美國“強奸盾牌條款”中“賣淫證據”的適用規則及其啟示

王祿生

（東南大學法學院，江蘇南京211189）

美國“強奸盾牌條款”中“賣淫證據”的適用規則及其啟示

王祿生

（東南大學法學院，江蘇南京211189）

1974年密歇根州在全美首創“強奸盾牌條款”。經過近四十年的實踐后，美國逐步形成了有關“賣淫證據”適用的特定規則。該規則在動態中實現了對被害人隱私和被告人權利的平衡保障。以美國較為成熟的經驗為參考，在我國強奸案中也不宜完全排除“賣淫證據”。而應當依據“賣淫證據”的分類進行區別化對待：將有關賣淫的“名譽證據”完全排除的同時，原則上適用“控告人-被告人賣淫證據”；此外，僅在具備“特別聯系”時才適用“控告人-第三人賣淫證據”。

強奸盾牌條款；賣淫證據；美國法；立法文本；司法實踐

在強奸案件中，被告人能否使用有關控告人過往性品行的證據，用以證明控告方可能存在“合意”或者其“可信度”，是一個關涉強奸罪是否成立的重要問題，實務中同案不同判的情況也多有出現。近日廣受媒體關注的李某某案中，被告人否認強奸，并聲稱該晚所涉性關系為嫖娼，李某某的代理律師也曾明確表示將圍繞被害人“陪酒女”的身份展開無罪辯護。該案使此類證據的效力和采納根據問題更加凸顯，其規范性有待研究。在這方面，美國的有關實務及理論較為成熟，已逐步形成了可實現對被告人利益與被害人隱私的平衡保護的立法及判例，其“強奸盾牌條款”中的“賣淫條款”起到了非常重要的作用。

一、美國普通法傳統中的“賣淫證據”

1974年，密歇根州在全美首創“強奸盾牌條款”。所謂的“強奸盾牌條款”（Rape Shield Rule）是指限制被告人在與強奸相關的指控中使用有關控告人1過往性品行2的證據的一項證據規則（下稱“盾牌條款”）。它的出臺為保護控告人的隱私提供了一面“盾牌”。此后，全美各州掀起了一場“盾牌條款”的立法熱潮。然而，“盾牌條款”確立前，在美國的立法和司法實踐中，控告人過往性品行的證據在強奸案中具有當然的可采性。“賣淫證據”（prostitution evidence）作為控告人過往性品行證據的重要方面，自然也成為強奸案中的“常客”。所謂的“賣淫證據”是指在涉及強奸罪的指控中出示的、所有能夠證明控告人曾經參與性交易活動的證據。在強奸案中，被告人通常會采用兩種辯護策略：其一，承認雖然他與控告人存在性關系，但系雙方自愿（consensual）。這便是以“合意”（consent）為焦點。其二，主張根本不存在所謂的性關系，控告人編造了虛假的強奸指控。這便是以控告人證言的“可信度”（credibility）為焦點。美國歷史上，“賣淫證據”被大量用以證明“合意”和“可信度”——“賣淫女一方面較不可能在所謂的性侵犯中‘抵抗’，也較不可能在提起的所謂被強迫發生性關系的案件中表現得誠實。”3

在美國司法傳統中，“賣淫證據”是判定強奸案中“合意”的重要標準。眾所周知，“合意”很難被證明，因為它是一種心理狀態。4因此，需要客觀的證據來輔助法庭判斷，否則強奸案將有可能淪為控告人一面之詞的控訴。傳統上，“女性既往自愿發生性關系的傾向將會導致本次性關系也系自愿的推論”。5“社會公眾普遍認為女性如果過去曾自愿地發生過性行為，那么她則更有可能在本次性行為中是自愿的。”6“控告人曾經賣淫的證據可以讓陪審團得出這樣的結論：控告人自愿地通過出賣身體來換取金錢。因此她聲稱被強奸并非因為她真正被侵犯了，而是因為被告人沒有支付她足夠的嫖資。”7在1911年的State v.Johnson案8中，愛荷華州最高法院法官指出：“當然，妓女可以被強奸……但是她發生性行為是被強迫的可能性是較低的。”此后，1938年的People v.Abbot案中，法官Cowen做出了富有爭議的且被反復引用的結論：“在面對穿著風騷的梅薩麗娜和穿著正統的盧克麗霞時，難道你不會更傾向于得出前者更可能是自愿的這一結論？”9

