論“損失分擔”的性質和適用——以《侵權責任法》第24條為例

田土城

我國《侵權責任法》第24條規定:“受害人與行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”該規定雖源于《民法通則》第132條，但對其進行了實質性修改。在主體身份上，將范圍寬泛的“當事人”修改為具體的“受害人和行為人”;在損害成因上，將“對造成損害都沒有過錯”修改為“對損害的發生都沒有過錯”;在法律后果上，將“由當事人分擔民事責任”修改為“由雙方分擔損失”。《侵權責任法》頒布后，針對《民法通則》第132條的爭議被移置于《侵權責任法》第24條。理論界與實務界對《侵權責任法》第24條的規范性質和司法適用產生了較大爭議。有人認為，該條屬于公平責任的一般規定，應依公平責任原則予以適用;①有人認為，該條是對無過錯責任的具體規定，應按無過錯責任原則予以適用;②也有人主張，該條既非公平責任，亦非無過錯責任，其屬于損失分擔規則，應根據實際情況予以適用。③上述爭議必然導致司法實踐的混亂。因此，采用規范分析的方法，對《侵權責任法》第24條中“損失分擔”的規范性質和司法適用進行研究，具有重要的理論和現實意義。

一、《侵權責任法》第24條并非侵權責任歸責原則

《侵權責任法》第24條既不具有歸責原則的地位，也不具有責任構成的性質。從該條的條文位置和具體內容來看，其并非對侵權責任歸責原則的規定，絕不能將其理解或解釋為侵權責任歸責原則。

1.從第24條在《侵權責任法》中所處的位置來看，“損失分擔”并非對侵權責任歸責原則的規定。任何法律均有其特定的立法體例。法律的立法體例不僅是法律規范體系本身邏輯自洽的內在要求，同時具有司法適用中體系解釋的功能和作用。因此，每一個法律條文和法律制度在立法中處于何種位置，這并非立法者的恣意所為，而是法律體系的科學性使然。根據我國現行立法，《侵權責任法》的歸責原則僅限于其第6條規定的過錯責任原則和第7條規定的無過錯責任原則。從第8條開始，《侵權責任法》第二章規定的均為責任構成、責任方式、損失計算、損失分擔、承擔方式等內容。第24條處于該法第二章的倒數第二條，其所處位置足以說明，該條并非對侵權責任歸責原則的規定。

2.從《侵權責任法》第24條的具體內容來看，“損失分擔”根本不可能成為侵權責任的歸責原則。因為歸責原則是確認和追究侵權責任的基本規則，其僅存在于侵權責任制度之中，并從根本上決定著責任構成、抗辯事由、責任方式、責任大小等具體制度。《侵權責任法》第24條將《民法通則》第132條規定的“由當事人分擔民事責任”修改為“由雙方分擔損失”，這突出體現了立法者嚴格區分責任與義務、賠償與補償、歸責與救濟的立法態度。這種實質性修改足以說明，《侵權責任法》第24條規定的“損失分擔”并非侵權賠償責任，而是一種損失補償義務。或許有學者認為，補償義務與賠償責任并無根本區別，二者均需行為人以一定財產承擔。但在筆者看來，兩者在是否具有可歸責性的理論基礎上，在當為還是必為的法律屬性上，在是否因不法行為所致的致害原因上，在主客觀相統一的構成要件上，在是否存在主觀過錯的責難程度上，在償付財產數額的大小上，均具有本質區別。因此，《侵權責任法》第24條規定的“損失分擔”義務，在法律屬性上根本不可能成為一種侵權責任歸責原則。

3.從歸責原則的本質屬性和法律地位上講，“損失分擔”亦不可能屬于歸責原則的范疇。因為歸責原則并非僅指侵權責任構成中的主觀要件，而是統領整個侵權責任制度的基本規則。其不僅決定構成要件，而且決定抗辯事由、責任方式乃至責任大小等。歸責原則是《侵權責任法》的核心，必須由法律明確規定，而不可能通過理論解釋產生。既然我國《侵權責任法》明確規定了過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則，在理論研究和實踐中就不可能再創造出第三種歸責原則。何況，過錯責任原則與無過錯責任原則客觀上具有非此即彼的排他性，除法律明文規定的無過錯責任以外，其他的侵權責任均應適用過錯責任原則。推定過錯責任只是過錯責任的一種特殊形態，其實質上仍然屬于過錯責任的范疇。因此，在過錯責任原則和無過錯責任原則之外，不可能存在第三種歸責原則。

