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食品添加劑安全風險的刑法調控

2013-02-18 15:54:37■張
江西社會科學 2013年5期
關鍵詞:危害

■張 勇

食品添加劑在食品加工業得到廣泛應用,被視為現代食品工業的靈魂。在食品添加劑與人們日常生活愈加密切的同時,食品添加劑產業鏈中的行為失范和監管缺失問題凸顯,蘇丹紅、三聚氰胺、染色饅頭、瘦肉精等重大食品安全事件頻發,人們對“舌尖上風險”的擔憂和恐慌不斷加劇。作為法律體系中最為嚴厲的刑法,如何發揮其風險調控和安全保障功能,將食品添加劑所蘊含的風險降至最低,為食品公共安全守住的最后防線,是一個涉及民生大計的重要理論和現實問題。

一、食品添加劑安全及其刑事立法缺陷

食品添加劑是指為改善食品品質和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質。我國對食品添加劑實行目錄管理制度,《食品添加劑使用衛生標準》》(GB2760—2007)規定有22類近兩千種食品添加劑,從產品種類和用途功能來看,可分為防腐劑、抗氧化劑、酸味劑、著色劑、漂白劑、保護劑、乳化劑、增稠劑、凝固劑和水分保護劑等。未進入目錄的物質不得作為添加劑進行食品的加工處理。無論是天然的還是人工的,食品添加劑都具有兩個基本屬性:第一,不能當作食品單獨食用;第二,必須是安全的。我國現行的《食品安全法》第2條規定,在境內從事食品添加劑的生產經營,食品生產經營者使用食品添加劑、食品相關產品,對食品添加劑和食品相關產品的安全管理等活動,應當遵守本法。也就是說,食品添加劑安全是食品安全的有機組成部分,其性質沒有區別,受食品安全法律法規的調整。

與環境污染、網絡病毒、恐怖主義等社會風險一樣,食品添加劑的風險是不確定的,具有無法感知、難以計算和延展性強的特點。多種風險交織在一起,導致食品安全隱患重重,并易誘致新型、高危的風險發生。但客觀來說,風險本身就是社會發展的正常現象,食品工業化包含著技術風險和制度風險。人們在享受美食的同時,也要對其中的風險加以認識、判斷和選擇。刑法中的危險與風險社會中風險的含義不同,前者是整體社會風險的具體化、現實化,是經過否定性刑法評價的風險,也只有那些危險程度較高,涉及國家、社會或個人法益的風險行為才會受到刑法規制。同時,隨著人們對風險與危險主觀認識上的變化,刑法的評價與規制也會產生轉變。如在阜陽“毒奶粉”案中,蛋白質、脂肪含量不足的奶粉不是不符合衛生標準,而是涉及食品營養安全問題。在物質匱乏、溫飽已足的年代,食品營養問題是無人考慮和要求的;但隨著生活水平和營養標準的提高,營養成分不足的奶粉就被公眾視為“毒奶粉”,生產者就被追究生產、銷售不符合安全標準食品的刑事責任。因此,我們對食品添加劑的安全風險要有相對的、客觀的認識,而不能將其看成是絕對不變、一概排斥的“異物”。

(一)食品添加劑安全的失范行為

安全總是與風險相伴相隨。在食品添加劑的研發、生產、銷售、使用等產業鏈的各個環節,都存在影響其安全性和有效性的風險因素,涵蓋了“從農田到餐桌”的全過程。從刑法角度,涉及食品添加劑安全的失范行為包括以下幾個方面:

1.食品添加劑生產經營者的風險行為。(1)在食品添加劑的生產環節,主要有:未經許可擅自生產食品添加劑的行為;不按有關標準和質量安全控制要求生產食品添加劑的行為;在復配食品添加劑生產過程中使用非食用物質甚至是有毒有害物質的行為;食品添加劑標志不規范或含有虛假、夸大內容等。前三種行為可能構成非法經營罪,生產、銷售有毒、有害食品罪或生產、銷售偽劣產品罪,而第四種行為刑法尚未將其入罪。(2)在食品添加劑的使用環節,主要有:第一,超范圍使用食品添加劑。此種行為應屬于生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪。該罪是具體危險犯,行為人只要實施了“足以”造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為,即可成立該罪。第二,超量使用食品添加劑。如果此種行為“足以”造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的,可構成生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪。此外,食品添加劑的生產經營者還有可能構成 (過失)以危險方法危害公共安全罪,走私普通貨物、物品罪,逃避商檢罪,虛假廣告罪以及不報或謊報事故情況罪等。