在美國司法傳統中，“賣淫證據”還是用作攻擊控告人證言“可信度”的重要工具。傳統理念認為，“亂交導致不誠”（Promiscuity imports dishonesty）。10而妓女實際上就是“亂交”的代名詞——“一日為妓，終身為妓”（Once a whore,always a whore），“一朝放縱，朝朝謊言（Once a loose woman,always a liar）。”11女性過往性品行越復雜，她的證言的可信度越差。12紐約州法官Ploscowe的觀點很好地代表了美國實務部門對妓女的看法。他指出：“公訴人必須持續地守衛有關性侵犯的控訴。尤其要關注控訴人是‘被唾棄的婦女’（spurned female）的案件，因為她們的指控很可能是基于不可告人的復仇、敲詐和勒索。”13這其中，所謂的“被唾棄的婦女”顯然就包含妓女。

二、美國“強奸盾牌條款”立法中的“賣淫證據”

20世紀60年代，全美掀起了一場聲勢浩大的婦女運動。在這場運動中，女權主義者針對美國強奸案中的特殊證據規則進行了激烈的批判。批判的焦點集中在女性過往“不貞潔的行為”（unchaste behavior）能在多大程度上證明她是否被強奸。在婦權組織和實務部門的共同推動下，14美國社會形成了一股強大的要求改革強奸案證據規則的民意。1974年，密歇根州在全美首創“強奸盾牌條款”，其從推動到最終立法僅耗時8個月。15隨后，“盾牌條款”的立法潮流迅速席卷全美。截至1985年，除了亞利桑那州和猶他州之外，全美有48個州通過了相應的立法。16這些“盾牌條款”立法試圖糾正傳統強奸案中的證據規則——通過挖掘控告人過往性品行以及性聲譽方面的證據來削弱指控。要了解美國“盾牌條款”中對于“賣淫證據”的適用情況，我們有必要先對美國各州“盾牌條款”的立法模式進行簡單的梳理。美國學者根據不同標準對地方立法模式進行了不同的分類。其中，Anderson的“四類型說”影響最廣。17

（一）美國“盾牌條款”的立法模式

法定例外模式（Legislated Exceptions Laws）的特點在于首先對控告人過往性品行的證據做一般性排除，但同時通過法律明確列舉的方式確定“盾牌條款”的適用例外。須注意的是，此處的例外情形是明確的，不包含“兜底條款”。正因如此，法定例外模式被稱為最嚴格的“盾牌條款”。目前，一共有22個州采取此種立法模式。它們分別規定了二種至五種有所差異的“法定例外”。

法官裁量模式（Judicial Discretion Laws）的特點在于未對控告人過往性品行證據進行一般性的排除，而是規定該類證據是否采用取決于法官的裁量。只要法官認為證據具有證明力，且證明力超過它可能帶來的誤解和偏見，該證據便可采。此模式與法定例外模式形成鮮明的反差，被稱為最寬松的“盾牌條款”。目前共有9個州選擇此種立法模式。18

兜底條款模式（Catch-All Laws）實際上是法定例外模式和法官裁量模式的“混血”。與“法定例外模式”相同之處在于它首先對控告人過往性品行的證據進行一般性排除，同時規定了法定的適用例外。但在法定適用例外之后還規定了“酌定例外”——“只要法官認為該證據依照憲法規定仍應采用，則該證據仍有可采性”——兜底條款。國內學者研究較多的美國聯邦“盾牌條款”（“412條款”）即采用此范式。目前共有11個州和哥倫比亞特區選擇此模式。19

證明目的模式（Evidentiary Purpose Laws）未對控告人過往性品行的證據進行一般性排除，而是規定根據證據證明的目的究竟是“合意”還是“可信度”來決定是否可采。目前，共有4個州的立法被歸入到此模式中。其中加利福尼亞州和特拉華州規定控告人過往性品行的證據只可用以證明“可信度”，而內華達州和華盛頓州的情況恰恰相反——只可用以證明“合意”。

（二）各種立法模式中的“賣淫證據”

雖然美國“盾牌條款”的立法是極度多元的，但多元之中也不乏共同之處——各種立法均未完全排除控告人過往性品行的證據。與其說“盾牌條款”是一個排除“過往性品行證據”的規則，不如說它更像一個創設“過往性品行證據”適用例外的規則。Anderson也認為，“盾牌條款”看起來很美，但執行中卻是充滿漏洞的（riddled with holes）。

