)”上，多有學(xué)者對這一訴訟形式持保守立場。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，我國完全沒有必要建立該種訴訟形式，解決之道是效仿日本的形式當(dāng)事人之訴來建立交叉爭議的處理機(jī)制。出現(xiàn)如此之多、如此對立的法官和學(xué)者之間的分歧，以致有學(xué)者毫不諱言地指出，這次會(huì)議上學(xué)者和法官在對話上存在困難、存在分歧。4

如果說，學(xué)者的主張總是偏向于理論而缺少實(shí)踐支撐，那么來自實(shí)踐的總結(jié)則能讓我們更好地反思這種交叉爭議到底該如何解決。通過梳理、總結(jié)大量案例，于立深教授總結(jié)出了現(xiàn)行審判實(shí)踐中法院關(guān)于民事、行政交叉爭議的處理思路：行政的歸行政，民事的歸民事，所謂的關(guān)聯(lián)是存在的，所謂的交叉或者附帶是想象的，所謂的累訟是極為特別的。5其進(jìn)一步指出，問題的癥結(jié)在于基于分庭立案并審理的模式，在地方法院出現(xiàn)了裁判不一致的情況，而在最高法院沒有出現(xiàn)民事、行政交叉時(shí)審判沖突的情形。就此而言，實(shí)踐的問題并不是民事行政交叉爭議真有多難解決，而是沒有出現(xiàn)一個(gè)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的立案與審判機(jī)制來避免多頭審判所出現(xiàn)的所謂的交叉難題。

從邏輯上說，行政訴訟附帶民事訴訟這一解決方式適用的前提是，民事糾紛的解決讓位于并依附于行政糾紛的解決，行政行為成為民事糾紛解決的先決問題，行政法院（庭）憑借其在行政糾紛解決上的管轄權(quán)與權(quán)威性進(jìn)入民事審判領(lǐng)域，涉足民事糾紛的解決，并在根本上決定民事糾紛的解決。這一立場基于如下一系列論斷：即便是頒發(fā)房產(chǎn)證之類的行為，也是行政行為；行政行為具有公定力，在未經(jīng)法定程序予以撤銷或者變更之前，它都具有拘束力；能夠變更、撤銷行政行為的法定程序是指行政復(fù)議、行政訴訟等行政法上的救濟(jì)程序，民事審判庭無權(quán)審理行政案件，不能對行政行為的合法性作出認(rèn)定，更不能變更、撤銷行政行為。然而，最高人民法院的以下司法解釋足以顯示，最高人民法院并不認(rèn)為行政登記行為、責(zé)任認(rèn)定行為以及確權(quán)行為等有公定力，它們所涉之爭議需要行政訴訟附帶民事訴訟來解決。

比如對待責(zé)任認(rèn)定行為，在1992年，最高人民法院、公安部聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、公安部關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》指出：“當(dāng)事人就道路交通事故損害賠償問題提起民事訴訟，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為公安機(jī)關(guān)所作出的交通事故責(zé)任認(rèn)定、傷殘?jiān)u定確屬不妥的，則不予采信，以人民法院審理認(rèn)定的案件事實(shí)作為定案的依據(jù)。”

比如對待企業(yè)登記行為，1994年3月30日最高人民法院在《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)的批復(fù)》指出：“人民法院在審理案件中，對雖然領(lǐng)取了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但實(shí)際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實(shí)，提請核準(zhǔn)登記該企業(yè)法人的工商行政管理部門吊銷其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院在審理案件中對該企業(yè)的法人資格可不予認(rèn)定。”該批復(fù)的精神表明，盡管行政機(jī)關(guān)先前已經(jīng)以頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的形式作出認(rèn)定，但法院在民事案件的審理中對企業(yè)是否具有法人資格具有最終的、獨(dú)立的認(rèn)定權(quán)。與之相似的是，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見(試行)》第49條中指出:“個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶，雖然工商行政管理部門錯(cuò)誤地登記為集體所有制企業(yè)，但實(shí)際為個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶的，應(yīng)當(dāng)按個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶對待。”

比如對待行政確權(quán)行為，2002年5月21日最高人民法院針對北京市高級人民法院請示所作的《關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》中指出：“對于人民法院受理的涉及專利權(quán)或者注冊商標(biāo)專用權(quán)的民事訴訟，當(dāng)事人就同一專利或者商標(biāo)不服專利復(fù)審委員會(huì)的無效宣告請求復(fù)審決定或者商標(biāo)評審委員會(huì)的裁定而提起訴訟的行政案件由知識產(chǎn)權(quán)庭審理；不服專利復(fù)審委員會(huì)或者商標(biāo)評審委員會(huì)的復(fù)審決定或者裁定的其他行政案件，由行政審判庭審理。”該批復(fù)明確規(guī)定將專利、商標(biāo)民事糾紛中涉及的行政案件交由知識產(chǎn)權(quán)庭一并審理，而不是將之交給行政審判庭處理，避免對涉及同一知識產(chǎn)權(quán)的行政審判與民事審判結(jié)果發(fā)生矛盾，開創(chuàng)了一并審理行政案件的先河，但不是開創(chuàng)行政訴訟附帶民事訴訟的先河。

總結(jié)上述司法解釋，筆者發(fā)現(xiàn)，最高人民法院并不打算將這些行為所引發(fā)的所謂行政、民事交叉爭議納入行政訴訟附帶民事訴訟的受案范圍。而且，針對行政裁決所引起的糾紛,盡管《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條采用了“一并審理”的用語，但它并沒有采用“行政附帶民事訴訟”概念，因此也可以說學(xué)術(shù)界所主張的行政附帶民事訴訟沒有被最高人民法院認(rèn)可。6因此，面對最高人民法院的諸多司法解釋，面對大量存在著的行政糾紛的解決不成為民事糾紛解決之前提的事實(shí)，我們不得不認(rèn)真對待杜強(qiáng)強(qiáng)博士所發(fā)出的質(zhì)問：“究竟是我國司法實(shí)踐沒有遵照理論的指導(dǎo)任意胡來，還是我們的（行政行為效力）理論本身就存在問題?!”7

為此，要回答是否必須建立所謂的行政附帶民事訴訟的問題，要解釋行政附帶民事訴訟主張之理想與現(xiàn)實(shí)之間的巨大反差，要反思當(dāng)前的行政行為效力理論，我們就必須先回到行政權(quán)力本身。畢竟，行政行為是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力的結(jié)果，行政行為的效力是基于行政權(quán)力所產(chǎn)生的，對行政行為效力的理解，不能離開對行政行為背后行政權(quán)力的理解。換言之，行政行為對民事爭議的介入問題，實(shí)質(zhì)是行政權(quán)力之于民事法律關(guān)系的作用和影響的問題。因此，要厘清行政、民事訴訟之交叉問題，首先必須厘清并界定行政權(quán)及其對民事法律關(guān)系的介入方式和介入程度。

