試析“孤兒作品”的保護與利用

■彭雙五

信息時代的到來，使得在網絡環境下的著作權歸屬問題更加復雜。在新修訂的《著作權法》草案一、二稿的第26條以及第三稿的第51條，都規定了關于“孤兒作品”的內容。而這些條款的出現，也表明了對“孤兒作品”的保護已經得到普遍關注，因此如何在保證作者合法權益的同時，又不因難以確定權利歸屬而導致文化資源的浪費，成為需要我們認真考慮的問題。

一、“孤兒作品”的淵源

“孤兒作品”這一概念最早出現于美國版權界，2006年美國版權局在《孤兒作品報告》①中就將“孤兒作品”的情形定義為:當有人意圖獲取作品版權所有人的同意時，無法找到作品的所有人。因而，將無法找到作品所有人的作品稱為“孤兒作品”，而究竟“孤兒作品”的問題是如何提出的呢?

（一）“孤兒作品”的提出

美國版權法改革進程中的“自由文化運動”②與“孤兒作品”問題的提出有著密不可分的關系。學者們立足于美國強大的司法審查制度，本希望借助個案的判決改變版權法，但是其后的判決并沒能達成他們的期望:2003年Eldred v.Ashcroft案的判決中，美國最高法院正式判定《1998年版權延長法案》(Sonny Bono Copyright Term Extension Act 1998，CTEA)不違憲，并同意將版權保護期限延長。③但隨著信息時代的到來，“孤兒作品”的現象也越來越多地為人們所關注，美國學者們以此為契機，提出修改版權法的建議，最終為一些議員所采納，從此便開始推動對有關“孤兒作品”的法律研究。

其后，美國政府正式提出對“孤兒作品”進行研究，2005年1月5日，美國版權局在美國參議院司法委員會主席的要求下，對“孤兒作品”的議題進行了相關研究并向委員會提交相應的報告。2005年1月26日，美國版權局正式向公眾提出征詢，發布了針對“孤兒作品”的咨詢書。[1]這一咨詢書在美國版權界及相關產業中產生了巨大反響，美國版權局共收到了721條正式建議和146條對正式建議的回應。由此，美國學界展開了對“孤兒作品”的討論，各種關于“孤兒作品”的論文也相繼在學術雜志上刊登，學者的研究范圍也不僅僅局限于文字作品，而是將“孤兒作品”的性質擴展到電影、音樂等其他專門類別上。英國學者們在其后加入了對“孤兒作品”的討論，他們從法律經濟學這一獨特的角度對“孤兒作品”的產生原因和解決思路提出看法，并將這些對“孤兒作品”的建議收錄在由英國官方委托研究并發布的《高爾斯知識產權報告中》。[2]

（二）“孤兒作品”產生的原因

正如前文所述，“孤兒作品”的產生是著作權制度的必然結果，那么到底其產生的原因是什么呢?筆者認為，“孤兒作品”產生的原因主要可以歸納為兩點。

1.“孤兒作品”的產生，是法律制度本身的因素所推導的。在“版權自動保護原則”出現前，以美國為例，作者必須滿足四項條件才能使其作品獲得完整的版權法保護:即(1)在相關行政機構注冊作品;(2)將作品副本提交到國會圖書館;(3)在作品上表明版權標識;(4)經過一定期間后，還需進行續展注冊。自1908年《伯爾尼公約》生效后，任何形式化要件或手續不得成為享有和行使著作權的條件，即取消了注冊制度，規定作品自創作完成后即被自動享有著作權。

除了注冊制度的取消，各國版權法對作品的保護期限一再延長也增加了“孤兒作品”的產生，從1790年美國第一部聯邦版權法案開始，到1998年《版權期間延長法案》，美國對于版權作品的保護期限從最初的14年初始期限及14年的續展期限，增加到不變的初始期限，也就是自作品產生后的作者有生之年，加上作者死后20年的續展期限，這使得許多本將進入公共領域的作品的版權時效又延長了。過長的保護期限，一方面增加了作品使用人尋找作品作者的難度，另一方面，也使得作者本身不會去關心其幾十年前創作的作品。卡內基·梅隆大學圖書館的一項研究就表明，在隨機抽取的處于保護期內的316冊書中，有22冊的權利人地址無法找到，向278名可以找到地址的書籍權利人發出的圖書數字化許可請求中，有11%“查無此人”，更有30%的請求石沉大海。[3]