2.食品添加劑安全監管者的風險行為。除了上述生產經營者的風險行為之外,食品添加劑安全監管方面的缺陷和漏洞也是重要的風險源。食品添加劑安全監管部門重審批、輕監管,行政執法不銜接、不協調,專項整治行動治標不治本,往往更為公眾媒體詬病和責難。對食品添加劑生產經營負有安全監管責任的人員不履行法定職責或者濫用職權,造成嚴重后果的,可能構成濫用職權罪、玩忽職守罪、提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪、商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、放縱走私罪,放縱制售偽劣商品行為罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等罪名。

(二)對食品添加劑安全問題的刑法規制缺陷

近些年來,我國政府和公眾對于食品添加劑安全問題非常重視和關注,要求對日益泛濫的非法添加和濫用食品添加劑行為嚴刑重罰的輿論呼聲高漲。然而,現行刑事立法在食品安全犯罪方面存在諸多缺陷,對危害食品添加劑生產和使用安全的行為缺乏有效規制。

1.對非法添加和濫用食品添加劑行為性質缺乏統一認識,起刑標準不明,導致刑事立案率很低,刑事處罰不力。《刑法修正案(八)》修正的生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪為具體危險犯,起刑標準為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”。根據最高人民法院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件若干問題的解釋》第4條規定,“足以”的判斷權歸屬于省級以上衛生行政部門確定的機構。實際上,行為人在食品生產中超范圍、超量地使用食品添加劑必然具有行政違法性。那么,其罪與非罪的界限是什么?要超標多少才能構成犯罪?對公眾健康造成長期、潛在的危險是否考慮在內?省級以上衛生行政部門確定的機構的鑒定結論能否直接用于司法認定?目前對于這些問題均沒有統一認識,導致生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪名幾乎完全被虛置。大量超范圍、超量使用食品添加劑的行為要么無法移交司法處理,要么以生產、銷售偽劣產品罪論處。在上海“染色饅頭”事件中,行為人在發酵食品中超范圍使用色素和超量使用甜蜜素,被認定為生產、銷售偽劣產品罪,這種定性難以反映該行為對社會公共利益造成的危害。

2.對危害食品添加劑安全的犯罪處罰范圍過窄,沒有體現出預防犯罪的刑罰目的。我國《刑法》中有關食品安全的罪名絕大多數屬于結果犯或具體危險犯,具有預防功能的抽象危險犯立法并不多見。同時,《食品安全法》對生產經營者規定了一系列作為義務,但《刑法》中有關食品安全的不作為犯罪設置得很少,生產經營者即使違反了《食品安全法》規定的作為義務,也難以被追究刑事責任。

3.相關罪名法定刑偏輕,有的甚至低于行政處罰,導致犯罪成本過低。如根據《食品安全法》規定,生產、經營有毒有害食品行為,貨值金額不足一萬元的,并處兩千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。而《刑法》對生產、銷售有毒、有害食品罪規定并處或單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金,其懲罰力度要輕于行政處罰,這顯然是不合理的,不利于懲防生產、銷售有毒有害食品添加劑的犯罪。

二、風險刑法與食品添加劑安全法益保護

在風險社會背景下,如何合理控制風險所帶來的危險,達到既能促進現代化發展又不阻礙個人自由的目的,是刑法應對風險的價值目標。在食品添加劑安全風險控制方面,如何理性進行立法制度設計,避免陷入以往超前式立法和運動式司法的誤區,是值得深入思考的重要問題。