二、行政權(quán)力對民事爭議的介入

（一）行政權(quán)力的類型

在社會(huì)學(xué)上，權(quán)力指的是“在一種社會(huì)關(guān)系里那怕是遇到反對也能貫徹自己意志的機(jī)會(huì)，不管這種機(jī)會(huì)是建立在什么基礎(chǔ)上的”。8但在實(shí)證分析法學(xué)領(lǐng)域，權(quán)力是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法律用語，有其獨(dú)特的內(nèi)涵。對此，無論是霍菲爾德，還是邊沁與哈特，都曾進(jìn)行過細(xì)致的規(guī)范分析。近來我國也多有學(xué)者運(yùn)用霍菲爾德的權(quán)力概念來分析行政法現(xiàn)象。9但實(shí)際上，霍菲爾德的權(quán)力概念主要是從私法領(lǐng)域抽象出來，并不能完全概括行政法領(lǐng)域的所有權(quán)力。10因此，我們以哈特對權(quán)力的分析和分類，來作為我們的分析工具，可能更為合適。這是因?yàn)椋环矫妫氐臋?quán)力概念，既受到了霍菲爾德的影響，借鑒了他對權(quán)力、權(quán)利等概念的分析，另一方面，又超越了他，將權(quán)力分析擴(kuò)展至整個(gè)法律領(lǐng)域。

哈特將法律領(lǐng)域的權(quán)力分為三種。一種是改變權(quán)，即改變或消滅原有權(quán)利-義務(wù)關(guān)系，生成包括權(quán)利-義務(wù)關(guān)系在內(nèi)的新法律關(guān)系的法律地位；第二種為審判權(quán)或懲戒權(quán)，即懲罰違反法律義務(wù)者的資格或地位；第三種為確認(rèn)權(quán)，即確認(rèn)一種規(guī)則是否法律規(guī)則，其所建立的關(guān)系是否有效法律關(guān)系的法律地位。11這就是哈特之第二性改變規(guī)則、審判規(guī)則與確認(rèn)規(guī)則之由來。根據(jù)這一分類，我們可以對行政權(quán)作出行政變更權(quán)、行政確認(rèn)權(quán)、行政審判權(quán)之界分。

1.行政變更權(quán)

行政征收權(quán)是典型的變更權(quán)。公民對于被征收的財(cái)產(chǎn)是擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)的。依據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)地位，他有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)不得實(shí)施侵犯其財(cái)產(chǎn)的行為，他們之間實(shí)際上處于（公民）權(quán)利-（行政機(jī)關(guān)）義務(wù)關(guān)系。但是為了公共利益，必須建立機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)這種利益，所以人民就建立國家機(jī)關(guān)，并以第二性規(guī)則授予行政機(jī)關(guān)征收物質(zhì)、錢財(cái)與人力的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)根據(jù)這種權(quán)力可以對公民進(jìn)行征收。在邏輯上，行政征收表現(xiàn)為運(yùn)用權(quán)力消滅行政機(jī)關(guān)對財(cái)產(chǎn)的義務(wù)和公民對財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，再生成公民對國家的給付財(cái)產(chǎn)義務(wù)和國家對公民財(cái)產(chǎn)的給付請求權(quán)的過程。

正如哈特所言，變更權(quán)的存在是為了建立新的法律關(guān)系，促進(jìn)新利益的產(chǎn)生，以免除社會(huì)關(guān)系一潭死水的狀態(tài)。在行政法領(lǐng)域，正是基于這種改變權(quán)，公共利益才能得以通過限制、處分私人利益的方式而發(fā)生、存在。就此而言，公共利益是行政權(quán)力的規(guī)范性內(nèi)在。也正是因?yàn)檫@種公共利益，這種處分私人權(quán)利以生成公共利益的行政行為才具有公定力等法律效力，才有獲得公定力的正當(dāng)性。也就是說，公定力是“法律為了保證行政目的得到迅速而確定的實(shí)現(xiàn)”而賦予行政行為的特權(quán)，只能基于公共利益而產(chǎn)生。12在這樣的行為中，行政機(jī)關(guān)自身作為一方參加人而對自己的案件作出決定，13以維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)公共利益，才可能作為公益代表機(jī)關(guān)而改變既存法律關(guān)系，生成服務(wù)于公益的法律關(guān)系。一言以蔽之，只有這種行政機(jī)關(guān)單方面處分相對人法律權(quán)益的行政行為，才能具有公定力。反過來說，如行政行為沒有公共利益趨向，行政行為就不應(yīng)該具有公定力，就沒有資格獲得專門程序的保護(hù)——非經(jīng)法定機(jī)關(guān)法定程序不得撤銷、廢止。

也正是因?yàn)槿绱耍袷路ㄍゲ疟桓綦x于行政審判，無法行使司法審查權(quán)，以免干擾行政目的的實(shí)現(xiàn)。14而面對行政變更權(quán)的行使所引發(fā)的損害,受害人必須先通過行政訴訟來確認(rèn)該行為的違法性，再通過賠償訴訟來獲得金錢救濟(jì)，15或是通過行政附帶賠償訴訟一并獲得救濟(jì)。16當(dāng)然，在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，向來將行政賠償訴訟視為民事訴訟，普通法院得不先經(jīng)行政訴訟審查行政行為違法性而徑直自行確認(rèn)該行為在侵權(quán)法上的違法性進(jìn)而裁斷賠償責(zé)任。不過，此中邏輯不是因?yàn)槊袷路ㄔ嚎梢詿o視行政行為的公定力，而是因?yàn)樵谫r償訴訟中，行政機(jī)關(guān)的行為不是被作為行政行為而理解，而是被作為違法行為被理解，因而并不具備公定力。17

2.行政確認(rèn)權(quán)

專利確認(rèn)是典型的確認(rèn)權(quán)行使行為。專利的實(shí)質(zhì)是知識產(chǎn)權(quán)所有人或使用權(quán)人對知識成果排他性的專屬使用權(quán)，他人未經(jīng)許可不得使用該知識成果，否則即構(gòu)成侵權(quán)，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。為了保護(hù)和促進(jìn)智力成果的創(chuàng)造，立法者建立專利權(quán)制度，確認(rèn)智力成果所有人對專利的專屬排他性法律地位。所以專利權(quán)固然需要當(dāng)事人的申請，但也需要專利局的確權(quán)。當(dāng)事人的申請表明當(dāng)事人要將智力成果法律化為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，要圍繞著智力成果建立自己與他人之間的權(quán)利-義務(wù)關(guān)系，而專利確認(rèn)則意味著由國家來確認(rèn)智力成果是否能夠成為法律上的權(quán)利，成果申請人能否與他人形成權(quán)利-義務(wù)關(guān)系。