2.信息時代的到來，使“孤兒作品”更多地出現在人們的視野中。對于信息技術的發展，曾經被人們認為是對于人類文明共享的一個重要飛躍，無論是在傳播還是在使用上，信息技術都可以使得整個人類社會更方便地共享這些精神財富。但是事物的兩面性決定了信息技術也必將導致著作權保護的混亂。新技術使得新作品以驚人的速度產生，并且經過網絡廣泛傳播。而由于沒有實體作品的存在，在網絡傳播的任何一個環節中，作品如果沒有進行版權標識，那么這些作品就可能成為“孤兒作品”。確實，數字權利管理系統(Digital Rights Management System，DRMS)可以更好地保護作者的權利，也能使得作品使用人尋找作者的成本下降，但對于“孤兒作品”的保護還是顯得力不從心。

二、對“孤兒作品”治理方案的比較分析

對于如何治理“孤兒作品”，各國給出了不同方案，這些方案雖然都存在不同程度的缺陷，但是卻為我們治理“孤兒作品”問題提出了一定的思路。

（一）強制許可模式

韓國以及加拿大著作權法采取的是一種強制許可模式，其規定當作品的著作權人不明或者盡管經過了合理的努力但仍不可能聯系到權利人時，由政府相關部門向作品使用人發出強制許可通知，并要求使用人預存一筆賠償金，這筆賠償金應當與作品發表或者授權發表時應支付的平均數額相一致，并且在復制時，應當在復制件上注明強制許可證的內容和許可證的頒發時間。

這樣的做法為作品使用人提供了一種可供選擇的、較為安全的方式使用“孤兒作品”，而且從表面上來看，由于其并沒有為作者獲得著作權設定限制，所以也沒有違背《伯爾尼公約》。但是這種做法的缺陷也是顯而易見的:首先，這樣的規定只考慮到了公開發表的“孤兒作品”，對于未公開發表作品的保護卻排除在外;其次，這樣的做法雖然可以保證作者和使用人的權益都得到保證，但是由于許可證必須是由行政機關逐個審查發放的，這樣的模式必將帶來執法成本的提高、行政開支的增長和行政程序的復雜化;最后，這樣的管理模式建立起來以后，并沒有排除訴訟的可能性，作者仍然可以繞過這樣的程序，直接提起侵權訴訟，那么這樣看來，強制許可模式就顯得多余和浪費了。

（二）法定許可模式

英國版權法和我國香港特別行政區的相關法律，雖然沒有直接對“孤兒作品”問題進行規定，但是英國《1988年版權、設計和專利法案》的第57條從保護使用人權利的角度對此問題進行了規定。主要內容是在經過“合理的調查”(reasonable inquiry)仍不能確定作者的身份，并且有合理的理由推定版權保護期已經經過，或者作者已經于50年或更長的時間以前就去世了，那么對作品的利用就不屬于侵權行為。[4]這種治理模式可被稱為法定許可模式。

法定許可模式相對于強制許可模式來說，在程序上簡單了很多。政府無需增設任何新的機構，并且使用人無需履行任何手續就可以對作品進行利用，即使面對被起訴，使用人也僅僅需要留下其確實努力尋找權利人的證據就行。但是法定許可模式的劣勢也是顯而易見的:首先，若是僅僅因為無法找到作者，就對著作權的行使進行限制，那么在當今著作權法律體系下，顯然是不正當的。其次，對于作品使用人是否“基于善良合理地勤勉搜尋”很難界定，而對使用人使用該條款的過低標準，將會使這個條款被濫用，尤其是在一些著作權法律體系不完善或是執法力度不強的國家，這樣的條款將存在被濫用的危險。最重要的是，法定許可模式并不能給權利人或使用人一個可預測的結果，權利人無法預測使用人是否會以此理由進行抗辯，進而無法確定其是否能獲得賠償，或者能獲得多少賠償等等，這種不確定性也成為法定許可模式治理“孤兒作品”最致命的缺陷。

