論WTO爭端解決中食品安全國際軟法適用的分歧及其消解

■曾文革 林 婧

雖然學界對軟法的概念、屬性和范圍眾說紛紜，但學者們基本都認同軟法的以下內涵:軟法是原則上不存在直接法律約束力(Lega11y binding force)，但有一定間接法律效力(Certain－indirect－1ega1 effects)、實際效力(Practica1 effect)或影響力[1]、為國際社會廣泛遵循的行為準則，其范圍大致涵蓋“國際組織、多邊外交會議通過的包括決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等在內的一些能產生重要法律效果的非條約協(xié)議”[2]。之所以在WTO爭端解決中適用食品安全國際軟法，主要鑒于以下三方面原因:首先，食品安全問題的特殊性。對于食品安全問題來說，科技發(fā)展的瞬息萬變、各國科技水平的高低、飲食結構的復雜多樣及其所關涉的各國貿易利益與社會利益的不一致，幾個方面的共同作用造成了各國國內食品安全保障措施差異較大，且在現階段很難采取條約等硬法方式進行統(tǒng)一規(guī)范。其次，食品貿易領域國際硬法功能難以靈活施展。正因為食品安全問題的特殊性，WTO“硬法”約束機制下，某些協(xié)議在各成員方之間無法達成一致意見而形成制度缺位。[3]食品安全國際軟法卻能夠突破硬法在適用范圍、修改程序、執(zhí)行方式等方面的局限，產生良好的示范效應。WTO爭端解決機構(以下簡稱DSB)借用軟法作為食品貿易爭端解決的準據法，來判斷成員國是否違反WTO相關協(xié)定，能夠在一定程度上回避WTO成員國在某些問題上的不一致，避免因達不成具有強制約束力的協(xié)議而產生無法可依的窘況，減少WTO體制順利推行的阻礙，并以外部規(guī)范“溫和”地逐步修正、發(fā)展WTO規(guī)則中不合理或不合時宜的規(guī)定。第三，WTO的貿易功能性。作為全球最大的多邊貿易組織，WTO的主要功能，在于監(jiān)督、管理和執(zhí)行多邊或諸邊貿易協(xié)定，以促進貿易自由化，并不在于出臺與貿易有關但卻需以高度專業(yè)的科學研究為構建基礎的國際軟法。將此項任務交由專業(yè)的國際組織，WTO只負責援引，如此“術業(yè)有專攻”，也更符合效率要求。故而適用軟法來解決WTO食品貿易爭端實為必然。

考察WTO《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)、《實施動植物衛(wèi)生檢疫措施的協(xié)定》(以下簡稱SPS協(xié)定)第12條“SPS委員會職權”、SPS協(xié)定第3條、《技術性貿易壁壘協(xié)定》(以下簡稱TBT協(xié)定)第2條等諸多條款以及DSB相關司法實踐，我們發(fā)現，WTO貿易爭端解決中DSB可適用的國際軟法包括以下兩類:一類是WTO之外的國際組織，如國際食品法典委員會(CAC)與國際標準化組織(ISO)等制定的食品安全相關軟法，如2003年CAC《食品衛(wèi)生通則》(Recommend－ed Internationa1 Code of Practice Genera1 Princip1es of Food Hygiene)等;另一類是WTO下轄機構制定的食品安全相關軟法，如SPS委員會2000年《推進SPS協(xié)定第5．5條實施的指南》(Guide1ines to Further the Practica1 Imp1ementation of Artic1e 5．5)、WTO法律事務司會同秘書處各機構編寫的《WTO分析索引:WTO法律和實務指南》(WTO ana1ytica1 index:guide to WTO 1aw and practice)[4]等。

然而軟法本身的不確定性、WTO規(guī)則的不周延以及爭端解決機制的缺陷，卻引發(fā)了新的軟法適用上的分歧，隨之而來國家間利益沖突升級、爭端解決機制運行效果不佳、裁判過程效率低下以及裁決執(zhí)行困難等諸多問題。由此本文擬透析WTO食品貿易爭端解決中國際軟法的適用分歧問題，并力圖提出消解分歧的建議。