行政許可也是確認(rèn)權(quán)的運(yùn)作形態(tài)。傳統(tǒng)上我們認(rèn)為行政許可是應(yīng)申請授益性行政行為，而不是行政確認(rèn)行為。這種定位并不符合許可制度的本質(zhì)。因?yàn)樽鳛樽钪匾墓苤剖侄危S可的本質(zhì)是解禁，是恢復(fù)自由，而不是授予自由。18許可的邏輯是當(dāng)事人自我解除國家加于其身上的義務(wù)，回復(fù)自由狀態(tài)。但因?yàn)樽杂傻男惺範(fàn)可婀怖媾c公共秩序，意味著重新界定公民與國家之間的法律關(guān)系與行為邊界，所以必須由專門機(jī)關(guān)予以確認(rèn)，許可才具有法律上的效力，并得以對抗國家和他人。因此，許可本質(zhì)是國家機(jī)關(guān)確認(rèn)當(dāng)事人自我改變此前有義務(wù)、無自由的法律地位，建立有自由、無義務(wù)法律狀態(tài)的行為是否合法、有效的過程，是確認(rèn)公民和國家之間自由-無權(quán)利這一新關(guān)系是否成為有效法律規(guī)則體系中一員的過程，是一個(gè)承認(rèn)規(guī)則的運(yùn)用過程；同時(shí)在客觀上也是一個(gè)公民對國家原本承擔(dān)的義務(wù)消滅、生成國家不能干涉的自由的過程。從法律關(guān)系的角度來說，行政許可是一個(gè)變更國家與公民之間法律關(guān)系的過程，是一個(gè)調(diào)整公私利益的過程。

3.行政裁判權(quán)

行政裁判權(quán)屬于行政確認(rèn)權(quán)的變種。在哈特的語境中，裁判的前提是一方法律主體違背了既定的法律規(guī)則，違背了對法律關(guān)系另一方所負(fù)的法律義務(wù)，侵犯了法律關(guān)系另一方的權(quán)利，所以為了制裁這一行為，修復(fù)被侵害的法律關(guān)系，才賦予某一機(jī)關(guān)裁判權(quán)。這就意味著，裁判權(quán)必然以存在既定的法律關(guān)系及該法律關(guān)系被違背或侵犯為前提。因此，在邏輯上裁判權(quán)必然以確認(rèn)權(quán)的適用為基礎(chǔ)，即裁判必須以裁判者確認(rèn)某一法律關(guān)系存在、某一法律規(guī)則存在為前提，裁判權(quán)與確認(rèn)權(quán)不能分離。

行政裁決權(quán)是典型的審判權(quán)，盡管行政裁決機(jī)關(guān)并非經(jīng)典意義上的司法機(jī)關(guān)。但是，基于行政機(jī)關(guān)在裁決活動(dòng)中的中立地位，我們一般也承認(rèn)，行政裁決是準(zhǔn)司法活動(dòng)。19隨著行政權(quán)的拓展與現(xiàn)代行政管理的日益專業(yè)化，越來越多的民事糾紛由行政機(jī)關(guān)來居間裁決，當(dāng)事人可以選擇是否經(jīng)由行政機(jī)關(guān)來裁決處理民事糾紛。不過，司法機(jī)關(guān)對民事糾紛的最終裁判權(quán)，并沒有因此而被取消，因?yàn)樗痉ㄊ钦x的最后堡壘。因此，盡管很多行政法規(guī)賦予了行政機(jī)關(guān)裁決權(quán)，但它們不能也不會(huì)取消法院對這些民事糾紛的管轄權(quán)。

（二）行政權(quán)對民事爭議的介入

1.行政變更權(quán)對民事爭議的介入

一般說來，行政變更權(quán)與民事爭議之間不能產(chǎn)生什么關(guān)聯(lián)，因?yàn)樾姓兏鼨?quán)改變的是行政機(jī)關(guān)與公民之間的法律關(guān)系，而不是公民與公民之間的法律關(guān)系。在作為公法人、作為能夠行使行政變更權(quán)的行政機(jī)關(guān)時(shí)，行政機(jī)關(guān)的確可以作為一方當(dāng)事人來改變其與公民之間的法律關(guān)系，但它無權(quán)改變公民和公民之間的法律關(guān)系，因?yàn)樗饺酥g的法律關(guān)系受私法自治原則調(diào)整，行政機(jī)關(guān)作為公法機(jī)關(guān)無權(quán)涉入其中。

當(dāng)然，有的學(xué)者指出，在行政許可場合，行政機(jī)關(guān)牽扯進(jìn)了私人之間的法律糾紛，公權(quán)力改變了私人之間的法律關(guān)系。例如，張三獲得建筑規(guī)劃部門的建房許可而建房，李四卻認(rèn)為該房屋妨礙了自家通風(fēng)、采光甚至通行，遂提起民事訴訟要求排除妨礙，張三則以建房經(jīng)行政許可為由提出抗辯。在這種情況下，不管行政機(jī)關(guān)在確定許可時(shí)有無這樣的權(quán)力，也不管行政機(jī)關(guān)在確認(rèn)許可時(shí)是否有這樣的考慮，更不管李四的利益是否合法權(quán)益，行政許可好像真的介入了民事法律關(guān)系與民事糾紛，因?yàn)樵S可肯定了張三的行為邊界，就是在給張三與李四之間重新劃定法律關(guān)系的邊界。或許行政機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為，自己并沒有處分李四的利益，但基于許可，張三可能認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的許可既給了自己建房的自由，也給了自己影響、損益原本李四所擁有的諸多便利的自由。同時(shí)，李四也可能認(rèn)為，是行政機(jī)關(guān)的許可賦予了張三減損自己權(quán)利的自由。

然而，從本源上說，許可機(jī)關(guān)并無處分李四利益的權(quán)力，因?yàn)樵S可只是在重新界定公民與行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系邊界。因此，在這樣的場合，問題的關(guān)鍵不是許可機(jī)關(guān)在授權(quán)李四去影響張三的利益，而是李四的利益是否是法律上站得住腳的權(quán)利。如果李四的利益是法律上站得住腳的權(quán)利，那么張三就無權(quán)以許可為由去處分李四的利益。因此，在這種場合，許可并不是行政機(jī)關(guān)基于公益的主動(dòng)介入，而是不知張三與李四之間法律關(guān)系內(nèi)容時(shí)的被動(dòng)介入。這種介入并不是一種公益性介入，因?yàn)樵S可僅僅是在肯定當(dāng)事人面對公共利益時(shí)的自由。所以此時(shí)行政許可決定并非強(qiáng)行的介入到了民事糾紛之中，并沒有改變法律關(guān)系的本質(zhì)。