（三）代位行使權模式

除了以上模式以外，日本所采取的是一種類似于強制許可模式的“無名或假名作品的權利保全”制度。其規定，在未署名或以假名發行作品的場合，發行人可以為了作者或權利人的利益，以自己的名義追究著作權侵權責任，或者向國家機關要求對侵權人做出行政和刑事層面的懲罰。⑤

這一模式要求發行人并不是為了自己的利益，而是代作者維權，所以與法定許可模式不同，其并沒有直接賦予發行人代表作者授權，也沒有規定當使用人滿足若干條件后就可以合法使用作品而免于被侵權起訴。而且這一制度從某種角度來說，與我國現行《著作權法實施條例》中對于“作者身份不明的作品”規定類似，但是日本法律明確了主體，將主體嚴格限制在未署名或署假名的場合，避免了“作者身份不明”的模糊表述。從這方面來說可以值得我們借鑒和參考。

三、中國視野下的“孤兒作品”問題

Google案件和美國“孤兒作品”法案的提出，使得國內外學界對于“孤兒作品”的研究進入了高潮。雖然我國在立法實踐中，并沒有出現“孤兒作品”的提法，但是我們不能否認“孤兒作品”這一現象已經普遍存在于社會中，對于建立“孤兒作品”管理體系的觀點，我們應當慎之又慎，畢竟英美國家對于“孤兒作品”的研究是基于其社會環境和法制環境進行的，忽視我國基本國情的盲目照搬，將會導致更大的混亂，孤兒作品條款的擴大化，也必然會成為侵犯權利人的借口。

（一）我國“孤兒作品”的成因

我國“孤兒作品”的成因，固然有世界其他各國普遍存在的原因，也有專屬于我國特殊國情的原因。

首先，相對于美國，我國從第一部著作權法開始，就一直與《伯爾尼公約》相適應，也就意味著我國一直采取的是著作權自動產生主義，任何作品的著作權獲取無需經過登記和公示等形式要件。雖然在1994年時，國家版權保護局為了解決著作權歸屬糾紛，頒布了《作品自愿登記試行辦法》，但是相較于總體作品的數量來說，進行權利登記的作品少之又少，這一制度設定，決定了我國自然會存在大量的“孤兒作品”。

其次，雖然其他國家也均規定著作權保護期限為作者終生及死后50年。我國《著作權法》第59條規定，“本法規定的著作權人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利，在本法施行之日尚未超過本法規定的保護期的，依照本法予以保護。”這樣的回溯性規定，使得1991年6月1日施行的《著作權法》保護的時代有可能可以追溯到新中國成立以前，無論是作品作者信息的丟失，還是作者居住地點的遷徙，都會造成無法找到作者的情況出現。

再次，我國著作權法不僅對自然人的著作權采取自動保護原則，而且還承認法人或者其他組織的著作權。這一規定與大陸法系其他國家對著作權屬于人格權性質的認定不同。而法人的性質決定了作品的自然人作者僅僅享有署名權，而無法享有財產方面的權利。相對于自然人，法人及其他組織的分立、合并、解散、破產易發生，當這些法人和組織不復存在后，如何尋找權利人也將十分困難，因此，這也是我國產生大量“孤兒作品”的原因之一。

最后，社會環境也是造成我國“孤兒作品”大量產生的重要原因。從文化教育來看，我國傳統的儒家文化過于“寬容”，作者往往大公無私地將自己的作品交給集體與國家，或與人共享。新中國成立以來長期灌輸的公有制思想，使得公民既無償使用他人的技術發明，也無償貢獻自己技術發明的，國民使用他人作品常常信手拈來，不問出處。可見不論是針對本國還是外國的知識產權，我國公民的保護意識都很淡薄。