一、WTO爭端解決中食品安全國際軟法適用存在的分歧

在減少食品貿易摩擦層面，大多數國家都將提高本國食品安全保障措施與相關國際軟法的一致性，作為降低本國食品出口阻力的途徑之一;在WTO爭端解決層面，若相關爭議方不能證明其國內的食品安全保障措施具備國際標準、指南和建議的基礎，則可能如2009年中美禽肉貿易爭端中美國那樣承擔相應的不利后果。這無疑提升了食品安全國際軟法的實施效果，但效果仍然在根本上受制于各國對本國經濟利益與社會利益的考量，各國的國家利益又不可能完全一致，于是一旦產生貿易沖突，而訴諸WTO爭端解決機制，食品安全國際軟法適用實體規(guī)則與程序規(guī)則的分歧，也就在所難免。

(一)國內措施同食品安全國際標準相符程度的分歧

WTO通過《關稅與貿易總協(xié)定》(簡稱GATT協(xié)定)第20條允許成員方實施雖偏離WTO有關規(guī)定，卻為“保護人類、動物或植物的生命或健康所必需”的食品安全保障措施，但SPS、TBT等協(xié)定同時要求各國的食品安全保障措施，必須以相關國際標準為依據。為此成員國對其國內措施應同CAC、ISO等國際組織制定的食品安全國際標準達到怎樣的符合程度發(fā)生爭議，這表現在DSB對SPS協(xié)定第3．1條“依據”(based ．．．on)一詞以及TBT 協(xié)定第2．4條“以．．．為基礎”(use ．．．as a basis for)一詞的解釋。在1996年美國和加拿大訴歐盟牛肉荷爾蒙案(European Communities— Mea－sures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，以下簡稱“荷爾蒙牛肉”案)中，專家組與上訴機構對于確定爭端方所采取的食品安全保障措施，是應當嚴格“遵照”(Conform to)國際標準還是僅需參照其部分內容，持不同意見，后者認為不必完全遵照(Not necessari1y a11)國際標準的每一個要素對相關問題加以判定，前者的意見則與之相反。正因為WTO規(guī)則的模糊性，造成了爭端各方在食品安全國際軟法適用方面的分歧。

尤其對于發(fā)展中國家來說，要求其國內食品安全保障措施完全符合國際標準，是不合法也不合理的。SPS協(xié)定第5．6條允許各成員國在制定或維持SPS措施時考慮技術和經濟可行性。TBT協(xié)定第12條規(guī)定不應期望發(fā)展中國家成員采用不適合其發(fā)展、財政和貿易需要的國際標準，作為其制訂自己的技術規(guī)章或標準的基礎，并應適時制訂對發(fā)展中國家成員有特殊利益的產品的國際標準。這些條款傳遞了兩個重要信息:一是即使發(fā)展中國家國內的食品安全保障措施不符合國際軟法，WTO也應充分照顧發(fā)展中國家的利益，而不應不顧其特殊國情，強令其依循國際軟法來制定相關國內法;二是食品安全國際軟法的制定不應一味迎合發(fā)達國家的科技、經濟和生活水平，而也應同發(fā)展中國家發(fā)展水平相稱，不應對發(fā)展中國家“揠苗助長”，不斷敦促其跨越式地提升食品安全保護水平。如若斷然否決發(fā)展中國家按照本國發(fā)展現狀循序漸進謀求同國際標準協(xié)調一致的權利，必然引起發(fā)展中國家的不滿，激化WTO食品貿易爭端解決中國際軟法適用的矛盾。

(二)食品安全國際標準適用例外的分歧

奠定國際軟法在WTO規(guī)則體系中法律地位的SPS協(xié)定第3條，一方面要求各成員國的SPS措施應以國際標準、準則或建議為準繩，另一方面又容許成員國在遵守科學依據和風險評估相關規(guī)定的前提下，實施或維持比有關國際標準、準則或建議所提供的保護水平更高的SPS措施。TBT協(xié)定第2．4條則對成員國國內食品安全保障措施背離國際標準更為寬容，只要相關國際標準由于基本氣候、地理因素或基本技術等原因，而對實現合法目標來說顯得無效或不當，成員國便可以不予依照。這種例外為食品安全國際標準的適用增加了不確定因素，各爭端當事國可援引此例外條款，為自己或高于或低于國際標準的食品安全保障措施辯護，在相關國際標準對本國有利時將其作為本國食品安全保障措施的制定依據，對本國不利時便找尋各種理由將其摒棄在外。即便DSB已經做出裁決，相關當事方還是可以為自己不符國際標準的食品安全保障措施，繼續(xù)尋求科學依據，以獲得WTO對其重新認可。在“荷爾蒙牛肉”案中歐盟甚至拒不履行DSB的裁決，反而執(zhí)意繼續(xù)研究并依據新獲得的證據于2003年發(fā)布新禁令，美加則繼續(xù)對歐盟出口采取報復措施，就此2008年相關當事方二度提請WTO爭端解決。

