農村集體建設用地使用權流轉的法律制度分析——以廣東的實踐為基礎

■黃俊輝

一、農村集體建設用地使用權流轉的立法現狀

隨著工業化、城市化進程的加速發展，農村集體建設用地使用權的流轉成了不可避免的事實。為了更好地規范農村集體建設用地使用權流轉，我國從20世紀90年代中期就在全國范圍內進行了流轉的試點工作，形成了蕪湖模式、成都模式和廣東模式(珠江三角洲模式)三種流轉模式，其中，以珠江三角洲模式最具有代表性。珠江三角洲地區改革開放后不久就已經開始了農村集體建設用地的配置與流轉。也正是由于該地區的農村集體建設用地流轉的普遍性，才促使國土資源部和國務院法制辦將順德市作為實行農村集體建設用地使用權流轉的試點地區，從而推動了全國農村集體建設用地使用權流轉工作的全面展開。珠江三角洲地區在進行農村集體建設用地使用權流轉的過程中因地制宜，基本上都制定了與本地區相適應的關于農村集體建設用地使用權流轉的規章制度，如順德市在2002年11月28日頒布施行了《順德市集體所有建設用地使用權流轉管理暫行辦法》，中山市在2003年11月5日頒布施行了《中山市農村集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》，并在2006年7月8日頒布施行了修改版的《中山市集體建設用地使用權流轉管理辦法》，佛山市在2004年6月22日頒布施行了《佛山市試行農村集體建設用地使用權流轉實施辦法》，廣東省在2005年10月1日頒布施行了《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，廣州市在2011年9月13日頒布實施了《廣州市集體建設用地使用權流轉管理試行辦法》。珠江三角洲地區的農村集體建設用地，正是以這些地方性的法律制度為依據進行流轉，以滿足工業化、城市化對于土地資源的需求，促進社會經濟的和諧發展。由于這些有效規范農村集體建設用地使用權流轉的法律位階比較低，法律約束力小，權威性不夠。但是，我們不得不承認，這些地方性規章制度本身是對各地農村集體建設用地使用權流轉實踐的總結，來自于實踐又調整著實踐，并且其法律效果比我國《土地管理法》還要好得多，這說明這些地方性規章制度具有充分的合理性。而以我國《憲法》第10條第四款的規定來看，地方性規章制度是具有一定的合法性的。因而，我們應該在充分分析這些法律實踐的合理性和合法性的基礎上，制定出具有較高法律效力等級和法律位階的規范性法律文件，使之成為能夠更好地調整我國農村集體建設用地使用權流轉關系的法律制度。

二、農村集體建設用地使用權流轉的合法性

農村集體建設用地使用權的流轉，符合憲法的規定，與基本法律沒有原則性的沖突，又有完善的法律規章制度加以規制，因而，筆者認為農村集體建設用地使用權的流轉有其合法性的一面。

(一)農村集體建設用地使用權流轉具有合憲性

《中華人民共和國憲法》第10條第四款規定:“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”從憲法的立法目的來看，保證土地使用權的可“轉讓”性是它的立法宗旨，其立法目的在于在保證土地所有權的基礎上，土地使用權可以與土地所有權相分離，是土地使用權能夠從所有權人流轉到非所有權人，從而實現對土地的合理利用，提高土地的利用效率，更好地為社會創造物質財富。而“依照法律的規定轉讓”僅僅是保障土地使用權可以轉讓的附屬條件，也就是說，不管在《憲法》以下的“法律規定”是如何規定的，都必須要保障土地使用權可以轉讓，否則，就不符合《憲法》關于這項規定的立法目的和宗旨，屬于違憲的行為。如果一項法律規定不僅沒有能夠保障土地使用權的合法合理的轉讓，還禁止或者阻礙土地使用權的轉讓，那當然也是違憲的，也就是無效的。另外，該項規定可以解釋為不論是何種性質何種所有權形態的土地使用權，只要符合法律的規定就可以“轉讓”，也就是我們現在所講的“流轉”。即意味著不管是國有土地建設用地使用權還是農村集體建設用地使用權，都是可以公平、公開、平等的進入市場進行流轉，只是在考慮到這兩種性質的建設用地使用權所擔負的社會責任、所追求的法律價值不同的情況下，在具體的法律制度上加以一定的區別而已，而不能將兩者做出截然不同的制度安排。農村集體建設用地使用權的流轉實際上與國有建設用地使用權的流轉具有同樣的憲法基礎，國有建設用地使用權可以依法流轉，農村集體建設用地使用權當然也可以依法流轉。1988年在《憲法》修改之后，我國《土地管理法》亦作了相應的修改。這次修改并未禁止集體土地使用權的轉讓，反而明確規定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”，只是授權國務院另行規定。可惜，1990年國務院出臺的《國有城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》只解決了國有土地使用權轉讓問題，而沒有解決集體土地轉讓問題，之后也沒有頒布相關新法規。在相當長的一段時間，集體土地的商業化利用或出讓出租使用相當普遍，但缺乏規范。這導致了1998年《土地管理法》第二次修訂時，全面禁止集體土體使用權流轉。這次修訂刪除了原第2條第四款 (即國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓)，改為:“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。”另外，還有兩條非常重要的修改:第43條確立了進行建設只能使用國有土地原則，農村土地必須先征收為國有再用于建設目的;第63條確立了農村土地使用權不得轉讓的原則。因此，嚴格限制使用農村土地用于建設，嚴格控制農村土地使用權流轉，是1998年《土地管理法》全面修訂的結果，《中華人民共和國土地管理法》對農村建設用地使用權流轉的限制，具有一定的合理性，但如果限制過于嚴格以致禁止其流轉，那就是違憲的，就必須對《土地管理法》進行必要的修改。相反，從《憲法》的規定分析珠江三角洲地區農村集體建設用地使用權的流轉，是符合《憲法》的規定的，具有《憲法》基礎。