也正因?yàn)槿绱耍欠ㄓ忻魑模駝t行政機(jī)關(guān)的許可并不影響第三人主張民事權(quán)利，行政許可原則上不拘束民事爭議。20同樣，在實(shí)踐中，人民法院認(rèn)為行政許可行為并不能作為當(dāng)事人抗辯其侵權(quán)的理由。比如，在南京市鼓樓區(qū)房產(chǎn)經(jīng)營公司、鐘寶強(qiáng)等訴江蘇盛名實(shí)業(yè)有限公司房屋侵權(quán)糾紛案中，被告盛名公司在其所有的房屋(底層)增建夾層，影響了其它樓層住戶的利益，引起糾紛。雖然被告增建夾層的方案“得到建設(shè)工程規(guī)劃和抗震、消防等行政主管機(jī)關(guān)的審核同意”，但是終審判決仍然認(rèn)為其構(gòu)成侵權(quán)。判決指出，行政機(jī)關(guān)審核同意“只能說明行政機(jī)關(guān)從行政管理的角度看”可以實(shí)施；由于增建夾層需要利用房屋的共有部分，而房屋共有部分的所有權(quán)由全體區(qū)分所有權(quán)人享有，不是由批準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)享有，因此增建夾層的行為應(yīng)否實(shí)施，必須由盛名公司征求全體區(qū)分所有權(quán)人的意見。21很明顯，雖然并沒有對這兩種關(guān)系做出明確說明，但法院還是準(zhǔn)確地指出，這里有兩種不同的法律關(guān)系。當(dāng)然，也正因?yàn)槊袷玛P(guān)系與行政法律關(guān)系表面上的關(guān)聯(lián)性，行政許可機(jī)關(guān)在賦予這樣的許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)提醒許可申請人注意處理與相鄰人之間的民事法律關(guān)系，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)給利害關(guān)系人提供異議平臺，避免事后被牽扯進(jìn)民事爭議。

2.行政確認(rèn)權(quán)對民事爭議的介入

行政確認(rèn)權(quán)對民事爭議的介入主要體現(xiàn)在有些民事爭議是以行政確認(rèn)的結(jié)果為前提的。比如，專利確認(rèn)或是商標(biāo)確認(rèn)在確認(rèn)一方當(dāng)事人法律上權(quán)利的同時(shí)，其實(shí)是否定了另一方當(dāng)事人在法律上的無權(quán)利與有義務(wù)的地位。亦即，其他當(dāng)事人不僅不能主張其商標(biāo)權(quán)或是專利權(quán)，而且還要受既有專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)約束，不得未經(jīng)許可而使用該專利或商標(biāo)。這個(gè)時(shí)候，公民之間的民事爭議之解決取決于該專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)之成立與否。

在這種場合，行政機(jī)關(guān)雖然介入到了民事爭議之中，但是行政機(jī)關(guān)的介入并沒有改變法律關(guān)系的民事本質(zhì)，民事法律關(guān)系脫離這種介入仍然可以獨(dú)立存在。行政機(jī)關(guān)并沒有作為公共利益的代表者介入爭議并成為爭議方，它只是作為中立的裁決者,依據(jù)法律所授予的第二性確認(rèn)權(quán)來確認(rèn)公民之間是否就爭議所指向的治理成果存在著第一性的民事權(quán)利-義務(wù)關(guān)系。因此,在這一過程中,行政機(jī)關(guān)并不是作為獨(dú)立的一方利益主體牽涉其中的,其中也并不牽涉實(shí)體公益與實(shí)體私益的沖突與協(xié)調(diào)問題，自然也就不存在公定力發(fā)生并產(chǎn)生效力的理由。

3.行政審判權(quán)對民事爭議的介入

行政審判權(quán)對民事爭議的介入主要體現(xiàn)于行政裁決以及事故責(zé)任認(rèn)定等情形。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)充當(dāng)著近似司法審判機(jī)關(guān)的角色，民事爭議首先通過行政裁決加以解決。即使是諸如醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定、交通事故責(zé)任認(rèn)定等場合，行政機(jī)關(guān)雖然只是給事故責(zé)任方進(jìn)行認(rèn)定而沒有最終確定損害賠償金額，但如果當(dāng)事人接受這種責(zé)任認(rèn)定或是法院也支持這種責(zé)任認(rèn)定的話，那么這種認(rèn)定結(jié)論實(shí)際上決定了民事爭議的最終解決。

同樣，在這種場合，行政機(jī)關(guān)雖然介入到了民事爭議之中，但是行政機(jī)關(guān)的介入并沒有改變法律關(guān)系的本質(zhì)，法律關(guān)系脫離這種介入仍然可以獨(dú)立存在。換言之，行政機(jī)關(guān)只是作為居間裁決機(jī)關(guān)而出現(xiàn)的，所以行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間并無實(shí)體性法律關(guān)系，充其量只有程序性法律關(guān)系。進(jìn)言之，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并不是運(yùn)用第二性的變更權(quán)去改變自己與公民之間的權(quán)利-義務(wù)關(guān)系,而只是運(yùn)用第二性裁判權(quán)去審判其中有無既定民事法律關(guān)系被侵犯的情形,所以在其中也并不牽涉實(shí)體公益與實(shí)體私益的沖突與協(xié)調(diào)問題,亦無公定力發(fā)生并產(chǎn)生效力的理由。

4.行政登記中行政權(quán)對民事爭議的介入

在主張建立行政附帶民事訴訟的學(xué)者看來,行政登記也屬于行政權(quán)力介入民事爭議的情形。因此,我們必須厘清行政登記是如何介入到民事爭議中去的。當(dāng)然，正如有學(xué)者所指出的，關(guān)于公司登記的目的在立法和學(xué)理中有兩種傾向，一種傾向強(qiáng)化和突出公司登記的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管目的，即國家借助公司登記制度對公司的市場準(zhǔn)入予以控制并對公司的市場行為予以監(jiān)管，體現(xiàn)了國家對公司設(shè)立、運(yùn)營自由的干預(yù)，我國對此表現(xiàn)得較為典型。另一傾向強(qiáng)調(diào)彰顯公司登記的信息公示目的，即公司登記的主要目的是公示公司重要信息以使交易第三人知悉從而維護(hù)交易安全和迅捷。”22由此，從監(jiān)管的角度與自由立場出發(fā)，登記行為可分為須經(jīng)實(shí)質(zhì)審查的登記行為與不經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的登記行為。而我們對行政登記行為與民事爭議的關(guān)聯(lián)性探討，也必須以登記行為是否以經(jīng)實(shí)質(zhì)審查為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)別性探討。在此，我們主要以公司登記為例進(jìn)行探討。