那么，“賣淫證據”究竟在“盾牌條款”創立之后還能否使用？必須承認的是，到目前為止，僅有紐約州“盾牌條款”的法定例外中明確規定了“賣淫證據”。《紐約州刑事訴訟法》采取的是“兜底”模式，其第60.42條確定了四種“法定例外”和一種“酌定例外”，其中第二種“法定例外”明確指出，只要強奸罪的控告人曾經在三年內因賣淫被定罪，那么控告人的“賣淫證據”就當然可以在法庭上采用。有些州還通過將“賣淫”解釋為“道德敗壞行為”，從而變相地在強奸案件中適用“賣淫證據”。比如德克薩斯州立法機關在1987年重新修訂的“盾牌條款”中規定了四種法定例外和一條酌定例外，其中第四種例外為“只要根據《德克薩斯州刑事證據規則》第609條規定可采的”。20而《德克薩斯州刑事證據規則》第609條規定，如果控告人曾經因為“刑事重罪”（felony）被定罪或者因為“道德敗壞行為”（moral turpitude）被定罪，那么被告人可以據此彈劾證人證言的可信度。賣淫當然被視為“道德敗壞行為”。21可見，德州“盾牌條款”的法定例外中實際也當然包括“賣淫證據”。

除了上述兩種情形之外，絕大多數“盾牌條款”還為“賣淫證據”的適用提供了“綠色通道。”22在法官裁量模式中，控告人過往性品行證據是否可采取決于法官“逐案”（case by case）的證據審查。只要法官認為“賣淫證據”與案件爭議點有關，且該證據帶來的偏見不會顯著超過它的證明力，那么法官就可以采用。“兜底條款模式”也為控告人過往性品行證據的適用準備了一條“通道”。只要被告人能夠證明排除特定證據將會對其憲法權利造成侵害，法官便會采納。同樣的例外通道還存在于“證明目的模式”之中。在加州和特拉華州，只要被告人系將“賣淫證據”用以攻擊控告人證言的“可信度”，則該證據可采；在內華達州和華盛頓州，只要被告人適用“賣淫證據”的目標時證明本案所涉性關系的“合意”，則該證據可采。可見，除了法定例外模式的立法之外，其他模式的立法均為適用“賣淫證據”提供了制度通道與適用可能。

三、美國司法實踐中的“賣淫證據”

（一）法定例外模式中有關“賣淫證據”的司法實踐

雖然法定例外模式由于缺乏“兜底條款”而顯得對“賣淫證據”最為排斥，然而，實踐中，許多采取“法定例外模式”的州的法院對州立法采取了“秘密的變通”或者“公開的抵制”。其結果是判例超越了立法，“賣淫證據”最終得以適用。據不完全統計，至少有阿拉斯加、阿堪薩斯、佛羅里達和明尼蘇達等十多個州的法院對本州立法進行變通或是抵制，最終認可了“賣淫證據”的使用。24這也驗證了美國學者的論斷：如果一項改革與公眾所秉持的信念深刻沖突，那這項改革的結果往往是受到公開的抵制或是秘密的變通。25

威斯康星州的立法采取的是法定例外模式，其創設的兩種法定例外中并不包含“賣淫證據”。然而，該州最高法院在部分案件中超越了州立法，從而使“賣淫證據”獲得可采性。1988年的Herndon案26就是創設此項例外的標志。該案中被告人Herndon希望在審判中適用如下證據：（1）控告人曾經在與本案案發地相同的地點、相同的時間段內兩次因為賣淫被逮捕；（2）被告人母親十分反對自己女兒的賣淫行為，并且表示她們的關系永遠不可能恢復。Herndon希望通過上述證據證明控告人編造了虛假的指控，目的是為了向她母親解釋自己為何頭發凌亂。審判法院根據威斯康星州的“盾牌條款”拒絕適用上述證據。但州最高法院推翻了下級法院的判決，并指出州“盾牌條款”在Herndon案中違憲。這顯然是州法院對州立法機關的一種“公開抵制”。