(二)農村集體建設用地使用權流轉具有一般合法性

按照我國《憲法》的規定，國家的土地分為國家所有的土地和集體所有的土地，土地要么屬于國家所有，要么屬于集體所有。除了國家為了社會公共利益的目的可以對集體土地進行單向的國有化流轉之外，不管是國有土地還是農村集體土地，其所有權都是不能轉讓的，國有土地無論在何種情況下，都不能轉變為集體組織、任何組織和個人所有。因此，我國《民法通則》、《物權法》以及《土地管理法》中所規定的以及我們日常用語中所指稱的“土地權屬流轉”實際上都僅僅指的是國有土地使用權的流轉。如《民法通則》第18條第三款“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓”的禁止性規定，禁止的是對土地所有權的“非法轉讓”而不是禁止土地使用權的“依法轉讓”，且土地所有權如果是“合法的”，也是可以轉讓的，并沒有完全禁止。《物權法》第十二章“建設用地使用權”章專門規定對建設用地使用權作出明確的規定，其中第166條規定:“需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。”第167條規定:“供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人具有約束力。”這兩條都規定了農村集體建設用地使用權是可以有條件轉讓的。《土地管理法》第43條規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。同時，該法第61條規定:“鄉(鎮)村公共設施、公益事業建設，需要使用土地的，經鄉(鎮)人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準;其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”第63條規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設;但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”這些法條明確了農村集體建設用地使用權在符合一定的條件時是可以流轉的。《民法通則》、《物權法》和《土地管理法》關于農村集體建設用地的相關規定，為農村集體建設用地使用權的流轉提供了法律依據。

三、農村集體建設用地使用權流轉的合理性

珠江三角洲農村集體建設用地使用權流轉的合理性，主要表現在相關的規章制度符合公平、平等、自由、秩序、效率的法律價值要求。

(一)體現了公平(平等)的法律價值

珠江三角洲所進行的農村集體建設用地使用權的流轉實踐，是對我國《憲法》“土地所有權可以依法轉讓”規定的具體貫徹和體現，它體現了憲法精神，而更重要的是體現了農村集體建設用地使用權流轉法律制度對公平、平等價值的追求。在珠江三角洲開始對農村集體建設用地使用權流轉之前，具體規范土地制度的法律規范——《土地管理法》對國有土地和集體土地制定了截然不同的法律制度，國有土地無論是在土地法律關系的權利客體上，還是在土地法律關系的權利義務內容上，都具有比集體土地優越的地位。集體土地只有通過國家的征收程序改變為國有土地之后才可以進入土地市場流通，集體土地只能單向向國有土地形態轉變，而國有土地不能轉變為集體土地，國家政府部門在土地流轉的過程中既是獨一無二的賣家，又是獨一無二的買家，壟斷了土地流轉市場，這就必然導致農村集體建設用地無論是在權利內容的配置上還是在市場流通的過程中，始終處于劣勢地位。農村集體建設用地與國有土地建設用地的關系是不公平、不平等的，農村集體建設用地處于受支配的地位。珠江三角洲地區突破《土地管理法》的禁止性或者限制性規定，將農村集體建設用地使用權享有與國有建設用地使用權同等的地位進入土地市場流轉，體現了他們之間的平等地位。同時，在法律制度上，將“公平公正”、“同地同權，同地同價”作為規范農村集體建設用地使用權流轉的基本原則，更加集中體現了對公平、平等法律價值的追求。