(一)風險刑法的公共安全價值取向

所謂“風險刑法”,即懲治威脅和損害公共安全利益的危險行為,進而預防和控制社會風險的刑法規范。不少學者支持并倡導風險刑法理論,將其視為反思和改造傳統刑法理論的重要工具;[1]也有不少學者表示質疑,有的認為,肯定論者將風險社會中的“風險”解釋為危險或危害,使其概念發生嚴重異化;[2]有的認為,所謂“風險刑法”的理論主張是對風險社會理論的誤讀,風險社會的根源在刑法之外,刑法的應對舉措只有輔助作用。[3]應當看到,我國正處于社會轉型期,面臨著工業化帶來的食品安全、環境安全、醫療安全等公共安全問題,復雜的風險因素逐步顯現,風險社會理論不再只是西方發達國家所謂“現代化焦慮癥”的產物。刑法作為最嚴厲的國家反應,應當對日益增大的社會風險進行積極回應并作出調整。“當代社會的風險性質使得刑法變成管理不安全性的控制工具,風險成為塑造刑法規范與倫理的重要社會力量”。[4]因此,風險刑法理論是值得充分肯定的。刑法不僅僅是保護個人法益的最后防線,還應當是調控整體社會風險的積極手段。其不是消極、被動的,而是有著應對社會風險、保障公共安全的內在機能和價值追求。在社會風險因素劇增、潛在危害巨大的情況下,追求安全成為公眾普遍的心態,在安全與自由之間,前者往往成為首要考慮的目標。因此,風險刑法應當將公共安全作為基本的價值取向。在此觀念下,公眾不僅要求食品無毒、無害,還要求剔除食品成分中的不必要物質。被加入食品中的添加劑雖然其危害微小或是無毒害的,但只要不是必須加入的,也不為公眾所許可。

當然,將公共安全作為風險刑法的價值追求,并不意味著刑法禁絕一切風險的發生。對食品安全要求零風險是不可能的,為了享受社會發展帶來的利益,人民就要容忍一定限度范圍內的風險存在,只要將風險控制在可接受的水平即可。由于偏重預防和管理,風險刑法本身就蘊含著損害權利和自由的巨大危險。對此,我們必須謹慎對待風險調控的刑法功能,既要有所為,又要有所不為。倡導風險刑法的公共安全價值,并不能從根本上動搖或否定整個刑法保護個人權利和自由的核心地位,絕不能以追求公共安全的名義隨意發動刑罰權。在刑事政策方面,我們應提倡安全與自由的并重與均衡,針對不同情況判斷公共安全利益保護的輕重緩急;在司法適用中,要準確把握風險調控的刑法限度,堅守罪刑法定原則的底線,適當修正激進公共政策對刑事立法的過度影響,實現維護安全與保障人權的統一。

(二)食品添加劑安全的刑法法益

法乃利益之器,法益即法律保護的利益,它被西方學者視為確定犯罪實質概念的基礎,刑法以保護法益為其主要任務。一直以來,我國刑事立法將食品安全犯罪界定為破壞市場競爭秩序和消費者的合法權益的行為,從而將此類罪名分散地歸入破壞社會主義市場經濟秩序罪中的生產銷售偽劣商品犯罪。實際上,危害食品安全的犯罪已經完全超越了最初意義上的“偽劣商品”的范疇,觸及公共安全領域。從各國刑法規定來看,許多國家都將涉及食品安全的犯罪列入危害公共安全罪之列。如《俄羅斯聯邦刑法》第238條規定了生產或銷售不符合安全標準的商品罪,并把該類犯罪置于“危害公共安全和社會秩序的犯罪”之下;《意大利刑法典》在第六章“危害公共安全罪”第440條到第445條、第452條規定了關于銷售食品或藥品而對公眾健康造成危險的犯罪。我們也應當從公共安全的角度看待非法添加和濫用食品添加劑行為,其不僅僅是侵犯了市場經濟秩序,本質上更是對公共安全和社會利益的危害。對此,實踐中已有類似判例。如在“三聚氰胺奶粉”事件中,行為人就被法院判處構成以危險方法危害公共安全罪。

