從行政征用觀點論數字版權的強制許可及其引入

文/李永超

隨著互聯網的迅速發展，傳統版權逐步邁進數字版權時代，傳統權利主體間的利益平衡也遭受挑戰。數字時代的開放性為使用人帶來接近作品便利性的同時也伴生著侵權的可能，版權人遂發起擴張版權的“圈地運動”作以回應。在這場以知識和信息為對象的“圈地運動”中，版權的客體和權能得以擴張，權利的身份性和經濟性得以強化，相應的公共領域日漸式微、合理使用空間受擠，自由接近作品的成本疊加提高。如何達致相關主體間的利益平衡，已成為數字時代版權領域的重要問題。對此，法律制度與理論研究也多有對策，但效果卻不盡如人意，原因之一即在于“版權強制許可”制度的缺失。本文擬以行政征用的視角分析“版權強制許可”的本質，并在此基礎上分析數字時代引入該制度的必然性，旨在進一步為我國引入該制度提出基本構想。

一、版權強制許可與行政征用

1.版權財產權的社會拘束

18、19世紀憲法普遍認為財產權具有絕對性，與自由皆為人民的基本權利，更為社會法律制度運作的基礎。但到20世紀初葉的憲法已認為，財產權的行使應同時顧及社會公共利益的達成，換言之，財產權行使被視為是個人履行社會義務的基礎，是因應社會經濟條件變遷的需要，使得財產權的絕對性被打破，這一理念獲得現代文明國家的普遍認同。版權作為一項特殊的權利，其內容包括人身權和財產權。就財產權意義而言，隨著科技的日新月異發展，數字時代背景下其經濟性更加突出，這就滋生了版權人為逐私利而不斷提高作品利用成本的亂象。為此，國家立法通常設定了合理使用和法定許可制度對其予以規制，這即為對版權人課以社會義務的具體表征。

但人民的財產權依然必須予以妥適保障，對其的社會拘束不能違反比例原則的要求，不能超出社會義務的合理范圍而讓其承受過度的犧牲，否則就有違財產權制度性保障的意旨，應考慮予以損失補償。因此，立法者在設定相關制度時須合理權衡財產權利人的公益與私益內涵，同時依據限制或犧牲的性質采取不同的協調策略，以確保憲法規定人民財產權保障的精髓。投射在數字版權領域，就需在行政征用的理念下闡釋并引入強制許可制度。

2.版權強制許可的意涵及與行政征用的關聯

版權強制許可是指在特定的條件下，由版權主管機關根據相對人的申請，將已發表作品的使用權強制性地授予申請人并給予補償的行政行為。以版權人的觀點分析上述定義可以看出，強制許可是一種“非自愿許可”，其實質是為了社會發展的需要而通過公權力對私權利的限制達致公共利益與個人利益的平衡。其主要特征表現在：首先從性質上看，它是一種具體行政行為，由特定的行政機關運用行政權力做出的具有約束力的行政行為；其次就目的而言，它是為維護或增進公共利益而設；再次從內容上看，它是針對版權之財產權的一種限制，而不是剝奪版權的人身權；最后從條件上看，該許可行為的做出要遵循一定的程序，并給予版權人一定的補償。

若尋求強制許可的法律依據，《憲法》第13條第3款規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或征用并給予補償”便是其最高位階的法律規范。從上述規定并結合行政法理，可以判斷出強制許可性質實屬于一種行政征用行為。

行政征用，是指行政主體根據法律規定，出于公共利益的需要，強制性地使用相對人的財產并給予補償的行政行為。[1]如果對其予以分項描述則主要強調如下幾點：首先行政征用是一種具體行政行為，行為主體是特定的行政主體，是運用行政權對財產權的一種干預和限制；其次行政征用必須符合公共利益的需要，接受正當性的考量；再次行政征用的法定性，其作為一種行政限權的強制性行為，其效果明顯對相對人是一種負擔，因此征用行為的主體、條件、對象、范圍等必須有法律的明文依據；最后行政征用具有有償性，應對相對人的財產損失支付補償金。

二、數字時代引入版權強制許可的背景性分析

面對數字化技術給傳統版權提出的諸多挑戰，現有制度和社會規范的既有調整方式已不能很好回應，需要尋求制度上的變革。而變革中在對版權人權利的保障的同時，如何避免權利的“異化”或糾偏“異化”的權利也是我們需要思考的。[2]在數字時代背景下選擇引入版權強制許可制度既有客觀的必要性又有現實的可行性。