同樣的“公開抵制”還發生在弗吉尼亞州。在1983年的Winfield v.Commonwealth案27中，被告人Winfield被指控強奸了Nelson。被告人希望能在法庭出示如下證據：證人Moore的證言，證實Moore曾和Nelson發生性交易。Moore答應給Nelson 20美元的嫖資，但最終他沒有給。Nelson就威脅說如果Moore不按約定給的話，她就會把性交易的事情告訴Moore的老婆。弗吉尼亞州的立法采用嚴格的法定例外模式，而法定例外中并未包含“賣淫證據”。因此，在初審法院和上訴法院中均維持了對于該證據的排除。然而，最終弗吉尼亞州最高法院推翻了下級法院的判決。法官在判決書中明確指出：“州‘盾牌條款’的規定不得侵犯被告人依據憲法第六修正案所享有的對質權利。”28在評價該案時，Hatchett指出，通過該案，弗吉尼亞州加入了一個“俱樂部”，這個“俱樂部”中的州法院明確拒絕承認控告人在強奸案中面臨的困境，并且明確拒絕給予控告人隱私更多的保障權。這與“盾牌條款”的初衷是背道而馳的。29

除了“公開抵制”之外，有些州可能表現得“溫柔”一些。這些州的法院雖然沒有明確說明州“盾牌條款”違憲，但卻通過判例支持法官在認為排除證據可能給被告人全面交叉詢問帶來障礙時適用涉及控告人過往性品行的證據。30馬塞諸塞州的Joyce案31便是此種變通的例證。該案中，Joyce被指控實施了強奸。當時，Joyce被警察發現與控告人在一個停車場發生性關系。在庭審中，Joyce希望法院適用如下證據：控告人之前在相似的場合曾經因為賣淫被提起指控。被告人希望以此來說明本次指控純屬編造，控告人之所以主張被強奸，是因為她害怕再次因賣淫罪被指控。審判法院根據州“盾牌條款”拒絕了該證據的適用。最終，州最高法院推翻了下級法院的判決，并指出：“在特定場合中，控告人過往性品行的證據確實能證明其是否存在編造指控的動機。州‘盾牌條款’不得限制被告人依法享有的通過合理的交叉詢問來解釋控告人動機的權利。”

（二）法官裁量模式中有關“賣淫證據”的司法實踐

法官裁量模式為法官創設各種“盾牌條款”的適用例外提供了寬廣的空間。在司法實踐中，許多州法院都在具體判例中認可了“賣淫證據”在強奸案中可以適用這一基本原則。新墨西哥州的立法是法官裁量模式的代表，只要法官認為控告人過往性品行的證據與本案相關，即可采用。在1997年的State v.Johnson案32中，新墨西哥州最高法院認可了“賣淫證據”在強奸案中適用。該案中，Johnson被控對T.A.實施了強奸。Johnson承認雙方發生了性關系，但卻認為是雙方自愿的性交易。為了證明自己的主張，Johnson希望法院在法庭上采用下述證據：控告人T.A.曾自愿和被告人之外第三人發生性交易。審判法院拒絕對該證據適用，最終Johnson被定罪并上訴。新墨西哥州上訴法院審理此案后認為審判法院濫用了自由裁量權，因此決定推翻下級法院的有罪判決。在推翻理由中該州上訴法院指出：“控告人之前曾經賣淫的證據應該適用，因為它與控告人是否編造虛假指控緊密相關。”在州上訴法院判決出臺后，控方選擇了上訴。最終州最高法院推翻了州上訴法院的判決，因為該院認為本案中被告人所提及的證據證明力微弱。但是，在判決書中州最高法院卻做了如下陳述：“沒有任何立法明確排除‘賣淫證據’的適用，只要該證據的證明力大于它可能帶來的偏見。”

（三）兜底條款模式中有關“賣淫證據”的司法實踐

在采用兜底條款模式的司法區中，法院可以通過對“兜底條款”的解讀來適用“賣淫證據”。首先，可以以涉及軍人強奸案的證據規則為例。在美國，《軍事案件證據規則》第412條完全復制了《聯邦證據規則》的“412條款”。33故在涉及軍人的強奸案中適用的是兜底條款模式的立法。在1987年發生的Saipaia案34中，審判法院就基于對“兜底條款”的解釋采納了控告人曾經“性交易”的證據。此后，在1997年United States v.Harris案35中，美國陸軍刑事上訴法院法官也通過對“兜底條款”的解讀認可了“賣淫證據”在該案中的適用。該案中，Harris向法庭提交了控告人曾經賣淫的證據。Harris主張本案所涉性關系為“性交易”，控告人希望換取到克利夫蘭車票的票款。控告人編造本次指控的原因就在于雙方在發生性關系時Harris不合時宜地稱控告人為“討厭的婊子”（skank bitch），這直接激怒了控告人。除了軍人犯罪之外，哥倫比亞特區的“盾牌條款”也遵從《聯邦證據規則》的“412條款”。在1989年的Brewer案36中，Brewer主張強奸案所涉性關系為“性交易”，并因此申請適用控告人曾經與Brewer之外的第三人發生“性交易”的證據。哥倫比亞特區法院基于“兜底條款”認可了該證據在審判中的適用。