從監(jiān)管角度出發(fā)，有些學(xué)者認(rèn)為：“公司登記歸屬于行政確認(rèn)行為，是登記機(jī)關(guān)對公司商事主體資格和一般商事能力依法確認(rèn)、認(rèn)可并予以宣告的具體行政行為。”23基于這種邏輯，經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的登記行為是行政許可行為。24如前所述，許可的實(shí)質(zhì)在于，當(dāng)事人是自己通過意思表示來請求行政機(jī)關(guān)確認(rèn)其行為自由，所以登記行為在牽涉民事爭議的意義上，都不是一個(gè)牽涉行政公益、由行政機(jī)關(guān)充當(dāng)一方當(dāng)事人的、具有公定力的行為。登記錯(cuò)誤的法律屬性是行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤理解和適用法律，把關(guān)不嚴(yán)，致使第三人基于誤信而做出導(dǎo)致?lián)p失的行為。

而從自由立場出發(fā)，登記主要是為了交易的安全與穩(wěn)定性預(yù)期，為了降低和減少善意第三人對于交易的不安全感和風(fēng)險(xiǎn)性，保證各種產(chǎn)品和資金的順利流轉(zhuǎn)，建立良好的市場秩序，必須從法律上擬制一種使社會(huì)公眾相信登記簿所記載的內(nèi)容真實(shí)的效力，這種擬制的效力就是公信力。“所謂物權(quán)登記的公信力，指物權(quán)登記機(jī)關(guān)在登記簿上所作的各種登記，具有使社會(huì)公眾信其正確的法的效力。”25因此，公信力中的“公”字是因公眾相信而得名，并不是因記載權(quán)利狀況的機(jī)關(guān)是公權(quán)力機(jī)關(guān)使然，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，不需要公權(quán)力機(jī)關(guān)的記載，也可以使權(quán)利狀況獲得公信力，如“動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際占有也就具有了使社會(huì)公眾信其占有人對其占有的動(dòng)產(chǎn)享有物權(quán)的公信力”。26在這里，之所以要由相關(guān)領(lǐng)域的專門機(jī)關(guān)來進(jìn)行登記，是為了形成統(tǒng)一的公示平臺，便于相關(guān)人查驗(yàn)核實(shí)，實(shí)現(xiàn)登記與公示的公共性，同時(shí)也是為了避免分散化的多頭公示所造成的混亂和沖突，并便利于該公共機(jī)關(guān)的專業(yè)管理。在這種邏輯下，行政機(jī)關(guān)的功能不在于進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查以確保信息的真實(shí)，而是提供一個(gè)公共平臺供公民公示公信、供公民查詢核實(shí)。在這種行政機(jī)關(guān)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的情況下，行政登記并不包含行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的運(yùn)用，屬于和行政權(quán)力無關(guān)聯(lián)之行為，登記所涉的爭議其實(shí)并不涉及行政權(quán)力對民事爭議的介入。具體而言，在行政裁決與行政確認(rèn)場合，都存在著第二性確認(rèn)權(quán)與第一性民事權(quán)利-義務(wù)關(guān)系之關(guān)系。第一性規(guī)則所指涉的民事法律關(guān)系有賴于行政機(jī)關(guān)依據(jù)第二性確認(rèn)規(guī)則，運(yùn)用第二性確認(rèn)權(quán)或裁判權(quán)來加以確認(rèn)。然而，在登記僅僅為了公示、公信的場合，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并沒有運(yùn)用行政權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查來確認(rèn)民事法律關(guān)系究竟是否存在乃至被侵犯，所以其中完全沒有第二性權(quán)力與第一性法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)。在這樣的場合，登記與否并不影響這些法律關(guān)系的成立，這些法律關(guān)系只是因?yàn)闆]有登記而缺乏對抗第三人的效力，而后者則源于登記并公示這樣一種事實(shí)，而非行政機(jī)關(guān)予以登記這一行為。

綜上所述，不管行政登記是否經(jīng)過行政機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)審查，行政機(jī)關(guān)都并非一方當(dāng)事人，并不牽涉登記所涉之利益紛爭，所以其中也不摻雜行政機(jī)關(guān)自身作為公益機(jī)關(guān)的利益判斷。因此，行政機(jī)關(guān)實(shí)際上還是并沒有真正涉入民事爭議。就此而言，登記行為也沒有什么公定力存在的基礎(chǔ)。也正因?yàn)槿绱耍ㄔ涸趯?shí)踐中并不受登記行為效力的約束。當(dāng)然，因?yàn)槲覀兊男姓袨樾Я碚撋胁话l(fā)達(dá)和完善，所以在判決中又難免出現(xiàn)法院一方面承認(rèn)登記行為有公定力，但又不受該行為公定力約束的情形。福州市中級人民法院對“中國東方資產(chǎn)管理公司福州辦事處訴永德信集團(tuán)(福建)水泥有限公司等借款合同糾紛案”作出的一審判決(2005)榕民初字第40號)就是這樣的一個(gè)典型案例。在這個(gè)判決中，法院一方面認(rèn)為抵押登記作為一種行政登記有公定力，另一方面認(rèn)為“行政行為的公定力效力不是絕對的”，“對于行政機(jī)關(guān)僅依形式審查后辦理的登記行為，法院在民事訴訟中可以不受其羈束”。27

三、所謂行政、民事交織爭議的處理：原則立場與現(xiàn)實(shí)需要

(一)原則上民事法庭可以直接處理民事爭議

綜上所述，無論是行政許可、確認(rèn)還是裁決，乃至行政登記行為，都不具有公定力。而沒有行政行為的公定力，自然就沒有先經(jīng)行政訴訟否定其效力然后才能解決民事爭議的必要性。當(dāng)然，有學(xué)者雖然認(rèn)識到不同行政行為之間存在效力差異，但他仍然認(rèn)為類似交通事故責(zé)任認(rèn)定這樣的行為應(yīng)當(dāng)由行政審判庭來否決其合法性。理由是，主管行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)對有關(guān)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行判斷后適用有關(guān)法律規(guī)范作出的行為，該行為的內(nèi)容注入和滲入了行政機(jī)關(guān)的意志，因而該行為的內(nèi)容具有公定力。28

然而，“注入和滲入了行政機(jī)關(guān)的意志”并不成為這些行為具有公定力的理由。因?yàn)檫@些行為不是改變國家與公民之間法律關(guān)系的行為，而是確認(rèn)私法關(guān)系之有無與私法關(guān)系是否被違反的行為。因此，它們只是觀念表示行為，而非效果意思行為，即不能以自己意思表示的內(nèi)容來建立法律關(guān)系。它們僅僅是為了民事糾紛之解決，顯然說不上有什么具體的行政目的。因此，這樣的行為無所謂公定力，更談不上公定力對民事法庭的約束力，因此不應(yīng)當(dāng)基于行政與司法分權(quán)的原理，讓涉及此類行政行為的民事糾紛審理專門作出其行為是否合法的審查與判決。進(jìn)言之，因?yàn)樵谶@樣的爭議中，行政機(jī)關(guān)并不是作為公益代言人而出現(xiàn)的，而只是作為中立的裁決者來決定私人之間是否有某種私法關(guān)系或者這種私法關(guān)系是否被侵犯，因此縱使這樣的行為被民事法庭所否決，也無損公共利益，因而無需以公定力來捍衛(wèi)和保障。它們只有一種證明力，不能否定或排除民事庭的最終審判權(quán)。29