二、《侵權責任法》第24條屬于意外損失分擔規則

(一)《侵權責任法》第24條并非無過錯責任

《侵權責任法》第7條明確規定:“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”根據該規定，在法律特別規定的情形下侵害他人民事權益的，行為人無論有無過錯，均應依法承擔侵權責任。該規定與《侵權責任法》第24條均不以行為人具有主觀過錯為前提，但二者在理論基礎、立法目的、法律屬性、適用范圍、適用條件、適用方法等方面存在本質區別。

1.理論基礎不同。無過錯責任主要基于高度危險理論而產生。法律既不能因保障民事權益而完全限制有利于經濟和科技發展的高危業務，也不能為促進經濟和科技發展而放棄對民事權益的法律保護。法律既要保障創新、促進發展，允許高危業務的合理存在;又要強調高危業務從業者需高度謹慎、盡可能避免損害發生，否則應承擔相應的無過錯責任。“損失分擔”的理論基礎主要是公平原則和衡平理念。在《侵權責任法》第24條規定的情形下，行為人之所以要分擔損失，主要是因為在意外損害的情形下讓受害人承擔全部不幸后果有違公平理念。在我國社會保障制度尚不盡完善的情形下，該規定尤其具有現實意義。

2.立法目的不同。無過錯責任原則的立法目的在于:力求在行為自由與權利保障之間尋求合理的契合點。損失分擔規則的立法目的在于:在損害客觀存在但無法找到責任人時，避免由一方全部負擔損害后果的不合理現象。可見，損失分擔規則的目的并不在于協調權利保護與行為自由的關系，而在于通過互助共濟，實現社會和諧穩定。

3.法律屬性不同。當事人根據無過錯責任原則所承擔的是一種侵權賠償責任，而損失分擔規則所負擔的只是一種民事補償義務。基于責任與義務的本質區別，無過錯責任原則與損失分擔規則具有完全不同的法律屬性。前者不僅必須具備承擔侵權責任的全部構成要件，而且具有司法強制效力;后者無須具備承擔侵權責任的構成要件，自然也不具有相應的司法強制效力。《侵權責任法》第24條規定“可以根據實際情況，由雙方分擔損失”，而未要求“應當”和“必須”“由雙方分擔損失”。此種立法表述，足以說明一切問題。

4.適用范圍不同。無過錯責任原則只能適用于法律明確規定的特定情形。“損失分擔”既不能適用于法律規定應當適用無過錯責任原則的法定情形，也不能普遍適用于應當適用過錯責任原則的所有情形。因為根據無過錯責任原則的相關法律規定，在應當適用無過錯責任原則的場合，不論受害人有無過錯，加害人均須承擔侵權責任。根據過錯責任原則的相關法律規定，在應當適用過錯責任原則的場合，只要行為人沒有過錯，其就不應承擔侵權責任。“損失分擔”則是在行為人與受害人都無過錯的情形下，要求雙方分擔損失。

更重要的是，習近平總書記以身作則、率先垂范，指明了新時代黨員領導干部增強政治智慧、增強治國理政本領的一條重要途徑：向中國優秀傳統文化要智慧，在古人的經驗與訓誡中掘“寶藏”，是新時代干部教育的價值凝聚。

5.適用條件不同。無過錯責任原則的適用條件主要是法律的明確規定。在法律規定適用無過錯責任原則的情形下，不管行為人和受害人有無過錯，行為人均應承擔侵權責任。此時即使適用過失相抵規則，也只能適當減輕加害人的責任。損失分擔規則的適用就比較復雜:除損害客觀存在、雙方對損害的發生均無過錯外，尚需具備損害后果較大、受害人無力承受亦無其他可補救措施等具體情形;只有在符合特定條件的情況下，才可以由雙方分擔損失。

6.適用方法不同。無過錯責任原則的適用通常以賠償實際損失為限，只有在法律明確規定的情形下，才可實行限額賠償。損失分擔的基本方法是根據實際情況由雙方合理分擔損失，其中所謂實際情況，既包括造成損害的實際情況，也包括雙方經濟能力方面的實際情況。顯然，無過錯責任原則與損失分擔規則的適用方法不同。