根據以上分析,食品添加劑安全法益可分為兩部分:個體權利的傳統法益和公共安全的新型法益,其法益結構具有二重性。在食品安全領域,我國刑法過去一直側重保護人身、財產個體權利,并不注重保護公共安全法益。對食品公共安全法益的保護,也只有在其傳統法益實際受到損害或威脅時,我們才加以考慮。或者說,有關食品安全的傳統個體法益對公共安全法益具有很強的排斥性,兩種法益之間存在著不合理的結構關系。因此,對食品添加劑在內的食品安全法益,我們有必要在法益結構上進行優化,突出強調對食品公共安全法益的保護,適當減少對其傳統個體法益的過度保護,促進兩種法益的有機結合。同時,要堅持利益平衡的原則,避免出現過于注重保護傳統個體法益或公共安全法益的極端現象。

三、食品添加劑安全風險調控的刑事對策

在風險社會背景下,人們需要運用風險管理來應對新型風險。風險管理要求對可能存在的風險進行識別、歸類和整理,對風險發生的頻率及其可能造成的危害進行衡量,分析和選擇處理風險的方法,控制風險并盡量降低控制風險的成本,還要對風險管理方法進行效果評估和改善。風險管理可歸納為風險識別、風險預防、風險分擔、風險控制、風險轉移五個方面。就食品添加劑安全風險來說,刑法的調控功能體現在五個方面。

(一)食品添加劑安全的風險識別:安全法益分級

風險識別是風險管理的基礎,即對已經發生或潛在的風險加以判斷、歸類整理,并對風險的性質進行鑒別。面對大量社會風險,刑法出現了法益抽象化的趨勢,使得法益在限制刑罰處罰方面的解釋機能逐漸弱化。為了克服法益抽象化存在的缺陷,就有必要加強風險刑法中的風險識別和判斷。具體來說,就是對風險行為的危險性質及其程度進行識別,對該行為所侵害的安全法益的大小加以判斷并加以分級,相應的設置逐層遞增的刑事處罰體系,以此作為刑事規制的基礎。

我國《食品安全法》對食品安全風險評估及其結果利用作了明確規定。該法第二章專門闡述了食品安全風險監測與評估,規定“國家建立食品安全風險評估制度,對食品、食品添加劑中生物性、化學性和物理性危害進行風險評估”;在定義“食品安全”時,《食品安全法》以危害后果產生的間隔期長短,將危害分為三種:急性、亞急性、慢性。另外,國家工商行政管理總局《工商行政管理系統流通環節重大食品安全事故應急預案》(工商消字[2006]第79號)將重大食品安全事故分為四級,級別劃分依據主要是影響范圍和危害程度。根據以上分類,應對不同級別的食品添加劑安全風險進行評估和分級,并將風險評估的結果作為確定其法益分級保護的參考依據。如果某種危害食品添加劑安全的行為被認為有危險性但法益層級較低的,即用行政法規制;如果危險性較大,法益層級較高,用行政法規制不能有效預防,則可將該種行為規定為某種實害犯;如果仍不足以有效預防危險的發生,可將該種行為規定為危險犯。當然首先應考慮規定為具體的危險犯,只有在確實必要時才規定其為抽象的危險犯。

(二)食品添加劑安全的風險預防:法益前置保護

風險預防的目的不是要徹底根除或被動防止風險,也并非簡單地考慮風險最小化,而是主動地設法控制不可預知的風險,并盡量公正地分配風險。從各國刑事立法來看,風險的提前介入和法益的前置保護,已經成為不可避免的事實。其中,最能體現這種法益前置保護的,莫過于刑法中抽象危險犯的設置。

對食品安全刑事立法來說,適當擴展危險犯的類型,合理配置抽象危險犯是必要的。對非法添加和濫用食品添加劑行為,我們更應關注的是對食品安全的前置性保護,而非僅停留在事后加大懲處力度上。然而,在對食品添加劑的安全法益進行擴展性刑法保護的同時,我們仍要堅持罪刑法定原則和謙抑精神。一般來說,與公民日常生活最密切的人為風險都有可能通過預防性法律制度設計進行治理。在食品添加劑安全風險預防方面,非刑事的、綜合性的防范措施往往顯得更為重要。只有在對重大安全法益的侵害用其他法規范不能期待充分的保護時,才可能使犯罪化成為必要。如果將刑法這種“保障法”作為“急先鋒”和“主力軍”來抗制風險,非但不能實現對食品添加劑安全法益的有效保護,反而會喪失人權保障的功能。我們不能一味強調單極化、重刑化的刑事政策,對任何風險的刑事規制都必須以可能侵犯公民法益為前提,或者至少能夠還原到公民個人的法益上,如果無法做到這一點,刑法就要停止恣意的干涉,這是法治國家的基本要求。[5]