此外，將上述行為理解為行政機(jī)關(guān)單方面決定公民法律權(quán)益的行為，進(jìn)而認(rèn)定其有公定力，也與民法的意思自治邏輯相沖突。如果行政確認(rèn)或裁決等有公定力，那么根據(jù)未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序推翻之前行政行為不容否定、任何人對之均負(fù)有尊重義務(wù)這一原則，30任何公民是否就只能接受行政確認(rèn)或裁決而不能再自行協(xié)商爭議之解決呢？回答當(dāng)然是否定的。民事權(quán)益的產(chǎn)生、變更與消滅須經(jīng)特定的實(shí)體法邏輯而進(jìn)行，受意思自治原則約束，與行政機(jī)關(guān)的上述行為沒有任何關(guān)系。上述行為對民事法律關(guān)系的介入，只不過是一種程序性介入，而非實(shí)體介入。比如，在有些合同須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，縱使行政機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)合同，這種不批準(zhǔn)也不成為合同最終無效的原因，因?yàn)橐馑甲灾卧瓌t要求在當(dāng)事人意思表示一致的情況下盡可能地承認(rèn)合同有效，合同不宜因行政機(jī)關(guān)的不批準(zhǔn)而失去法律效力。31又比如，在現(xiàn)行法框架下，對合同效力的認(rèn)定專屬于司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)，行政審批主體作為行政管理機(jī)關(guān)，無權(quán)對合同效力作出認(rèn)定。權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同若存在無效或可撤銷的情形，即使經(jīng)由審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，依然能夠被認(rèn)定無效或可撤銷。32因此，上述行政行為絕非行政處罰、行政征收那樣的單方面處分公民權(quán)益的具有公定力的行政行為。

這類爭議的民事法律關(guān)系本質(zhì)既決定了上述行為無公定力，也決定了民事法庭對所謂與行政爭議交叉在一起的民事爭議的最終審判權(quán)。無救濟(jì)無權(quán)利，民事法律關(guān)系的本質(zhì)決定了公民向人民法院民事庭尋求司法解決的權(quán)利，這是公民民事權(quán)益的當(dāng)然組成部分。33這也決定了人民法院民事庭解決這類爭議的權(quán)力，因?yàn)橐獫M足公民尋求訴訟解決的權(quán)利主張，就必須擁有這一審判權(quán)力。這一審判權(quán)力是民事法庭向公民履行公正審判義務(wù)的規(guī)范基礎(chǔ)。人民法院民事庭當(dāng)有審判、裁決這類與行政爭議交織在一起的民事爭議的充分自主性。34一言以蔽之，民事庭獨(dú)立審判這些爭議的自主性根源于爭議背后的實(shí)體法關(guān)系與實(shí)體法邏輯，而不僅僅是為了效率，也不僅僅因?yàn)槊袷聦徟谐绦蜉^之行政程序更為公正。這些業(yè)已由我國的憲法、民事訴訟法乃至人民法院組織法所確認(rèn)。反之，如果這類爭議只能通過行政附帶民事訴訟的途徑解決，或者只能通過先行政訴訟再民事訴訟的方式，那就等于行政法庭掌握了這類民事訴訟的關(guān)鍵，民事訴訟在實(shí)質(zhì)上是以行政審判為前提的。由此一來，公民通過民事訴訟來解決民事爭議的訴訟權(quán)利、民事庭解決民事爭議的訴訟權(quán)力就被限制與剝奪了，民事審判的自主性就蕩然無存了。

總之，無論是從行政行為效力理論，還是從民事爭議的實(shí)體法邏輯，35人民法院民事庭都可以直接處理與前述行政行為交叉的民事爭議，而無需將行政爭議視為須先經(jīng)行政庭解決的先決問題。

（二）現(xiàn)實(shí)需要下的行政附帶民事訴訟：程序方面的組織與構(gòu)造

如上所述，無論是行政確認(rèn)類行為也好，還是行政許可類行為也好，甚至是最高人民法院司法解釋所認(rèn)為的可一并解決爭議的行政裁決類行為也好，其實(shí)都不需要通過行政訴訟附帶民事爭議的方式來解決這類行為的合法性爭議以及這類行為所涉的民事爭議。進(jìn)一步說，當(dāng)事人完全可以直接通過民事訴訟來解決民事爭議，而無須顧忌行政行為的效力。然而，現(xiàn)實(shí)的吊詭在于，一方面最高人民法院沒有正式確立這一訴訟形式，但另一方面越來越多的公民選擇先通過行政訴訟來解決爭議。36

或許原因在于張光宏法官所言的，相較于民事訴訟，行政訴訟的方式存在著舉證責(zé)任上的有利——行政訴訟舉證倒置，行政案件訴訟費(fèi)較民事訴訟低，簡便易行，效果明顯等優(yōu)勢。但或許一個(gè)更為重要的原因是，大量公民認(rèn)為既然行政爭議是由行政機(jī)關(guān)的確權(quán)、登記以及裁決行為甚至許可、處罰行為所引發(fā)的，那么這些爭議就必須圍繞著行政機(jī)關(guān)來解決。事實(shí)上，這里面潛藏著一個(gè)非常重要的關(guān)于我國大量公民對權(quán)威的認(rèn)識：行政機(jī)關(guān)才是最權(quán)威的機(jī)關(guān)，法院并非最權(quán)威的機(jī)關(guān)；用法律約束了行政機(jī)關(guān)，才能實(shí)現(xiàn)爭議的最終的、權(quán)威的結(jié)局。37因此，盡管在典型的分析法學(xué)法理上，的確如王天華教授所言，不存在行政訴訟附帶民事訴訟的需要，但現(xiàn)實(shí)的法觀念、權(quán)威觀念又使得通過行政訴訟來解決爭議的觀念，成為現(xiàn)實(shí)生活中受人們歡迎的一種選擇。在這種情況下，在不否定公民可以經(jīng)由民事訴訟途徑解決涉及行政爭議的民事爭議的前提下，尊重他們自愿選擇經(jīng)由行政庭來解決民事爭議，并設(shè)計(jì)可行的程序制度就成為我們需要考慮的問題。

首先，我們必須確立，這種程序的實(shí)質(zhì)目的不是解決所謂的人民對行政行為的不滿所引發(fā)的行政爭議，而是解決行政行為原本所針對的或者所涉及的民事爭議。對行政爭議的解決，必須圍繞著對民事爭議的解決來進(jìn)行，而不是影響之。也就是說，民事爭議的裁判為主，行政爭議的裁判為輔。因此，訴訟本質(zhì)上是民事訴訟附帶行政訴訴訟，而不是行政訴訟附帶民事訴訟,只不過由行政庭審理而已。