（四）證明目的模式中有關“賣淫證據”的司法實踐

證明目的模式的“盾牌條款”同樣為“賣淫證據”的適用保留了靈活的空間。1983年加利福尼亞州的People v.Varona案37就是最好的例證。在該案中，被告人承認和控告人發生了性關系，但卻主張系性交易。為此，被告人提出證據證明控告人曾經頻繁地在本案案發地附近從事性交易。加州“盾牌條款”規定控告人過往性品行的證據只可用以攻擊證言的可信度，而不可用以證明“合意”。基于此，審判法院拒絕適用該證據。但州上訴法院推翻了下級法院的裁定，認為該證據與控告人證言的可信度有關，可以采納。在華盛頓州，控告人過往性品行只能用以證明“合意”，而不能用以證明“可信度”。在1981年的Statev.Hudlow案38中，華盛頓州最高法院確定了“賣淫證據”可以在強奸案中適用的先例。該案中，控告人Ellen和Tammy向警方報案聲稱她們在搭便車的時候被Hudlow和Harper強奸了。而Hudlow則主張本次性關系為多方自愿，Ellen和Tammy自愿通過“性”來交易本次搭便車的機會。為此，被告人在審判中希望法院能夠適用兩名控告人曾經賣淫的證據以及兩名控告人曾經與多人共同發生性關系的證據。審判法院認定上述證據的證明力弱小，因此予以排除。最終，華盛頓州最高法院推翻了下級法院的判決，并指出下級法院排除控告人過往性品行混亂的證據（evidence of promiscuity）無疑濫用了裁量權。

四、美國“賣淫證據”適用規則的啟示

在正式討論美國“賣淫證據”適用規則對我國的啟示之前，有必要對美國“盾牌條款”的立法和司法實踐進行簡要的評述。首先，從立法來看，“盡管立法在范圍和程序性內容方面差異很大，但他們有一個共同點：即改變了過去對于控告人過往性品行證據的推定可采性（presumptive admissibility）”。39換言之，美國“盾牌條款”立法改變了對“賣淫證據”自動適用的司法慣例，這無疑有益于對受害人隱私的保護。其次，從實踐來看，盡管不同立法模式對“賣淫證據”做了不同程度的限制，然而美國司法機關的變通、抵制與遵守又在一定程度上改變了部分嚴苛或松散的立法，糾正了過度排除或過度適用所導致的對被告人或被害人權利的侵犯。最后，美國的“盾牌條款”在動態中逐步實現了對被告人利益與被害人隱私的平衡保護。這無疑對我國強奸案“賣淫證據”適用規則的建立有重要的參考價值。

長期以來，我國的立法缺乏對強奸罪中證據規則的關注。各界對是否采用、如何采用控告人過往性品行的證據以及該類證據證明力大小等問題的探討還基本處于“一片空白”的狀態。這無疑給實踐帶來了一定的困難。至少，李某某涉嫌輪奸一案中關于“陪酒女”證據的爭論就是此種“無法可依”的直接結果。首先，全面排除“賣淫證據”是不符合訴訟規律的。賣淫女有權利說不，也有權利通過法律來懲罰那些違背她們意志強行發生性關系的人。但是在缺乏其它證據佐證的情況下，如果完全排除控告人曾經賣淫的證據，就有可能讓案件裁決者形成錯誤的認識——“控告人像其他女性一樣，將性關系視為個人的、私人的、情感的和親密的選擇。而實際上，受害人很可能只是把性關系視為一種商業交易罷了。”40其次，“賣淫證據”也不能在任何強奸案的指控中當然地適用。這其實也是美國司法實踐所確立的基本原則——“時至今日，許多法院都宣稱‘賣淫證據’在強奸案中并非當然可采”。41一般化的“賣淫證據”通常應予排除。結合美國“盾牌條款”的司法實踐，筆者認為在我國強奸案中面對“賣淫證據”時應遵循一些基本原則。

