轉型期宅基地使用權流轉之法理分析

喻文莉

（紹興文理學院， 浙江 紹興 312000）

宅基地使用權制度是以城鄉二元戶籍制為基礎，以限制城鄉人口流動為初衷，以宅基地的生存保障為惟一功能而作出的一種制度。在經濟社會發生轉型時期，原有的農村宅基地使用權制度與當前經濟和社會現實發生了嚴重的沖突，遭遇到在社會常態下無法比擬的難題與挑戰，表露出與轉型社會不相吻合的制度性缺陷，并引發了宅基地擴張與閑置、福利屬性與資產屬性等諸多矛盾。這些沖突和矛盾折射出宅基地使用權在制度安排上的缺陷。顯然，宏觀社會大背景的變化動搖了無流轉的宅基地使用權制度基礎，該制度已經成為經濟社會發展的桎梏，亟需改革。

1 矛盾與沖突：宅基地使用權限制流轉的制度困境

1.1 宅基地資產價值彰顯與宅基地限制流轉的矛盾

宅基地使用權制度的誕生是對農村社會保障供給機制不足的一種補充，這就注定了其固有的福利品格，同時也隱含了對商品和資產屬性的否定。盡管如此，中國宅基地使用權的福利品格始終無法改變被古今中外的社會實踐所證明的土地資產屬性。

土地作為萬物之源和人類的生存之本，歷來就與財富聯系在一起，歷史的演進進一步張揚了其財富屬性。當前，中國農村土地正處于從社會保障屬性向資產屬性轉變的關鍵時期。盡管土地保障在農村仍然發揮著巨大的作用，是農村社會保障體系的主色調，但農村剩余勞動力的逐步轉移、農業就業的非農化和兼業化趨勢、非農收入的逐年增長和農村社會保障體系建設的啟動等因素致使土地保障功能不斷弱化，其地位和重要性持續下降，而城市化的快速推進和城市房地產價格的飆升促使宅基地的潛在資產價值逐步顯露。戶籍制度的逐步放開、人口流動的日益頻繁為宅基地使用權市場的建立提供了契機。

雖然農村宅基地有著進入更廣泛流轉領域的強烈利益沖動和迫切需求，但是法律對宅基地保障功能的不懈追求最終導致對宅基地使用權流通性的嚴格限制。較之于土地承包經營權，宅基地使用權流轉受到的法律限制顯然更大，這表現在：（1）宅基地使用權不能單獨轉讓；（2）具有明顯的地域剛性，其轉讓僅限于本集體經濟組織內部；（3）農民無權以宅基地和房屋為擔保向金融機構獲得融資。

根據經濟學原理，一項財產只有在充分交易和自由競爭的情況下才能顯示其真實市場價值即交易價值，正如厲以寧教授所言：“受限制的私人產權不是完整意義上的私人產權。”[1]由于宅基地使用權難以進入市場，即便進入也是在封閉的交易范圍之內，因此其真實交易價值無法得到充分體現。土地價格的嚴重扭曲使農民難以分享工業化、城市化帶來的成果。顯然，隨著社會經濟的發展，特別是國有土地使用權有償使用之后，土地的巨大價值突然迸發出來，對宅基地使用權產生了極大沖擊。在戶籍制度開始松動、二元結構趨于解體的背景下，宅基地的非交易性特征制約了宅基地資產價值的實現，阻隔了農民的致富道路，阻滯了農村剩余勞動力的轉移，成為破除城鄉二元社會結構和推進城市化進程的障礙。有學者認為，宅基地使用權的社會福利和社會保障品格已經抹殺了其財產權屬性。那么，事實果真如此嗎？考察西方國家關于政府福利和救濟物品的屬性變遷，有助于這一問題的解答。