(三)食品添加劑安全的風險控制:嚴密刑事法網

風險刑法是風險防控法律體系的組成部分,因而對食品添加劑安全的刑法規制要置身于整個法律體系之下。只有將刑法與行政法相互銜接,實行多層次、等級化的法益保護,將大量非法添加和濫用食品添加劑等違法行為堵截在行政處罰環節進行處置,才能從根本上防止食品安全風險轉化為現實危險甚至導致實害結果發生。具體包括幾個方面內容。

1.延展食品添加劑安全風險控制的環節。危害食品添加劑安全的犯罪行為在范圍上不僅包括現行法律所側重的食品生產、銷售環節,還要從產前組織、生產過程、物流運作、超市等整個產業鏈的角度進行監管。對此,刑法應當拓展打擊食品犯罪的犯罪圈,將“生產、銷售”修改為“生產、經營”,實現與《食品安全法》的規制統一。只有從全方位的角度加強對食品添加劑安全的法律監管,從源頭進行治理,才能夠有效地遏制危害食品添加劑安全的行為。

2.增加食品添加劑安全的過失犯罪。目前,除了食品監管瀆職罪這一過失犯罪之外,我國刑法中有關食品安全的犯罪都需要行為人在主觀上具有故意。對重大過失導致的嚴重食品安全事件,只能間接適用過失危害公共安全罪。在國外,德、日等發達國家對危害食品安全的行為大多認定為過失犯罪,隨著我國食品相關生產技術水平和安全檢測標準的日益提高,我國刑法也應逐漸提高和增加對食品添加劑生產、經營者的專業要求和注意義務。[6]本文建議在已有的生產、銷售不符合安全標準食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪的罪名中增設過失條款,以足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患作為入罪標準,同時比照故意犯罪規定相應較輕的刑罰。[7]

(四)食品添加劑安全的風險分擔:注意義務分配

分配正義是保持刑法理性的重要保證。風險分配涉及注意義務的分配,它不僅表明由誰承擔相應的注意義務,而且表明誰需要對最終的危害結果負責。在食品行業領域,風險承擔的利益主體包括與食品相關的生產者、經營者、消費者、監管者等,不同利益主體之間常常會出現利益沖突。在食品添加劑的生產經營活動中,一些企業或個人借助風險進行投機,或掩蓋安全風險,使食品添加劑的風險成為獲利的源泉;還有一些組織和個人還掌控著與食品添加劑安全有關的重要信息,形成了掌握風險定義權的權力階層,而社會弱勢群體不但承受著風險所帶來的安全隱患,還往往成為風險制造者和風險獲利者的“替罪羊”。[8]對此,刑法應通過平衡不同主體的利益關系,在維持社會公平的基礎上,將借助風險的獲利群體、掌握風險定義權的權力階層作為風險義務和責任的主要承擔者,強化藥品生產企業和藥品安全監管部門的義務;同時,適當傾斜保護弱勢群體的利益,減少或降低其風險義務和要求,從而達到平衡利益雙方力量,化解、消弭沖突的目的。