(二)體現了自由的法律價值

我國《土地管理法》嚴格地限制了農村建設用地使用權的流轉，除了國家通過征收的手段對其進行單向的流轉以外，擁有農村集體建設用地的農村集體組織根本不具有主動流轉土地的權利與自由。在珠江三角洲的農村集體建設用地使用權的流轉過程中，農村集體組織只要符合法律的規定，通過合法的程序，可以自愿自由地決定是否將自己集體組織的建設用地進行流轉，自主地決定采用何種方式進行流轉，更重要的是，可以自主自由地決定對流轉集體土地所取得收益進行分配。雖然，在珠江三角洲關于農村集體建設用地的流轉過程中，還規定了“國家因為公共利益的需要征收集體建設用地的，集體組織必須服從”，這似乎仍然體現了一定程度的不自由，但是，如果確實為了公共利益而實行征收的話，對于任何社會主體任何形式的財產都是應該服從的，這沒有什么不同，與自由與否無關。

(三)體現了秩序的法律價值

我國《土地管理法》對農村集體建設用地使用權的流轉規定了嚴格的限制條件，這種嚴格限制流轉主體、流轉內容以及流轉程序的土地流轉法律制度，已經滿足不了工業化和城市化發展對土地資源的需求。大道不通走小路，窮則思變，過分緊張的土地供求矛盾促使人們設法避開《土地管理法》的限制，通過以租代征、分割合同等形式對農村集體建設用地使用權進行違法違規的“隱性流轉”，這就導致了農村集體建設用地在《土地管理法》嚴格管制下的貌似有秩序的流轉狀態，實際上處于違法違規的無序流轉之中。珠江三角洲地區關于農村集體建設用地使用權流轉的法律實踐，規定了完善的、民主的流轉決策機制和相關的合理科學的流轉程序，使得農村集體建設用地使用權的流轉有序進行，體現了秩序的法律價值。在這個方面，我們也可以從不具有完善的、規范的法律制度調整農村集體建設用地使用權流轉法律制度的地區目前仍然處于混亂的流轉狀況的事實，證明珠江三角洲地區所制定的法律制度對規范農村集體建設用地使用權流轉秩序的重要作用。

(四)體現了效率的法律價值

我國《土地管理法》嚴格地限制了農村集體建設用地使用權在不同社會主體之間的自由流轉，農村集體建設用地因為權利主體的固化而不能按照效率最優化的要求進行土地使用權的合理配置，降低了土地的利用效率和土地效益的產出。珠江三角洲地區關于農村集體建設用地使用權流轉的相關法律制度，規定了農村集體建設用地使用權可以與集體土地所有權相分離，通過出讓、轉讓、出租和抵押的形式在公平、平等的土地市場中流轉，通過市場的調整機制，使得土地資源能夠配置到效率最高的土地利用者手中，由其充分地利用土地，提高農村集體建設用地的效率，體現了法律制度對效率的法律價值的追求。

四、以“公平優先，兼顧效率”為原則，規范農村集體建設用地使用權流轉

農村集體建設用地使用權是否可以進入到土地市場中自由流轉，關系到我國工業化、城市化的進程，關系到農村經濟社會的可持續發展，關系到農民的切身利益。農村集體建設用地使用權的流轉是個大問題。改革開放以來，無論是專家學者、政府官員，還是普通民眾，都想方設法要解決這個問題，以期讓農村集體建設用地使用權可以與國有建設用地使用權平等地在土地市場自由流轉。經濟學家關于農村集體建設用地使用權流轉的研究，不論是采用政治經濟學還是制度經濟學或者是法律經濟學的理論，他們的最終目的是以最小的投入得到最大的收益，在這種效率最大化價值觀指導下所制定的經濟政策或者法律制度就會忽略對公平 (平等)價值的實現，這不符合法律制度的本質要求。追求效率最大化是經濟學家的價值所在，但問題是關于農村集體建設用地使用權流轉的問題不僅僅是一個經濟學上的問題，而更重要的是法律制度的保障問題，所以，它本質上是一個法律問題。作為法律問題，應該由法學家從法律科學的角度進行論證才會更加科學合理。作為一項法律制度，應該以法律價值的實現為目的。法律價值包括了公平(平等)、自由、秩序和效率等，法律價值是具有不同位階的一組價值，公平（平等）價值是最高的法律價值，所有的法律制度都必須把實現社會公平 (平等)作為它最終的價值目標。相比較而言，自由、秩序和效率都是依次順位的低位階的法律價值，效率價值可以說是在基本法律價值中處于最后的位置。一項法律制度，如果僅是實現了效率價值，而缺乏對公平(平等)價值的實現，或者只是實現其中的某項法律價值而不實現法律價值的整體的話，這不是一項合理的、科學的、好的法律制度，當然也就不能起到有效調整社會關系的作用。因此，在構建農村集體建設用地使用權流轉法律制度時，首先要考慮的是對社會公平(平等)正義的實現與保障，同時為了突破現行法律制度的限制，促進農村社會經濟的發展，也必須將效率價值作為重要的價值目標加以實現。但我們應該遵循“公平優先，兼顧效率”的原則。在實現了公平與效率價值之后，自由價值、秩序價值也必須得到有效的實現和保障，才能保證所有的法律價值都能有所體現，使農村集體建設用地使用權流轉法律制度成為一項良好的法律制度。