其次，行政訴訟的審判模式必須進(jìn)行變革。傳統(tǒng)上，無論是針對行政確認(rèn)、還是行政裁決乃至行政登記行為，我們都將其視為具體行政行為，都將其納入行政訴訟受案范圍，都按照審判具體行政行為的方式來進(jìn)行審判。也就是說，面對這類本文在前面已經(jīng)論證為不具有公定力的行為，人民法院的普遍態(tài)度是對其職權(quán)、證據(jù)、程序以及法律適用等各方面進(jìn)行全方位的合法性審查，并且以其中一方面的不合法而將其撤銷。38實(shí)際上，如果按照一些學(xué)者所主張的建立行政訴訟附帶民事訴訟，作為主訴的行政訴訟也會(huì)按照這一模式來處理。然而，這樣一來將毫無疑問的導(dǎo)致理想與現(xiàn)實(shí)的背離，產(chǎn)生所謂的行政訴訟與民事訴訟判決不一致的情形。39因此，僅僅從這一角度，我們就可以知道行政訴訟附帶民事訴訟不可行，除非這一訴訟中行政訴訟審判奉行獨(dú)特的訴訟方式。

最后，建立中國特色的當(dāng)事人訴訟或是行政訴訟附帶民事訴訟。也就是說，在現(xiàn)行法制途徑內(nèi)，基于我國民眾的心理，借鑒日本的當(dāng)事人之訴，建立中國特色的行政訴訟附帶民事訴訟。具體說來，政府是被告，另一方民事當(dāng)事人也是被告，法庭在審理時(shí)以民事爭議為主進(jìn)行審理；審理時(shí)奉行民事訴訟的規(guī)則，比如合法性審查，比如行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任等；并且根據(jù)民事爭議實(shí)體結(jié)果來進(jìn)行判決，從實(shí)體內(nèi)容角度出發(fā)來判定行政確認(rèn)、裁決、登記等行為的合法性；在判決時(shí)，先以法律決定在實(shí)體上的合法或不合法為對象對行政行為的合法性進(jìn)行判決，而后再就民事爭議作出與行政行為合法性之判決相一致的判決。在當(dāng)事人自愿選擇通過這樣的方式解決民事爭議的情況下，基于一事不再理原則，日后當(dāng)事人不得就同一事由向人民法院提起民事訴訟。

四、結(jié)論：行政附帶民事訴訟并非必需

在不考慮行政行為為何擁有公定力，什么情況下?lián)碛泄Φ那闆r下，簡單的將一切行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的行為都視為有公定力的行為，進(jìn)而以公定力為基本前提，認(rèn)定民事爭議與行政爭議存在交叉，民事法律關(guān)系在經(jīng)過行政機(jī)關(guān)處理后就應(yīng)當(dāng)由行政審判庭來作裁斷，應(yīng)當(dāng)建立行政附帶民事訴訟，實(shí)際上是將簡單問題復(fù)雜化了。事實(shí)上，這一問題的現(xiàn)實(shí)根源在于，行政機(jī)關(guān)與民事審判庭在面對民事法律關(guān)系時(shí)職能上的重合與裁斷上的矛盾。因此，解決之道在于厘定兩者在整個(gè)民事爭議解決機(jī)制中的角色，兩者在第二性確認(rèn)權(quán)、審判權(quán)體系中的角色。毋寧說，這里不是行政權(quán)與司法權(quán)的問題，而是司法權(quán)內(nèi)部的問題。行政機(jī)關(guān)是在行使傳統(tǒng)上由司法機(jī)關(guān)行使的司法權(quán)，而不是行政權(quán)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在這樣的民事爭議中所扮演的是判斷、裁判職能，而非行政的管理職能。40因此，我們不能從所謂的行政權(quán)與司法權(quán)分工、配合與監(jiān)督的角度出發(fā)，而是要從爭議所涉的法律關(guān)系出發(fā)，厘清包括行政機(jī)關(guān)與法院在內(nèi)的爭議所涉各方，在整個(gè)法律關(guān)系網(wǎng)中的地位與角色，進(jìn)而搭建一個(gè)合理的關(guān)于民事法律關(guān)系的爭議解決框架。

在這里，無論是行政機(jī)關(guān)也好，還是民事法庭也好，他們統(tǒng)統(tǒng)是作為第二性的程序性服務(wù)者出現(xiàn)的，以滿足公民解決民事糾紛之要求。他們都沒有涉入實(shí)體法律關(guān)系，而只是在實(shí)體法律關(guān)系之外的次生性程序法律關(guān)系之中，因此，問題的本源在于實(shí)體法律關(guān)系，在于行政機(jī)關(guān)與法院在面對這些實(shí)體法律關(guān)系時(shí)處于何種程序地位。而基于程序?yàn)閷?shí)體服務(wù)、實(shí)體決定程序這一基本原則，基于法律體系的一致性與協(xié)調(diào)性，只能是由民事庭作為民事爭議的最終解決機(jī)關(guān)。

因此，我們并不需要設(shè)立所謂的行政附帶民事訴訟，民事法庭完全可以直接受理并處理不滿行政裁決而提起的民事訴訟，而無需等待行政訴訟來解決所謂的先決問題。最高人民法院雖然肯定行政裁決與民事爭議的一并解決，卻回避了所謂行政訴訟附帶民事訴訟的說法，是謹(jǐn)慎的；其諸多司法解釋將程序上涉及行政機(jī)關(guān)的民事爭議的最終管轄權(quán)交由民事法庭，也是合理的。當(dāng)然，既然最高人民法院已經(jīng)認(rèn)可了審查行政裁決時(shí)一并解決民事爭議的方式，既然現(xiàn)實(shí)中人們也愿意通過行政訴訟來解決這樣的爭議，那么為了適應(yīng)人們的需要，建立中國特色的行政訴訟附帶民事訴訟，也是可以的。不過，在訴訟模式上，我們要進(jìn)行特別的設(shè)計(jì)，而不能簡單沿用刑事訴訟附帶民事訴訟的相關(guān)理論和制度，更不能按照當(dāng)前行政訴訟法所確定的那種全面合法性審查模式來審理。

在行政機(jī)關(guān)不僅僅作為消極干預(yù)機(jī)關(guān)的時(shí)代，在行政機(jī)關(guān)越來越深入、廣泛的涉入社會(huì)生活的時(shí)代，傳統(tǒng)的以單方命令行為為模型的行政行為理論不再適合作為分析行政現(xiàn)象的唯一理論工具，與之相應(yīng)的行政行為效力理論也不太適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，至少在解釋工具上需要實(shí)現(xiàn)從行政行為理論到行政法律關(guān)系的轉(zhuǎn)換。只有從法律關(guān)系這一本源出發(fā)，才能明白各種行政行為類型的不同所在，才能明白各種行政職權(quán)的不同所在，才能明白各種法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)，進(jìn)而為每一種行政職權(quán)、每一種行政行為建構(gòu)合乎邏輯的規(guī)制體系。