在20世紀60年代以前，西方學術界將政府授予個人和團體的福利和救濟僅僅視為一種恩賜，而非權利，其結果是這種權利得不到可靠的保障。如今這種觀念已經受到廣泛批評，如美國著名憲法學者伯納德·施瓦茨指出：“如果政府的優惠真的僅僅是一種‘賞賜’或‘特權’，那么便是可以隨意確認或撤銷的，不必遵守其他的要求，即正當法律程序要求的程序上的保障。”這無異于那些握有公權力者一種壓制大多數人權利的有效手段[2]。“今日，更為實際的是，應將福利視為一種‘財產’而非‘賞賜’。……這種利益對于有資格獲取者說來就有一種法律權力的性質。”[3]在美國，受這種觀點的影響，法律已將上述福利和救濟視為新的權利，國家本身成為一種“新權利”的來源，并且新權利享有與傳統財產權同等的法律保護，以維護這些公共福利和授權的權利屬性[4]。顯然，政府的福利或救濟或許具有社會保障色彩，但是一旦授予給個人和團體便取得財產屬性。惟其如此，才能真正體現對救濟對象的利益保護。

考察西方國家關于政府福利和救濟物品屬性的認識變遷對審視中國宅基地使用權品格的變化不無意義。中國農村土地制度的沿革歷史決定了農村土地的雙重屬性——社會保障屬性和資產屬性，土地既具有強大的社會保障功能，同時也具有資產價值，且資產價值日益凸顯，宅基地也不例外。宅基地在無償取得環節就已經完成了社會保障功能，如果將宅基地的社會保障性定位在宅基地的出租、轉讓、抵押等流轉環節，必將使農民的宅基地財產陷于僵死狀態。因此，在強調土地的社會保障屬性的同時，不能抹殺土地的資產屬性。在經濟社會轉型的背景下，現行的宅基地使用權立法對宅基地資產屬性的否定已經衍生了其社會保障屬性與資產屬性的沖突和矛盾，嚴重損害了農民的利益，亟需改革。

1.2 宅基地閑置與宅基地流轉限制的矛盾

改革開放之前，農民生活水平落后，經濟承受能力單薄，因此建新房對大數人而言僅僅是鏡花水月。改革開放以后，改善住房條件和擴大住房面積成為逐漸富裕起來的農民的一大愿望，宅基地初始取得的無償性和回收制度的缺失恰好契合了這種訴求，各地農民對住宅建設的熱情得到極度激發，宅基地呈現出無序擴張的趨勢。

當下，中國社會正處于從傳統社會向現代社會、從農業社會向工業社會、從封閉性社會向開放性社會邁進的時期，農民開始走出世代耕作的田野，自由地跨越地域和身份的界限，向非農領域和城鎮流動。近幾年，戶籍制度的逐步放開進一步降低了農民流動的門檻，新農村建設和城鎮化建設的協調推進使得農村推力和城市拉力交互作用，加快了農民流動的速度。在轉入非農產業的全部農村勞動力中，已經有接近40%的人常年在外從事非農業，特別是西部地區，常年外出的勞動力已經有1/3實現了舉家外出，越來越多的農村勞動力由城鄉雙向流動向融入城市轉變，在城市定居的農民工逐漸增多[5]。部分進城農民經過若干年的奮斗，在城鎮購置了房產。但是，宅基地交易的嚴格限制使這些農民無法放棄家鄉的房屋與土地，成為兩棲居民，造成離鄉不離土的局面，影響了農村勞動力的轉移。

改革開放以后，方興未艾的建房潮驅使不少村莊的規模迅速向外擴展，住宅空間結構布局外移，新建住宅大多分布在交通條件便利、區位條件較好的村莊外圍。宅基地流轉的嚴格限制導致位于村莊中心的老村區保留了大量基本無人居住的破舊房屋，呈現出外延內空，村莊內部衰敗，外圍擴展無序的“空心村”跡象。這樣的村莊是一個自然的地域空間和松散的社會空間，在改革初期的珠江三角洲到處可見[6]。調查顯示，目前全國2.4億畝村莊建設用地中，“空心村”內老宅基地閑置面積占10%。存量宅基地資源沒有盤活無疑加劇了宅基地增量的快速增長，以致于出現宅基地閑置與無序擴張并存的格局，危及生態安全和人類的生存利益。無怪乎英國諾丁漢大學當代中國研究所的薩吉森博士在研究中國農村建房問題時不禁要發問：為什么在中國人口稠密的農業高產區，農民使用原本稀缺的耕地來建造住宅？為什么曾經為確保國家食物安全而立法保護耕地的中國政府卻難以控制農村建房的擴張態勢？這一問題頗值深思。