我國《憲法》第10條“土地使用權可以依法轉讓”的規定是農村集體建設用地使用權流轉的憲法性基礎，但是處在下位法的《民法通則》、《物權法》并沒有將《憲法》的原則性規定在基本法律部門中加以具體明確的規定，導致在基本法律的層次上缺乏對農村建設用地使用權流轉關系的有效規制。《土地管理法》是比《民法通則》、《物權法》效力等級低得多的法律形式，卻超越了以上兩個法律的位階，直接做出了具體明確的卻沒有能夠完全符合《憲法》精神的規定，這本身就不符合法律的效力等級劃分。也正是由于真正屬于法律層次的規范的缺失，《土地管理法》的一法獨大，導致人們將其作為規范農村集體建設用地使用權流轉的最高層次的法律。《土地管理法》的立法宗旨和立法目的在于保障公有制的土地所有制，通過對國有土地和集體所有土地的二元劃分、土地用途管制以及國家征收等行政手段，壟斷土地市場，嚴格限制農村集體建設用地使用權在土地市場的自由流轉。

自改革開放以來，農村集體建設用地使用權的流轉問題，始終是處于法律規范落后于實踐的事實狀態。我國《土地管理法》雖然嚴格限制農村集體建設用地使用權的自由流轉，但土地市場供不應求的現實要求農村集體建設用地必須參與到土地市場中，為工業化、城市化提供足夠的土地資源。自從2001年順德市被國務院法制辦公室和國土資源部作為農村集體建設用地使用權流轉的試點之后，珠江三角洲地區包括佛山市、中山市、東莞市、深圳市和廣州市乃至廣東省進行了農村集體建設用地使用權流轉的法律實踐，并且都制定了地方性的規章制度，對本地區的農村集體建設用地流轉進行了必要的、有效的調整，滿足了工業化、城市化對土地的需求，促進了農村社會經濟的發展。珠江三角洲各個地區的地方性規章制度，基本上都突破了《土地管理法》的限制，主要表現為明確農村建設用地使用權的權利主體，建構城鄉統一的土地市場，允許農村集體建設用地使用權與國有建設用地使用權一樣具有平等的法律地位，在土地市場中與國有建設用地公平競爭、自由流轉，提高了農村集體建設用地的產出效率，同時通過對轉讓農村建設用地使用權收益的公平分配，保障了農民的生存權和發展權。珠江三角洲地區的實踐證明，為了更好地調整農村集體建設用地使用權的流轉關系，不能簡單地將效率的提高作為主要目的，而是應該將公平(平等)作為首要的價值目標，在公平(平等)得到實現的基礎上，保證效率的提高，同時還必須尊重農民的流轉意愿，保證土地自由流轉的有序進行。只有這樣，才能對農村集體建設用地的流轉關系進行有效調整，實現農村集體建設用地流轉法律制度的法律價值和法律目的。

五、結語

我國《土地管理法》關于農村集體建設用地流轉方面的法律制度存在著明顯的缺陷與不足，不符合法律的基本價值的要求，同時也不符合我國《憲法》關于土地使用權可以依法轉讓的法律要求。珠江三角洲地區關于農村集體建設用地使用權流轉的社會實踐和法律實踐取得了許多的突破和創新，體現了法律制度的基本價值。我們應該修改現行《土地管理法》，提高它的法律效力等級，以基本法律的形式將其改名為《土地法》，在堅持農村集體土地所有制的基礎上，以社會本位代替國家本位，以一體保護代替二元區分，貫徹自愿、公平、平等、自由、秩序、效率原則，依照“同地同權、同地同價”的規則，建立統一的土地流轉市場制度，保障農村集體建設用地使用權在土地市場中的公平競爭和自由流轉，提高土地的利用效率，維護良好的土地流轉秩序，保障農民的合法權益，保障農村經濟社會的可持續發展。

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