1.引入版權強制許可的必要性

首先是作品“生產流通方式”變革的需要。網絡技術的發展導致傳統作品的創作方式由單一思想、單一維度的紙質形式向多元思想、多維角度的多元化方式轉變，媒介的開放性與互動性產生了“協同創作”等巨大的創新效應，[3]這種“互文關系”使得創作的“協同者”成為作者群體的一部分，[4]模糊了作者與讀者的界限。

其次是作品使用方式變革的需要。使用者對于作品的使用方式基本分為兩類：單純消費性使用和轉化性使用。[5]在開放、互動的數字時代，使用者由傳統的被動型接受者角色逐漸轉向為新的“創作者”，使用方式更多地表現在“轉換性使用”，這種使作品更具價值、促進社會進步的行為是應該鼓勵的。

再次是發展數字圖書館的需要。數字圖書館是信息技術發展在圖書館的高層次運用，其中的大量數字化資源相應會引發一系列的版權問題，版權糾紛的癥結就在于權利的許可問題。因此，引入版權強制許可就成了促進圖書館事業發展與繁榮的必然選擇。

最后是與國際接軌的需要。環顧世界，無論是西方法制發達國家的法律還是國際組織的公約都有強制許可制度的規定。我國作為《TRIPS協定》《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的簽署國，應遵守公約中的相關規定，對國內法進行適當的修訂，引入強制許可制度，以充分利用國際公約給予發展中國家的優惠政策，進而促進我國教育、科技、文化水平的提高。

2.引入版權強制許可的可行性

首先，國外版權強制許可制度的法律實踐先例為我國實行強制許可提供了相當成熟的經驗。無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家，著作權強制許可制度已多被采用，雖然各國由于國情不同及經濟文化等方面的差異，其在強制許可的具體規定也多有不同，但兩大法系的交融也讓該制度存在一些共同之處，因此，我國應根據自身情況有選擇性地借鑒吸收合理的規定。

其次，技術性支撐及強制許可自身特性。為平衡版權人與使用人間的利益，各國在不同條件下通常采取三種制度：合理使用、法定許可和強制許可。這三種制度的使用條件對于技術的依賴性依次遞增，在不同的科技水平條件下各自產生不同的效益。科技水平不高時，合理使用的社會效益最高；科技水平再提高，合理使用的優勢遞減，法定許可的社會效益最優；科技水平飛躍后，強制許可的社會效益就達到最優，因為此時前兩種制度的產出已無法彌補作品利用的控制成本。因此，隨著條件與背景的變遷，應有不同制度的最優選擇。可以說當今的科技條件為強制許可制度優勢的發揮提供了基礎。[6]

再次，完善立法時機的現實性。根據國務院立法工作計劃，國家版權局草擬了《著作權法》（修改草案）并于2012年3月和7月兩次公開征求社會各界意見。為構建我國著作權權利限制體系系統化、完整化的需要，應該不失時機地引入強制許可制度，這個完善立法的時機可謂是最為難得、最為重要的。

三、行政征用理念下引入版權強制許可的基本構想

如上所述，財產權的社會拘束已為各國現代憲法所接受，并在憲法規范上做出具體的制約條款對財產權予以限制，最為典型的即是行政征收與征用。從公法角度看版權領域的強制許可，就是通過行政權的介入干預版權人對作品所享有的財產權，但這種行政限制必須接受合法性與正當性的考量。筆者就在上述分析的基礎上，在行政征用理念的指導下對版權強制許可制度的引入略陳管見。

1.版權強制許可啟動的目的要件

為避免行政權對私權限制的恣意性，法律會在行政征用制度入口處設置啟動要件，從不同角度確保行政征用的提出是慎重的，其主要體現在行政征用的公益目的。因此，版權強制許可啟動的前提要件也應是為公益目的的需要。

對于公益的范疇界定，至今還沒有一個明確的判斷標準。借用學者伯杰（Berger）的觀點分析，版權強制許可的公益目的應考慮以下三個因素：第一，支持提高經濟效率，對資源進行最佳利用；第二，考慮征用后價值上的凈增量；第三，許可的公共利益是否明顯地比被限制權利人的利益重大。[7]即“政府作為公共利益的保證人，其作用是彌補市場經濟的不足，并使各經濟人員所作決策的社會效應比國家干預之前更高。”[8]在公益目的判斷制度的具體設置上，我國應在立法上采用列舉式和概括式相結合的模式予以規定，如在《著作權法》（修改草案第二稿）的第四章“權利限制”中設專條對強制許可的使用前提——出于學習、教育、科研等公共利益的范圍予以規定，以平衡公共利益與版權人的個人利益。