(三)SPS措施之等效性相關軟法的適用分歧

“等效”(Equiva1ence)指的是出口國的衛(wèi)生措施雖不同于進口國，但出口國可以證明該措施能夠達到進口國適當的衛(wèi)生保護水平。鑒于SPS協(xié)定第4條有關“等效性”的規(guī)定較為原則，SPS委員會于2001年通過了《關于適用SPS協(xié)定第4條的決議》(Decision on the Imp1ementation of Artic1e 4 of the Agreement on the App1ication of Sanitary and Phytosanitary Measures)(2004年第三次修訂)對SPS協(xié)定中的“等效性”規(guī)則加以解釋與細化。CAC2003年《關于判定和食品檢驗及認證制度有關的SPS措施等效性的指南》(Guide1ines on The Judgement of Equiva1ence of Sanitary Measures Associated with Food Inspection and Certification Systems)對相關問題做了更為細致的規(guī)定，被SPS協(xié)定列為國際軟法準立法機構之一的世界動物衛(wèi)生組織(Wor1d Organization for Anima1 Hea1th，以下簡稱OIE)2012年第21版的《陸棲動物衛(wèi)生標準》(Terrestria1 Anima1 Hea1th Code)第 5．3章《關于SPS協(xié)定的OIE程序》(OIE Procedures Re1evant to the Agreement on the App1ication of Sanitary and Phytosanitary Measures of the Wor1d Trade Organization)也對SPS措施之等效判定作了專章規(guī)定。這些具體規(guī)范的制定都為SPS委員會所鼓勵與認可，三部國際軟法在判定SPS措施等效性的一般條件 (Genera1 considerations)、先決條件(Prerequisite considerations)、實施原則、實施步驟等方面相互補充，并行不悖地對SPS措施之等效性規(guī)則的適用，形成了一個較為完善的指導體系。

然而DSB在適用上述軟法解決WTO食品貿易爭端時，規(guī)定本身的疏漏以及對發(fā)展中國家保護力度的不足，仍會引發(fā)爭端當事國的分歧。第一，上述國際軟法均未涉及等效資格的再評估和撤銷等后續(xù)問題。進口國授予出口國等效資格后，對進口產品的檢驗職責便由進口國移交到了出口國或第三方，一旦出口國或第三方監(jiān)管失誤或疏于監(jiān)管，進口國有很大的幾率無法及時查知，從而事實上降低了進口國所設定的食品安全保護水平。這種情況下，由于相關規(guī)則未就SPS措施等效資格再評估所應考慮的因素和資格撤銷的條件作出規(guī)定，很容易造成涉及相關問題的食品貿易爭端裁決，只能依賴DSB自由裁量的局面，進一步加深爭端各方的分歧。第二，出口國必須提供充分的科學證據來證明本國的SPS措施已達到進口國所要求的適當保護水平，但即使是在經濟平等和往來密切的貿易伙伴之間想要獲得對方的等效認可都是很難達成的[5]，更遑論各方面條件處于劣勢的發(fā)展中國家。雖然《關于適用SPS協(xié)定第4條的決議》通篇強調了對發(fā)展中國家利益的關注，但對發(fā)達國家沒有施加任何強制性的技術援助以及對發(fā)展中國家政策傾斜的義務，使得發(fā)展中國家對等效判定制度的法律實效產生懷疑，一些發(fā)展中國家認為發(fā)達國家將“等效”等同于“相同”(Sameness)[6]，以致于在爭端解決中質疑相關軟法的適用是否公正合理。