（二）我國“孤兒作品”相關立法

目前我國著作權法律體系主要有“一法六條例”，“一法”是指《著作權法》，而“六條例”主要包含《實施國際著作權條約的規定》、《計算機軟件保護條例》、《中華人民共和國著作權法實施條例》、《著作權集體管理條例》、《信息網絡傳播權保護條例》和《廣播電臺電視臺錄音制品支付報酬暫行辦法》。有學者認為，我國在著作權法律體系中，已經有對于“孤兒作品”的相關立法，但是仔細來看，這些條款所規制的并不屬于“孤兒作品”，并且其規定內容也不盡完善。

《著作權法實施條例》第13條規定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。”這一條款表面上看來是針對“孤兒作品”的，但實際上其涵蓋范圍不足，僅僅包括了“作者身份不明”的作品，而忽略了“孤兒作品”的主要部分，也就是“權利人確定但無法聯系到”的作品。而且對于“作者身份不明”這一表述，筆者認為也過于模糊，無法準確定性，如果根據條文字面意思來說，僅僅依靠作者的署名和原件的歸屬來判定著作權的歸屬，既沒有法律依據，也存在事實上的不確定性。⑥最重要的是，隨著信息時代的到來，網絡作品是無法依靠作品原件確認著作權歸屬，因為其原件和復制件之間是無法區分的。因此，如果僅僅依靠署名和原件的歸屬來確定“孤兒作品”的權利歸屬，雖然能帶來一定的便捷，但是同樣也會引起更大的混亂和不公。

我國《著作權法》第19條第1款規定:“著作權屬于公民，公民死亡后，其本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規定的權利在本法規定的保護期限內，依照繼承法的規定轉移。”該條第2款規定:“著作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規定的權利在本法規定的保護期限內，由承受其權利義務的法人或者其他組織享有;沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。”根據這兩項規定，“沒有權利義務承受人”的作品并不屬于“孤兒作品”，因為其著作權最終要歸屬于國家。但是，國家擁有這一部分作品著作權的同時，并沒有很好地解決這部分作品的使用問題，反而使其呈現了類似于“孤兒作品”使用困境的狀態。因為現實生活中，并沒有一個確定的主體代表國家對該部分作品行使著作財產權，也沒有對這類作品的國有狀態進行登記或者公示。[5]可以說這一條款在實踐中造成了很多混亂，其直接導致了既無法律授權機關實際行使該類著作權，又無該類作品被使用后對使用行為進行侵權責任追究的現狀。

四、對新《著作權法》修訂草案的建議

正如上文所述，“孤兒作品”問題已經成為當今社會客觀且普遍存在的一種現象，世界各國數字圖書館的建立，也使得“孤兒作品”授權的困難越來越明顯。我國相關行政機關顯然也認識到了這個問題，在2001年和2010年兩次修訂以后，短短兩年內再次對《著作權法》進行修訂。如果說2001年是為了加入WTO而被動立法，2010年是為了個別的、局部性的修改，那么2011年7月13日啟動的第三次修訂就是為了適應在互聯網產業迅猛發展，網絡侵權盜版活動日益猖獗的社會環境。

“孤兒作品”作為必須要解決的重要的著作權法律問題，我們必須有針對性地做出相應的對策，而此次《著作權法》的修訂，試圖從立法層面試圖解決相關問題，也是我國法學界和立法界對于“孤兒作品”問題的一種積極應對。

新《著作權法》修訂草案中規定，報刊社對已經出版的報刊中的作品進行數字化形式的復制，其他使用者以數字化形式復制或者通過信息網絡向公眾傳播作品，應當取得著作權人的許可。對著作權的保護期未屆滿的作品，使用者盡力查找權利人無果，符合下列條件的，可以向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后使用:(一)作者以及作品原件所有人均身份不明的;(二)作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無法聯系的;(三)作者身份確定但無法聯系的。前款具體事項，由國務院著作權行政管理部門另行規定。