2.版權強制許可行為的程序裝置

在法律賦予政府對公民私產剝奪和限制的權力時，必然同時制定必要的法律規則以規范和限制政府的行為，行政主體必須依法定權限和程序行使權力，權利受到影響的相對人也應可以依照相應程序向相關機關尋求救濟。版權強制許可程序大體可分為申請、核準與執行三階段。第一，申請程序。申請人必須盡到最大限度的謹慎義務后才能向主管機關提出申請，并提供著作權人拒絕授權或未能聯系著作權人的充分證據，版權主管機關根據申請調查核實是否滿足強制許可相關條件再作出行政決定。第二，核準程序。核準主體可以根據《實施國際著作權條約的規定》由國家版權局擔任，這也符合版權許可的行政專業性。同時，為了尊重版權人的程序主體性，增強許可行為的可接受性，在核準時還應賦予版權人一定的知情權與參與權。在涉及重大公共利益時，還可以引入聽證程序，以保障公眾利益。第三，執行程序。版權強制許可權是一項自由裁量權，但并不意味著可以任意為之，其對版權人的財產權限制時還必須做到必要、適當、有度，即遵守比例原則。[9]要求審核機關明晰強制許可決定目的的正當性，且采取強制許可手段是實現該正當性目的的有效手段，如果存在多種實現目的的手段就需判斷強制許可手段是不是實現目的的最優手段，即使是，還需要進一步作出利益權衡的判斷，除非這種最優手段所產生的社會效益大于版權人受限制的利益方可作出準許的強制許可決定。

3.版權強制許可限權的補償機制

沒有補償就不能征用，因此補償條款被譽為征用的“唇齒條款”或“一攬子條款”。[10]因此，版權強制許可也應確立有償取得制度，一方面在于調和私有財產權與公共利益之間因限權而失衡的關系，另一方面在于被許可人作為作品資源的使用者，一般應支付一定的對價，堅持“誰受益誰補償原則”。關于版權受限后的補償標準問題，世界各國的規定并不一致，主要有完全補償、適當補償、公平補償三種情況。我國立法應根據申請人獲得許可后是否能夠產生利潤回報的情況，制定一個合理的參考標準，審核機關于實踐中再根據利益衡量方法公平地做出自由裁量，決定個案許可中的補償標準、數額、方式和支付期限等。

4.版權強制許可結果的救濟保障

雖然版權強制許可是以公共利益為依歸，但其間包含的是權力的運用與利益的取舍，這就會造成個案決定偏向一些利益而忽略或傷害另外一些利益，因此需要在許可決定作出之后設置一道屏障來救濟被忽略或傷害的利益。其間的利益糾紛主要表現為因強制許可“行為”的合法性引起的糾紛和因“補償”問題引起的糾紛等兩個方面。針對“行為”合法性的救濟保障機制，行政相對人（申請人或版權人）可以先申請行政復議，后向人民法院尋求救濟，亦可不經過復議直接向法院提起行政訴訟。為銜接國家賠償法的相關規定，單獨請求“補償”糾紛的解決就需要相對人先通過行政程序——行政調解或裁決予以解決，如果相對人依然不服時，才可向法院提起行政補償訴訟，即行政先行處理前置。

最后需要指出的是，版權強制許可制度作為數字時代背景下走出利益失衡困境的一種平衡機制，不僅需要繼續深化理論研究，更需要循序漸進、審慎穩妥地進行實踐。因此，我國若欲全面引入版權強制許可制度，就應把握《著作權法》修改的歷史機遇結合國情漸進推行。

[1]胡建淼.行政法學[M].北京：法律出版社，2010， 221

[2]孟奇勛.“異化”的權利與權利的“異化”[J].電子知識產權，2006，（8）

[3]陳起行.資訊著作的著作性與合理使用——事理、學理及法制面研究[J].臺灣政治大學法學評論，2001，（68）

[4]李穎怡，羅鑫星.網絡后現代特性與著作權合理使用制度的調適[J].中山大學學報（社會科學版），2007，（1）

[5]“轉換性使用”的概念來源于美國的司法判例，其判斷的標準是“新作品是否僅僅替代了原作的目的，還是增加了新的東西，具有更進一步的目的或不同的性質，用新的表達、意義或信息改變了原作”。具體可參見campbell v.Acuff-RoseMusic, 510 u.s.569 at 579(1994).

[6]鄧永妍.論我國著作權法不應放棄強制許可制度[J].合肥工業大學學報（社會科學版），2008，（2）

[7]Lawrence Berger.The Public Use Requirment In Eminent Domain[J].Oregon Law Review , 1978,（57）

[8][美]理查德·A·波斯那.法律的經濟分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1997：29

[9]城仲模.行政法之一般法律原則（一）[M].臺灣：三民書局，1999：124

[10]侯曉光.論公用征收[J].行政法學研究, 2004, (3)