財產變革通常與身份變革聯袂而行，這兩者構成了近代變革的主旋律[7]。財產的獨立和自由是農民身份解放運動的延伸，也是農民的根本利益訴求。當前中國的社會轉型引致的農村勞動力的轉移、土地保障功能的弱化和土地資產屬性的強化為宅基地使用權制度改革提供了現實基礎，而戶籍制度改革和農村社會保障制度的推進為宅基地使用權進入流轉領域提供了現實可能。

2 宅基地使用權的性質：具有公權色彩的私權

宅基地使用權究竟屬于公權還是私權，抑或是公權性質的私權？對此，學界觀點紛呈。這一問題的破解直接影響宅基地應否進入流轉的問題。所謂私權是指私法主體依法享有的依其意思可以自主行使與處分的權利，它是私法主體遂行自治、實現自決的法理基礎。而公權是與私權相對應的一個概念，可以表述為國家在公法上的權利，它是國家為了實現國家利益、公共利益而借助于立法特別賦予國家機關行使的權力。在西方學者視野中，私權是一座防御公權恣意侵犯、捍衛私人自由的堡壘，而公權是為了公共利益需要對私權進行限制的一把利劍。

宅基地使用權揭示了權利人在宅基地之上享有營造建筑物及其附屬設施并取得所有權這種個人利益的地位。毋庸置疑，房屋作為純粹由私人支配的財產，其私人利益色彩恐怕在所有的私產中最為濃厚。從制度發生學的視角而言，真正的私有財產體現為土地的分裂，而土地的最初私有則起源于宅地的分配[8]。由于房屋與宅基地不可分離，因此，宅基地使用權屬于私權乃不爭的事實，排他性、支配性和對世性是其固有的品格。惟宅基地使用權作為土地利用權之一，其取得與行使皆受公權力制約。那么，是否可以藉此得出宅基地使用權為公權的結論呢？回答這一問題尚需考察宅基地使用權的核心屬性。

在當代社會中，原本屬于私權自治的領域也基于維護公共利益的需要，呈現出相當程度的公權干預趨勢。公權在宅基地使用權領域具體化為行政權，主要是指行政許可權。行政許可權是基于公民申請而對公民是否符合權利行使條件的審核，以一般限制為前提。行政許可決定一旦做出，意味著權利人可以跨越禁止進入的門檻，獲得了某種行為的自由。

土地利用不僅是自然經濟和社會經濟問題，而且也會因為影響資源利用和環境保護而成為社會問題，西方國家無不通過土地利用規劃、土地利用分區、土地用途管制等行政手段加強對土地利用的管制，使土地利用始終置于行政權力管轄之下，以防止負面效應的產生。顯然，土地利用早已不再是單純的私法問題，而是涉及社會公共利益的問題。“當私益和公益的沖突無法通過現有的規則解決，而讓當事人自主行使權利可能給公共利益、社會秩序、生態環境造成無法挽回的損失時，就需要通過設定行政許可來解決。”[9]這便不難理解：宅基地使用權申請人須依照法律預先設定的條件和程序向土地管理部門提出申請，表明申請的目的與原因，接受審查，在獲得批準或許可以后方取得權利。