我國《食品安全法》對食品添加劑的生產經營者規定了一系列作為義務,包括采購環節作為義務,保管環節作為義務,產品開發環節作為義務和流通環節作為義務等。然而,由于現行《刑法》缺乏對此類不作為型犯罪的規定。如,根據我國《食品添加劑新品種管理辦法》的規定,凡未列入食品安全國家標準的食品添加劑品種,未列入衛生部公告允許使用的食品添加劑品種,擴大使用范圍或者用量的食品添加劑品種,均屬食品添加劑新品種。它們只有在技術上確有必要且經過風險評估證明安全可靠才能被允許生產經營。如現在市場上廣泛存在的“一滴香”,其性質應屬于復合食品添加劑,盡管其單一成分都是食品添加劑,但其組合在一起后的安全性及其應用時的添加量和使用范圍未經風險評估,在現有食品添加劑目錄中是沒有的,無論其生產者還是經營者一般也不履行相關審批備案義務,廚師更是憑手感添加使用,其對公眾健康造成的潛在危險性是顯而易見的。除了上述情形之外,行為人若違反相關義務給公眾健康造成或可能造成危險時,都可能具有刑事可罰性。如,不認真履行查驗記錄義務,致使有害物質混入自己的產品中;明知產品不符合質量標準而拒不召回;在發生安全事故時隱瞞真相致使危害程度繼續加深等。違反上述作為義務,危害嚴重的,可考慮入罪。值得關注的是,許多國家刑法都規定了食品安全不作為犯罪,且以違背特定禁令的不作為犯的形式被廣泛運用,即行為人在違反了相關規定的情形下,首先要接受相關行政部門的更正命令,只有在等到違反該命令時,才啟動刑罰。以行為人違反不合格食品召回義務為例,質量監督部門先責令其召回,“責令召回”是一種行政命令,具有強制性。如行為人不在規定時間按要求召回其不安全產品,就符合啟動刑事處罰的條件。此種立法模式既可保持刑法的謙抑性,又具備現實的可操作性,值得我國借鑒。

(五)食品添加劑安全的風險轉移:刑事推定適用

過錯責任是傳統法律制度中的基本歸責原則,它是一種結果歸責,建立在實際損害的基礎之上。但在風險社會中,實際損害結果往往是不存在或是不確定的,司法機關很容易陷入偵查難、追訴難、審判難的困難境地。因而需要以預防理念為導向,對法律歸責體系進行全面革新。具體而言,就是要在行為產生的風險實現或實際危害產生之前就進行歸責,將控方的舉證責任適當地轉移到被告人或犯罪嫌疑人一方,以減輕前者的取證負擔、達到及時有效地控制和預防社會風險的目的。[9]所謂刑事推定,就是在認定刑事案件事實的過程中,司法人員根據法律規定或經驗法則,在沒有相反證據反駁推翻的情況下,從已知的基礎事實推導出另一未知事實存在的一種證明方法。這種推定雖然在形式上與證據法相聯系,但實際上卻是實體法規則,或者說就是一種法律規定。另一種刑事推定方法是“可反駁的推定”,即根據法律,結論要求從沒有相反的證據中推出,其屬于程序法規則,用以充當減輕控方的證明負擔的程序性工具。

實踐中,涉及食品添加劑安全的行為中間環節多,我們難以查清上線,取證難度很大。因此,可以考慮允許“可反駁的推定”即“證據推定”的方法,將證明標準予以適當降低,否則不利于有效打擊此類犯罪。任何原則都可以存在“例外”,但我們必須對“例外”進行嚴格限制。刑事推定作為一種“末位式”的證明,只能在無法用證據證明、具有特別理由的前提下才能運用。這就決定了運用刑事推定認定事實的案件只能是追訴案件總量中的一小部分,無罪推定原則仍須在一般情況下得到遵守,控方基本的舉證責任是不能免除的,只是適度減輕而已。

最后,我們應當看到,刑法介入食品添加劑安全風險監管的空間是有限的。對食品添加劑安全犯罪一味采取嚴防嚴打的高壓態勢,并不能實現保障食品安全的目的。實際上,因風險威脅和保障安全而導致的刑事政策激進與偏向,或因強調經濟自由和行業發展而對刑法規制持消極保守態度,都不是我們在風險社會面前的理性態度。刑法既不應在公共政策的擠壓下變為簡單的威懾工具,也不應保守地維持于風險推手的現狀,而是應當采取理性識別風險、選擇應對風險的刑事對策,在有限的刑法空間內,為有效實現食品添加劑安全風險調控提供最有力的支持。

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[2]劉艷紅.“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義[J].法商研究,2011,(4).

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[9]李秋高.風險法律體系:風險社會的法律應對[J].廣州大學學報(社會科學版),2011,(1).

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