第一，“名譽類賣淫證據”42原則上不可采用。所謂的“名譽類賣淫證據”（reputation evidence of prostitution）是指有關控告人過往曾經賣淫的評價。它是整體的名譽評判，而不是具體某次賣淫行為的描述。此類證據與強奸案待證事實關系甚遠。控告人“妓女”、“賣淫女”抑或是“陪酒女”的名譽不能自動推導出她在本案所涉性關系中是自愿的。同時，從事性服務的群體也不一定就更可能比其他群體愛說謊。換言之，“名譽類賣淫證據”既不可用以證明“合意”，也不可用以攻擊“可信度”。美國司法實踐中有大量案件基于此種考量而拒絕適用“賣淫證據”。在1988年的Holloway v.State案43中，德克薩斯州最高法院進一步排除了“賣淫證據”在該州強奸訴訟中的適用。該州最高法院法官認為控告人是否賣淫的證據與強奸是否自愿沒有關聯。蒙大拿州的State v.Fitzgerald案44中，被告人希望使用控告人是妓女的證據，從而證實本次指控系編造的。審判法院根據州“盾牌條款”排除了該證據的使用。盡管被告人選擇上訴，但該州最高法院仍然選擇維持原判決。

第二，“控告人-被告人賣淫證據”原則上可以采用。“控告人-被告人賣淫證據”（victim-defendant prostitution evidence）是指有關控告人與被告人之間具體性交易的證據。該類證據原則上可以采用。因為它是具體的（particular），且與本次性關系的合意密切相關。如果控告人曾經多次與被告人自愿發生性關系/性交易，那么有理由推定她更有可能也在本案所涉的性關系中屬于自愿。1991年佛羅里達州的Robinson v. State案45中，被告人Robinson主張控告人之前曾經和他發生“性交易”，并且本案所涉性關系也為“性交易”。控告人之所以提起指控的原因就在于他沒有如約支付嫖資。審判法院禁止Robinson使用有關控告人賣淫的名聲證據，但是卻允許他使用控告人之前曾和他發生性交易的證據。此種例外也是美國各州極度多樣的“盾牌條款”中唯一一種較為一致的例外。根據筆者統計，截至2012年，美國50個州中有42個州的“盾牌條款”明確規定此種例外。

第三，“控告人-第三人賣淫證據”需具備“特別聯系”方可采用。“控告人-第三人賣淫證據”是指被告人與控告人之外第三人曾發生性交易的“賣淫證據”。此類證據原則上不可采用，但證據與本案具備“特別聯系”（special relevance）的除外。結合審判實踐，筆者認為下列四種情形可被視為具備“特別聯系”。其一，若被告人主張本案所涉性關系為“性交易”，控告人之前與被告人之外第三人發生“性交易”的證據可以采用。原因在于過往的“賣淫證據”和本案中主張的“性交易”形成關聯，從而證明控告人編造指控的原因可能在于被告人沒有如約支付嫖資。46比如在路易斯安娜州的State v.Jenkins案47中，法院駁回了被告人適用控告人過往“賣淫證據”的申請，但是法院卻指出：“如果被告人主張本案所涉性關系為賣淫關系的話，那么控告人過往‘賣淫證據’將具有可采性。”可以看到，本文第三部分中提及的絕大多數對“賣淫證據”的適用也屬此種情形。其二，若具體的“賣淫證據”與本案所涉的性關系在時間、地點和方式上高度相似，“賣淫證據”則可采用。因為一個人如果總是采取某種特定方式行動，那么她/他比那種之前從未采取這種方式的人群更可能在隨機出現的場合中仍然采取此種行動。美國司法實踐中有大量“賣淫證據”的適用屬于此種情形。比如在康涅狄克州的Demers v.State案48中，法官就允許采用有關控告人的“賣淫證據”。該案中，控告人曾經因為賣淫被逮捕。Demers在審判中主張，控告人因賣淫被逮捕的時間、地點與招攬生意的方式都與本案所涉及的性關系高度相似。最終審判法院采用了上述證據。相似的情況還有前文提及的Winfield案。該案中，被告人主張本案的指控系控告人因為威脅嫖客不成而編造的指控。因此，控告人過往曾經在性交易之后威脅嫖客的證據便可采。其三，若具體的“賣淫證據”能夠用以證明控告人在法庭上說謊，則該證據也可采。雖然控告人是“妓女”、“賣淫女”或者“陪酒女”的名譽證據不能用以攻擊控告人證言的可信度。但是，若具體的賣淫行為能夠直接反駁控告人的證言，該證據就與本案有了“特別聯系”。美國司法實踐中也存在著一系列該類判決。比如在Williams案49中，控告人在法庭上的證言指出她自己是一名女同性戀者，因此從來沒有和男性發生過性關系。為此，俄亥俄州最高法院認為，在此情形下，控告人過往的“賣淫證據”可以采用。其四，若具體的“賣淫證據”能夠反駁檢察官對案件事實描述，則該證據可采。比如檢察官在法庭上主張控告人品性良好，在強奸發生時系處女。此時，被告人可以采用“賣淫證據”對檢察官上述證據進行反駁。