(二)《侵權責任法》第24條亦非公平責任

《侵權責任法》第24條既非無過錯責任的特殊規定，也不是公平責任的一般條款，不能隨意將其歸屬于公平責任的范疇。

1.從《侵權責任法》第24條的演變過程和規范內容來看，“由雙方分擔損失”只是一種補償義務，不是一種侵權責任。既然其不是侵權責任，當然就不能將其歸入公平責任的范疇。從歷史解釋的角度分析，《侵權責任法》第24條將《民法通則》第132條規定的“由當事人分擔民事責任”修改為“由雙方分擔損失”，其立法目的顯然是刻意強調該條規定的不是賠償而是補償，不是責任而是義務，不是歸責而是救濟。如此明確的立法本意，特別是如此明顯的立法變化，充分說明《侵權責任法》第24條規定的既不是公平責任，也不是公平責任原則。并且，任何一項歸責原則都不可能以“可以”“由雙方分擔損失”這種任意性規范的形式存在。

2.將《侵權責任法》第24條解釋為公平責任，不具有任何理論上的合理性。理由在于:(1)該條規定的并不是一種侵權責任，而是一種補償義務。(2)除法律明確規定的情形外，讓無過錯者承擔侵權責任，不符合民事責任的基本理論。(3)責任必須具有強制性。該條規定“可以根據實際情況，由雙方分擔損失”，這顯然屬于任意性規范，并不具有強制性規范的屬性。(4)如果將該條作為公平責任廣為適用，必然從根本上動搖過錯責任原則的基礎性地位，并導致難以遏制的司法擅斷和無法控制的法律規避之亂象。

3.無論是民法中的公平原則還是衡平理念，其均屬侵權責任歸責原則之外的一種基于法律倫理考量的利益衡量理論。這種理論無法從根本上改變侵權責任的基本理論和基本制度。正因為此，雖然在歷史上確有國家曾試圖確立公平責任原則，但皆因廣受非議而以失敗告終。我國《民法通則》第132條的規定可謂世界法制史上罕見的規定，因而才被《侵權責任法》所修改。

綜上所述，《侵權責任法》第24條的規定既非無過錯責任的特殊規定，亦非公平責任的一般條款，其實質上只是在意外損失發生的情形下，根據公平原則和衡平理念，通過互助共濟的方式來實現社會和諧的一種意外損失分擔規則。盡管我國《民法通則》第132條不具有任何充足的理論依據和立法先例基礎，在司法實踐中也存在諸多混亂現象和問題，但我國《侵權責任法》并未像一些國家的立法那樣從根本上取消與該條相類似的規定。個中緣由，除受立法傳統的歷史慣性影響外，最重要的原因是我國目前的社會保障制度尚不盡完善。在國家無法對所有的意外風險予以充分保障和救濟之前，使行為人與受害人分擔損失，這可以在一定程度上解決意外風險負擔與社會和諧穩定問題。

三、應嚴格限制《侵權責任法》第24條的司法適用

(一)《侵權責任法》第24條的適用范圍

1.《侵權責任法》第24條不能適用于應當適用無過錯責任原則的法定情形。這是因為:(1)依據《侵權責任法》第7條的規定，無過錯責任原則只有在法律明確規定的情形下方可適用。在通常情況下，無過錯責任僅適用于高危責任、產品責任、環境責任等特殊情形，其適用范圍受到特定限制，不應隨意擴大。(2)在適用無過錯責任原則的情形下，既不考察行為人有無過錯，也不考慮受害人有無過錯，只要符合法律的特別規定，行為人即應依法承擔侵權責任。如果將《侵權責任法》第24條作為無過錯責任的情形，就等于無限擴大了無過錯責任原則的適用范圍。(3)無過錯責任是一種侵權責任，《侵權責任法》第24條規定的是一種補償義務。二者具有完全不同的性質，根本不能相互混淆適用。