注：

1該案詳細(xì)過程，見馬如鋼:《焦作“超級馬拉松訴訟”傷害了誰》，《河南日報(bào)·農(nóng)村版》2011年1月24日第4版。

2有的法官認(rèn)為，民法上的所有類型的法律關(guān)系都存在與行政爭議交織在一起的情況。參見王振宇：《試論行政爭議與民事爭議的交織及其處理》，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》（總第15集），法律出版社2005年版。

3參見王貴松主編：《行政與民事爭議交織的難題》，法律出版社2005年版。

4參見王天華、杜儀方在2011年第四屆“法官與學(xué)者對話:行政訴訟附帶民事訴訟理論研討會(huì)”會(huì)議上的發(fā)言。

5參見于立深在2010年第三屆“法官與學(xué)者對話：行政訴訟附帶民事訴訟理論研討會(huì)”會(huì)議上的發(fā)言。

6參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000年版，第175頁。

7杜強(qiáng)強(qiáng)：《從恭敬到不從命——在知識產(chǎn)權(quán)審判中法院對待行政行為公定力的態(tài)度變遷》，《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

8［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第81頁。

9陳裕琨：《分析法學(xué)對行為概念的重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2003年第2期；鄭春燕：《現(xiàn)代行政過程中的法律關(guān)系》，《法學(xué)研究》2009年第1期。

10在霍菲爾德看來，權(quán)力是指法律主體根據(jù)自己意志改變他人既有法律地位的能力，其實(shí)質(zhì)是立法權(quán)。See Wesley· Newcomb·Hohfeld，F(xiàn)undamental Legal Conceptions as Appl ied in Judicial Reasoning，edited by Wal ter Wheeler Cook,New Haven and London:Yale University Press,1919，pp36-60.

11 See H·L·A·Har t.The Concept of Law（2nd）,New York:Oxford University Press，1994，p91-95.

12[日]小早川光郎：《行政法(上)》，弘文堂1999年版，第113頁。轉(zhuǎn)引自王天華：《行政行為公定力概念的源流》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。

13[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第267頁。

14參見[法]讓·里維羅、讓·瓦力納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第25頁。

15如奧地利《公職責(zé)任法》第十一條第一款規(guī)定，如果民事法院對國家賠償訴訟的裁決取決于行政決定的合法性而憲法法院與行政法院尚未對此做出判決，且法院認(rèn)為該決定是違法時(shí)，法院當(dāng)中止訴訟，申請行政法院確定該行政決定是否違法。

16我國的制度即如此，參見1994年《國家賠償法》第9條。

17筆者曾撰文對其中原理進(jìn)行探討。參見陳國棟：《主觀訴訟視角下的行政賠償訴訟》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期；陳國棟：《行政賠償訴訟審判對象研究》，《行政法學(xué)研究》2012年第3期。

18參見陳端洪：《行政許可與個(gè)人自由》，《法學(xué)研究》2003年第3期。需要說明的是，陳教授認(rèn)為行政許可是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)自由的行為事實(shí)，筆者對此抱有保留意見,更傾向于認(rèn)為行政許可是行政機(jī)關(guān)確認(rèn)公民欲獲得自由或權(quán)利的意思表示(許可申請)是否有效的確認(rèn)行為。

19姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版（第三版），第289頁。

20參見許宗力：《行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)》，臺灣地區(qū)行政法學(xué)會(huì)2001年年會(huì)論文，收錄于葛克昌、林明鏘主編：《行政法實(shí)務(wù)與理論》，臺北元照出版有限公司2003年版。

21參見《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期。

22、23王明遠(yuǎn)、唐英：《公司登記效力探討》，《中國法學(xué)》2003年第2期。

24如陳端洪教授指出，“結(jié)婚登記首先是許可，因?yàn)榻Y(jié)婚登記是有明確的法律條件限制的而且只有通過結(jié)婚登記的構(gòu)成性事實(shí)，公民才實(shí)現(xiàn)婚姻的自由；其次，結(jié)婚登記也是證明婚姻合法成立的證據(jù)性事實(shí)。工商登記也一樣有條件的限制，不經(jīng)過工商登記的構(gòu)成性事實(shí)，一個(gè)組織就不具有市場主體資格，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)營的自由；同時(shí)工商登記也是一種證明，包括營業(yè)資格證明和產(chǎn)權(quán)(股權(quán)）證明。產(chǎn)權(quán)登記是一種證據(jù)性事實(shí)，只證明某種權(quán)利的歸屬，它不創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利，因此不是許可至于產(chǎn)權(quán)登記是由行政機(jī)關(guān)做出的還是由司法機(jī)關(guān)做出的，并不影響行為的本質(zhì)。”陳端洪：《行政許可與個(gè)人自由》，《法學(xué)研究》2004年第5期。

25、26陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第175頁，第178頁。

27黃勤武：《法院可依法撤銷經(jīng)過登記的惡意抵押——東方資產(chǎn)公司訴永德信水泥公司李云孝抵押撤銷權(quán)糾紛案》，《人民法院報(bào)》2006年9月25日。

28方世榮、羊琴：《行政行為作為民事訴訟先決問題之解決》，《中國法學(xué)》2005年第4期。

29參見王天華：《行政行為公定力概念的源流》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。

30姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版（第二版），239-240頁。

31參見崔建遠(yuǎn):《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2003年4月版，第254頁。

32參見《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》（法釋［2010］9號）第3條。

33參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第83-84頁。

34參見何海波：《行政行為對民事審判的拘束力》，《中國法學(xué)》2008年第2期。

35其實(shí)兩者必須緊密關(guān)聯(lián)在一起，互相支持，協(xié)調(diào)一致，實(shí)現(xiàn)民法、行政法乃至訴訟法的一致性，否則就會(huì)產(chǎn)生整個(gè)國家法秩序的矛盾。

36參見張光宏法官在在2011年第四屆“法官與學(xué)者對話:行政訴訟附帶民事訴訟理論研討會(huì)”會(huì)議上的發(fā)言。

37這是筆者與湖南基層政府法制辦工作人員討論鄉(xiāng)村地權(quán)爭議處理事宜時(shí)得到的啟發(fā)。

38關(guān)于行政訴訟的全面合法性審查，參見江必新：《論行政訴訟的審查對象》，《中國法學(xué)》1993年第4期。

39韓思陽：《行政附帶民事訴訟之難以逾越的障礙》，《行政法學(xué)研究》2006年第4期；韓思陽：《行政與民事爭議交織問題的“斯芬克斯”之謎》，《行政法論叢》第十二卷。

40孫笑俠教授指出，行政權(quán)與司法權(quán)之間最本質(zhì)的區(qū)別在于:司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)》，《法學(xué)》1998年第10期。