在強奸案中，從權利平衡保障的角度出發，完全適用或者完全排除“賣淫證據”均不科學。因此需要對“賣淫證據”進行區分并賦予不同種類的“賣淫證據”以差異化的適用性：禁止“名聲證據”的適用和原則上限制“控告人-第三人賣淫證據”的適用，無疑有利于對被害人隱私的尊重；同時，允許“控告人-被告人賣淫證據”的適用以及僅在具備“特別聯系”時適用“控告人-第三人賣淫證據”，則在保障被害人權益的基礎之上最大化地確保了被告人能夠進行有效辯護。

注：

1根據無罪推定的原則，只要被告人未被定罪，犯罪行為是否發生便未確定。若最終證實刑事犯罪根本不存在，那么此“受害人”就不是真正的受害人。故美國國內立法較多使用了complainant和prosecutrix的稱謂，筆者將這兩種稱謂均譯為“控告人”，即向有關機關控告自己被強奸的人。

2“過往性品行”在美國官方文本中的表達是十分多樣的，主要有prior sexual conduct、prior sexual activity、sexual behavior、sexual history in the past等。嚴格來說，上述幾個詞組的中文含義并不完全相同。本文在翻譯中統一為“過往性品行”，它既包含“具體”（specific）的“行”（behavior,activity, conduct），國內有人譯為“受害人過去性行為方面的證據”；也包含“概括”（general）的“品”（history, reputation,character），國內有人譯為“受害人過去性行為方面的名聲或者評價的證據”。

3、22、24Karin S.Portlock,Status on Trial:The Racial Ramifications of Admitting Prostitution Evidence under State Rape Shield Legislation,107 Colum.L.Rev.1404,1411(2007),P.1415,P1405.

4M.J.Wynn,A Due Process Challenge To Restrictions on the Substantive Use of Evidence of a Rape Prosecutrix's Prior Sexual Conduct,9 U.C.D.L.Rev.443,444(1976).

5Stephen A.Kunzweiler,Oklahoma’s Rape Shield Statue:Does IT Live up to Its Name?,24 Tulsa L.J.137,137(1988).

6Shacara Boone,“New Jersey Rape Shield Legislation:From Past to Present—The Pros and Cons”, 17 Women's Rts.L.Rep 223,224(1995).

7、14James A.Vaught&Margret Henning,Admissibility of a Rape Victim’s Prior Sexual Conduct in Texas:a Contemporary Review and Analysis,23 St.Mary's L.J.893,912-913(1992),P.894.

8State v.Johnson,133 N.W.115,116(Iowa 1911)

9梅塞麗娜（Messalina），生活在公元一世紀，她是羅馬皇帝克勞迪亞斯的第三任妻子。由于她公開宣稱有多位情人，因此被視為蕩婦與濫交的代名詞。盧克麗霞（Lucretia），羅馬女性，她被羅馬王子奸污后選擇了自殺，因此被視為貞潔的代名詞。

10Harriett R.Galvin,Shielding Rape Victims in the State and Federal Courts:A Proposal for the Second Decade,70 MINN.L.REV.763,787(1986).

11CynthiaA.Wicktom,FocusingontheOffender'sForcefulConduct:AProposalforthe Redefinition of Rape Laws,56 GEO.WASH.L.REV.399,406(1988).

12Denise Roman,Under the Rape Shield:A Historical and Comparative Perspective on the Rape Shield Laws,Working Papers in Feminist Research,UCLA Center for the Study of Women(2011).

13Morris Ploscowe,Sex Offenses:The American Legal Context,Law and Contemporary Problems, Vol.25,No.2,223(1960).