新《著作權法》修訂草案，在對“孤兒作品”的規定方面，從無到有，可以說取得了長足的進步。上文所提到的現行的著作權法律體系僅僅涉及“作者身份不明的作品”，而在新《著作權法》修訂草案中，正式將“無法聯系”這一條件加入，使得涵蓋范圍上更全面也更完整。除此之外，新的草案還借鑒了強制許可模式，在此種模式下，權利人不必擔心一般許可中可能出現的拖欠作品使用費問題;相對應的，使用人只要獲得許可證，也不用擔心再遭到侵權追訴。而我國已經著手建立的著作權集體管理體系⑦，也可以成為我國強制許可模式的一部分:無論是成為著作權行政管理部門指定的機構，還是成為一個專業輔助機構，負責評估“孤兒作品”的價值，都可以減少成立新機構的成本。

但是，同樣，新草案對于相關問題的考慮還是有所欠缺的，首先，從效率來看，雖然強制許可制度的設立，可以方便使用人使用作品，但是卻無法將使用人受到侵權起訴的風險降到零，因為作者仍然可以放棄通過相關機構獲得補償而提起訴訟。其次，由于強制許可必須經由相關行政機構逐案審查，可以預見的是，我國關于“孤兒作品”強制許可的申請將遠超歐美國家，屆時行政機構能否及時完成這項工作，使作品使用人能夠更為便捷地使用作品，還是一個未知數。最后，我們應當充分地認識到，僅僅依靠新《著作權法》草案中的模糊條款，是無法妥善管理“孤兒作品”的，那么詳細的細則和標準，也有待專家學者們進行討論:諸如對于“合理勤勉尋找”的標準和許可、賠償費用的標準。在這兩方面，國外的一些做法值得我們借鑒，如美國在其《2008年孤兒作品法案》中就規定，“合理勤勉”應當是使用人的搜索行為是合理的，并基于搜尋到的事實采取了實際行動;運用了該法案規定的最新和最優的辦法;尋找是在使用行為之前一個合理的時間內進行;使用人尋求了能夠得到的專家援助與技術幫助等。此外，在涉及補償費用的確定時，美國的《2008年孤兒作品法案》采取了限制救濟制度，對于金錢賠償救濟的數額限于“合理”，只包括實際損失，而不包括利潤。[6]

從目前來看，我國雖然已經意識到“孤兒作品”問題的嚴重性，并采取了相對應的措施予以管理，但是如何采取適合我國國情的方式，制定出一整套應對“孤兒作品”問題的方案，在保護作者私人利益的同時，還要保護公眾獲取文化、科學、藝術資源的權利，將是未來很長一段時間的重要任務。

注釋:

①“orphan works， a term used to describe the situation where the owner of a copyrighted work cannot be identified and located by someone who wishes to make use of the work in a manner that requires permission of the copyright owner.”United States Copyright Office，“Report on Orphan Works”， Jan.2006.p.1.

②自由文化運動，其針對著作權法律體系中過長的保護期、過于強調權利的專有性等問題提出了反對意見，希望促進智力創作成果的自由、免費流通。

③ See Eldred v.Ashcroft， 537 U.S.186（2003）。

④Orphan Works Act of 2008。

⑤日本《著作權法》第118條。

⑥署名權的行使有多重方式，既可以是積極署名（真名或者假名），也可以消極不署名。同樣我們也不能認為，當作者放棄署名權時，就放棄了其著作權。

⑦主要包括1992年成立的中國音樂著作權協會、2005年成立的中國音像集體管理協會、2008年成立的中國文字著作權協會與中國攝影著作權協會。

[1]U.S.Copyright Office，Notice of Inquire:Orphan Works， 70 Fed.Reg.3739-43， （Jan.26， 2005）.

[2]Gowers Review of Intellectual Property，http：//www.hm-trasury.gov.uk/indepent_reviews.

[3]Carole A.George，Exploring the Feasibility of Seeking Copyright Permissions （1999 ），http：//www.library.cmu.edu/Libraries/FeasibilityStudyFinalReport.pdf.

[4]Copyright， Design and Patents Act 1988，1988 c.48 s.57 U.K.Art.57.

[5]董慧娟.孤兒作品的利用困境與現行規則評析[J].中國出版，2010，（9）.

[6]Orphan Works Act of 2008，at 2（107-113）.