既然宅基地使用權的取得以土地管理部門的行政程序即行政許可為必要，那么經過公權力塑造和認可的權利是否就必然屬于公權力了呢？筆者的回答是否定的。事實上，公權對于私人權利的塑造和界定滿足不了社會經濟生活中的私人利益訴求。在公法上，權利的自治性會受到極大的抑制，只有借助于意思自治實現理性選擇才能達到私人利益的最大化。可見，惟有在私法的語境下，權利的自治性才能得到充分張揚。

顯然，即便通過行政許可這樣的行政程序而取得的權利要真正獲得權利的內涵，實現意思自治，仍對私法有特別的依賴。這樣就不難解釋宅基地使用權的取得固然需要行政許可程序，但其權利內容的界定任務仍由民法（主要是物權法）來承擔這一問題。由是觀之，縱然宅基地使用權的取得打上了行政權的烙印，權利具有公權色彩，但這終究還是抹殺不了其核心性質的私權屬性，宅基地使用權的本質應是帶有公權色彩的私權。

3 農民理性：宅基地使用權流轉制度創新的邏輯起點

理性人假設作為經濟學中的經典假設是現代西方經濟學鼻祖亞當·斯密提出來的。按照“理性人”的假設，每個人都是自身利益的最佳判斷者，在市場經濟中皆會按照利潤最大化或趨利避害的原則盡顯逐利本能，沒有人比他自己更清楚自己需要什么。因此，理性人不僅在身體上自由，而且在精神上也是可以完全自由的，即可以實現完全的意志自治。斯密的自由主義理念雖然值得推敲，但是其對理性人趨利避害本性的考量不無道理。

在私法自治中，一個最重要的基礎就是作為能夠認識自己私權利的人即理性人的存在[10]。私法自治的核心是尊重當事人的選擇，它賦予人們最大限度地追求自己利益的自由，通過利益的追求促進了社會利益乃至社會的進步。毋庸置疑，“理性人假設”與私法自治理論存在內在的耦合。由此可見，在處理個人利益和社會利益的關系上，不僅不能壓制人內在的理性，相反，需要建立一個良好的機制以實現人的利己理性，賦予人們充分的自主權利以自由轉讓其財產，實現其利益的最大化。反映在政府與私人之間的互動關系上，要求盡量防止政府突破私法的制度藩籬直接干預私人意志，否則，立法完全否認民事主體的理性和自治權的結果往往與其立法初衷背道而馳。

嚴格限制宅基地轉讓，確保其社會保障功能的發揮的制度設計，是以農民理性的欠缺為邏輯起點的。事實上，農民總是最理性的經濟人，如美國經濟學家W·舒爾茨所言：“全世界的農民都在與成本、利潤和風險打交道，他們都是時刻計算個人收益的經濟人，在自己那個小小的個人資源分配的領域里，這些農民都是企業家。他們總是那么敏銳地適應經濟形勢，使得許多專家都無法了解這些人是多么有效率。盡管由于教育、健康和個人經歷等方面的原因，農民在對新知識的接受、理解和采取適當行動的能力方面尚有差距，但是他們卻都具有企業家的最本質的素質。”這就是著名的“理性農民假說”。

那么，又如何解釋農民的一些貌似非理性的行為呢？在傳統農業社會，農民理性主要適用于生存的需要。因為無論勢單力薄的農民遭遇哪一種風險，都可能使他們受到沉重打擊，乃至摧毀其生產經營能力。于此情形，維系生存、保障安全成為農民抉擇的惟一原則。因此，在生存理性的訴求下，許多農民最終選擇安全、放棄利潤的保守行為，選擇“代價最小化”。著名社會學家韋伯曾經指出，處于“傳統主義”下的農民，其追求的并不是得到最多，而只是追求“得到夠用而付出最少”。由此看來，那些明顯有悖于經濟學“常理”的行為，常常可以從生存理性的視野下得到合理的詮釋。許多認為農民非理性的判斷實際上是具有城市偏向的人在對農民的成本—收益結構以及約束條件缺乏足夠了解情況下所做出的主觀論斷[11]。