15Catherine L.Kello,Rape Shield Laws—Is It Time for Reinforcement?,21 U.Mich.J.L.Reform 317,320(1988).

16David Haxton,Rape Shield Statutes:Constitutional despite Unconstitutional Exclusions of Evidence,1985 Wis.L.Rev.1219,1222(1985).

17、22、41Michelle J.Anderson,From Chastity Requirement to Sexuality License:Sexual Consent and a New Rape Shield Law,70 Geo.Wash.L.Rev.51,81-86(2002),P.55,P.80.

18阿拉斯加州、阿肯色州、新墨西哥州、懷俄明州、科羅拉多州、愛達華州、堪薩斯州、南達科他州和羅德島州。

19康涅狄克州、夏威夷州、伊利諾伊州、愛荷華州、密西西比州、紐約州、北達科他州、俄勒岡州、田納西州、德克薩斯州、猶他州和哥倫比亞特區。

20TEX.R.CRIm.EVID.412

21A.J.Cloutier,The Texas Rape-Shield Law:Texas Rule of Criminal Evidence 412,14 Am.J.Crim. L.281,286(1988).

25CassiaSpohn&JulieHorney,“TheLaw’stheLaw,butFairisFair:”RapeShieldLawsand Officials Assessments of Sexual History Evidence”,29 Criminology 137,139(1991).

26State v.Herndon,145 Wis.2d 91,426 N.W.2d 347(Ct.App.1988).

27Winfield v.Commonwealth,301 S.E.2d 15(Va.1983).

28美國憲法第六條修正案又被稱為“對質條款”（Confrontation Clause），其保障刑事被告人有權直接與控方證人對質，并向該證人進行交叉詢問。

29Philip L.Hatchet,Winfield v.Commonwealth:The Application of the Virginia Rape Shield Statute, 18 U.Rich.L.Rev.433,433-434(1984).

30Andrew Z.Soshnick,The Rape Shield Paradox:Complainant Protection Amidst Oscillating Trends of State Judicial Interpretation,78 J.Crim.L.&Criminology 644,659-689(1987).

31Commonwealth v.Joyce,415 N.E.2d 181(Mass.1981).

32State v.Johnson,No.23262.,August 01,1997

33Mil.R.Evid.412.

34United States v.Saipaia,24 M.J.172(C.M.A.1987),cert.denied,484 U.S.1004(1988).

35United States v.Harris,41 M.J.890,894(A.Ct.Crim.App.1995).

36Brewer v.United States,559 A.2d 317,320-21(D.C.1989),cert.denied,493 U.S.1092(1990).

37People v.Varona,143 Cal.App.3d 566(Cal.Ct.App.1983).

38State v.Hudlow,30 Wn.App.503,635 P.2d 1096.

39J.A.Tanford&Anthony J.Bocchino,Rape Victim Shield Laws and the Sixth Amendment,128 U.Pa. L.Rev.544,544(1980).

40、46Clifford S.Fishman,Consent,Credibility,and the Constitution:Evidence Relating to a Sex Offense Complainant’s Past Sexual Behavior,44 Cath.U.L.Rev.709,794(1995),P.797.

42“賣淫證據”也可以分為三類：（1）關于控告人是“妓女”、“賣淫女”或者是“陪酒女”的名聲而進行泛泛而談的名譽證據；（2）控告人與被告人曾經發生性交易的“賣淫證據”；（3）控告人與被告人之外第三人曾經發生性交易的“賣淫證據”。這三類證據在強奸案中的適用截然不同。關于控告人過往性品行的證據分類，參見James A.Vaught, Rape-Admissibility of Victim’s Prior Sexual Conduct:What is the Law in Texas?,31 Baylor L.Rev. 317,324(1979)。

43Holloway v.State,751 S.W.2d 866(Tex.Crim.App.1988).

44State v.Fitzgerald,238 Mont.261,776 P.2d 1222(1989).

45Robinson v.State,575 So.2d 699(C.A.Fla.1991).

47State v.Jenkins,456 So.2d 174,179.

48Demers v.State,547 A.2d 28(Conn.1988).

49State v.Williams,487 N.E.2d 560(Ohio 1986).

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2013）11-0153-09

王祿生，東南大學法學院講師，法學博士。

*本文系教育部人文社會科學青年基金項目“刑事訴訟案件過濾機制比較研究”（項目編號：13Y JC820078）的階段性成果。