2.《侵權責任法》第24條不能普遍適用于應當適用過錯責任原則的所有情形。這是因為:(1)在應當適用過錯責任原則的情形下，行為人對損害的發生具有過錯的，才依法承擔侵權責任，否則不應承擔侵權責任。(2)在應當適用過錯責任原則的情形下，受害人有無過錯并非行為人承擔侵權責任的條件。受害人有無過錯及其過錯大小，只是責任承擔上的過失相抵問題，并不影響侵權責任的構成。(3)如果將受害人沒有過錯作為行為人承擔侵權責任的理由，勢必從根本上消解過錯責任原則的基本功能。果真如此，一旦損害事實發生，行為人就必須承擔責任，只不過行為人有過錯的，應當承擔全部責任;行為人沒有過錯的，應當承擔部分責任。這樣，過錯責任原則所具有的保護權利、維護自由、制裁違法行為、預防損害的基本功能將喪失殆盡。

3.《侵權責任法》第24條不僅只能適用于特定情形下的意外損失分擔，而且屬于“可以”適用的任意性規范。該條實質上是針對我國社會保障制度不盡完善的現實情況而依法設立的一種意外損失分擔規則，因此，該條的適用必須符合通過當事人之間的互助共濟來實現社會和諧穩定這一特定的立法目的。該條是一個“可以”適用的任意性規范，只有在必要時才能予以適用。如無特殊必要，不宜隨意適用該條規定。

(二)《侵權責任法》第24條的適用條件

《侵權責任法》第24條作為特殊情形下的損失分擔規則，必須符合以下具體條件方可予以適用。

1.行為人客觀上造成了受害人的損害。即必須有損害事實的客觀存在，且該損害與行為人的行為直接相關。否則，行為人不應當與受害人分擔損失。也即，并非所有的意外損失均可由雙方分擔，只有與行為人有關的損失，才可由行為人與受害人分擔。

2.行為人的行為在客觀上具有違法性。即行為人必須實施了侵權行為。如果行為人的行為具有合法性或者阻卻違法性，行為人就無須與受害人分擔損失。因此，雙方對損害的發生都沒有無過錯，只是行為人分擔損失的必要條件而非充分條件

3.受害人和行為人對損害的發生均無過錯。如果行為人具有主觀過錯，其理應依過錯責任原則承擔責任;如果受害人具有主觀過錯，則行為人無須與其共同分擔損失。如果第三人對損害的發生具有過錯，理應由第三人承擔侵權責任。

4.確無真正的侵權責任人。如果損害系第三人所致，理應由第三人承擔侵權責任。在此情形下，根本無須、也不應當由行為人與受害人分擔損失。《侵權責任法》第24條本身并不具有此項含義，但從可推知的立法目的來看，其顯然不會令行為人與受害人共同承擔本應由第三人承擔的侵權責任。

5.受害人損失較大且無力承受。在《侵權責任法》第24條規定的情形下，行為人并沒有過錯，本應不承擔任何責任。按照“損害自負”的傳統原則，受害人的損失只能由其自己承擔。但是，由于受害人亦無過錯，由其承擔全部損失不盡合理，所以法律才要求行為人與受害人分擔損失。

6.受害人的損失無法通過其他途徑得到補償。如果受害人的損失可以通過第三人承擔責任予以補償，或者可以通過社會保障制度和商業保險制度得到補償，行為人就無須與受害人分擔損失。

(三)《侵權責任法》第24條的適用方法

根據《侵權責任法》第24條的規定，當受害人與行為人對損害的發生均無過錯時，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。但是，司法實踐中應如何根據實際情況由雙方分擔損失，法律上并無明確規定。為了統一司法適用，避免司法擅斷，有必要對該條規定的“實際情況”予以科學界定。筆者認為，此處的實際情況應包括兩方面內容:一是決定是否應當分擔損失的實際情況，即損害發生的實際情況;二是決定如何分擔損失的實際情況，即負擔能力的實際情況。前者主要包括損害成因、損害性質、損害大小、損害造成的影響、損害補救的可能性等因素，后者主要包括雙方的經濟條件、生活狀況、收支情況、承受能力等因素。必須綜合考慮這兩方面的實際情況，才能依法決定應否和如何由雙方分擔損失。

注釋

①郭明瑞:《關于公平責任的性質及適用》，《甘肅社會科學》2012年第5期。②曹險峰:《論公平責任的適用——以對〈侵權責任法〉第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學》2012年第2期。③李挺:《論公平責任一般條款及適用——對〈侵權責任法〉第24條的解讀》，《行政與法》2013年第8期。