在傳統農業向現代農業轉軌的過程中，農民的生存需要得到了充分的滿足。改革開放后，中國走向工商業社會，農民理性在這一起承轉合的歷史關節點上得以擴張，由生存理性擴展為發展理性[12]。中國農民理性的嬗變左右著農民在現實生活中的行動邏輯，現實生活中出現的農民的種種改革與創新足以證明這一點。中國部分地區出現的宅基地抵押、流轉等現象實際上已經折射出農民理性變遷的跡象。

當今社會，廣大農民經受了社會轉型帶來的種種沖擊和考驗，經過社會磨礪和文化知識普及的農民，在經濟發展過程中已經成為具有獨立利益、自我管理能力的理性農民，也就是現代公民。任何改革的設計者和領路人，如果不尊重農民自身的利益需求，把用“理性”建構出來的政策和意志強加給農民，是難免要失敗的[13]。因此，宅基地是否予以流轉、流轉形式如何，農民自有考量，立法勿需直接干預。

鑒于宅基地的多維屬性和承載的多元價值功能，法律不得不對權利作出必要且合理的限制。惟其如此，才能符合社會公共福祉。但是，在權利的自由與限制兩者的關系上，自由是原則，限制僅僅是例外。宅基地使用權乃具有公權色彩的私權，在不損及公共利益的前提下弘揚宅基地私權理念，擴張權利的自由空間，實現權利自由與限制的適度平衡應是宅基地使用權制度改革的價值取向。農村宅基地的隱形入市充分表達了農民的利益需求和理性選擇，部分地區宅基地流轉制度的改革創新昭示了農村宅基地使用權制度改革的走向。

4 宅基地使用權流轉：利益衡量和價值選擇的結果

農民轉讓了宅基地以后是否會果真如學者們擔憂的那樣，陷入流離失所的境地呢？在傳統鄉土中國，農村土地承載了太重的負荷，它是農民財富的重要來源，是農民生存的重要保障，是農民精神的重要寄托。農民放棄“生于斯，長于斯”的土地無異于成為一個一無所有的乞丐。在這種背景下，農民一旦失去宅基地和住房，便意味著遭受生存危機的襲擊。但是，土地承包經營權的推行為農民提供了制度上的生存空間，農民在獲得土地的同時獲得了人身自由，為農民在農業以外提供了重新擇業和改變身份的機會，土地的社會保障功能持續弱化，特別是在經濟發達的沿海地區，土地收入在總收入中的比重日趨下降。與此同時，改革開放以來，中國農村居民人均純收入持續增長，農村居民的收入結構也發生變化，收入來源日益多元化，工資性收入已經成為農民增加收入的重要來源。

筆者認為，社會轉型期農民就業結構和收入結構的變化使得農民對土地的情感由依賴轉變為依戀，而對農耕以外的收入寄予更多的厚望。改革開放30年后的今日農村與宅基地使用權發軔時期農村的經濟社會狀況已不可同日而語，農村的巨大變化足以消解一些不必要的顧慮。農民轉讓農村宅基地和住房后離開農村，在絕大多數情況下并不會構成對農民生存的威脅。當然這并不意味著宅基地流轉以后，個別農民流離失所的可能性完全不存在。可見，是否允許宅基地進入流轉將會涉及多數人的生存利益與少數人的生存利益之間的利益衡量和價值判斷問題。本文認為，面對利益沖突，人類不能在議會的無休止爭議中滅亡，就必須確定一個規則，這個規則便是少數人利益服從多數人利益的規則，立法的公利性要求立法以絕大多數人的利益為原則。惟其如此，才能促進“最大多數人的最大幸福”，才能談得上公平與正義。

綜上所述，宅基地使用權的流轉彰顯了農民的土地財產價值，有助于耕地保護目標的實現，有利于解放農村勞動力，也有助于農村盡早擺脫貧困，因此，宜優先保護。至于少數貧困農民在宅基地轉讓以后面臨的居住問題，乃是社會法所要解決的問題，應當通過社會保障體系的完善予以解決。

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