(四)舉證責任認定的分歧

除了上述關于WTO爭端解決中食品安全國際軟法適用實體規(guī)則的三方面分歧，分歧也存在于相關程序規(guī)則。在WTO爭端解決機制中，盡管通常情況下“違法之訴”的舉證責任在于申訴方，但WTO規(guī)則關于舉證責任的規(guī)定尚不夠明晰，國內措施是否同食品安全國際軟法相符的舉證責任的歸屬問題，也時常引發(fā)各國爭議。“荷爾蒙牛肉”案中，在裁定歐共體對美加激素牛肉的禁令不符合相關國際軟法的同時，就食品安全國際軟法適用過程中的舉證責任問題，上訴機構推翻了專家組的裁定，認為歐盟食品安全保障措施是否合乎國際標準的舉證責任在于申訴方，而不在于選擇高于國際標準的食品安全保障措施的應訴方。由于舉證責任歸屬的認定或多或少會受到專家們自身價值取向和利益權衡等主觀因素的影響，沒有明確的舉證規(guī)則，自然容易導致爭端方的分歧。

另外，一國國內措施是否符合食品安全國際軟法的舉證責任問題也涉及透明度義務，SPS協(xié)定與TBT協(xié)定均要求當相關國際軟法不存在、所提議的SPS規(guī)定或技術規(guī)章的內容與國際軟法實質上不一致，并對其他成員的貿易有重大影響時，各成員應履行一定的通知義務，尤其注意在可能的情況下，標明與食品安全國際軟法有實質性偏離的部分。這也是加強事前磋商、避免事后分歧的一種方式。

二、WTO爭端解決中食品安全國際軟法適用分歧的根源

國際法能夠折射出主權國家的價值取向、利益和偏好，是各國外交協(xié)商與利益妥協(xié)的產物，國際軟法也不例外。所以食品安全國際軟法的制定過程及其在WTO爭端解決中的適用背后，實際上是國家間的利益沖突和實力較量，各國都希望通過對上述兩個過程施加影響，以達到重建食品貿易體制的目的，分歧便油然而生。當然我們也不能忽略，國際軟法本身內涵與外延及其適用條款的不確定性、WTO爭端解決機制的缺陷，更使食品安全國際軟法適用分歧成為必然。

(一)食品安全國際軟法的制定及其適用存在利益沖突

食品安全國際軟法的生成，本質上是利益博弈的結果，這種結果因其不可能完全公平而必然導致分歧。又因其為DSB援引，原本不具備法律約束力的行為準則，呈現出超乎制定階段各國預期的“硬法性”發(fā)展，進一步激起獲益較少或根本無從獲益的國家的反彈。

1．食品安全國際軟法制定“規(guī)則導向”下隱藏的“權力導向”

傳統(tǒng)國際法是“西方文明”的產物，現代國際法的主體雖已擴及世界各國，但仍然浸透著西方文化，在西方國家軟實力對價值的影響力占據優(yōu)勢的情況下，一國際法律制定過程越側重價值，對發(fā)展中國家就越不利。[7]在食品安全領域，健康權等非貿易社會價值占據著相當重要的地位，除了受到一國經濟與科技水平等硬實力的影響之外，一國文化、價值觀念、意識形態(tài)的感召力，國內非政府組織的影響力，對現有國際組織的利用能力等軟實力的博弈更主導了國際軟法的形成[8]。所以雖然單從規(guī)則表面來看，無論是WTO體制還是國際軟法的制定機制，都對每一個成員國賦予了同等的權利，彰顯了滿滿的“規(guī)則導向”，甚至某些規(guī)則還對發(fā)展中國家進行了一定程度的傾斜，然而具體考察食品安全國際軟法的制定程序，具備較強軟實力的發(fā)達國家和產業(yè)集團仍然掌握著較多的話語權，甚至可以說現有的大部分食品安全國際標準都是建立在發(fā)達國家已有標準的基礎之上，迎合發(fā)達國家某些產業(yè)集團需要的。發(fā)達國家依靠健全的法律法規(guī)體系以及強大的軟硬實力，往往承擔著國際標準起草的主持工作，意圖盡可能將本國有關食品安全的各項技術指標直接轉變?yōu)閲H標準，實現本國利益的最大化，這使得一系列針對發(fā)展中國家的“特殊和差別待遇”條款，面臨著淪為一紙空文的危險。

以CAC的食品安全國際軟法制定程序為例，從表面上看，其似乎保障了每一個成員國的發(fā)言權和投票權，事實上由于發(fā)展中國家無力向CAC提供足夠豐實的污染物監(jiān)測、膳食暴露評估以及國內標準制定的數據資料，又囿于科技手段與談判技巧的欠缺，其對CAC標準草案建議稿提出意見和參與討論的能力，都無法同發(fā)達國家相提并論。這必然造成CAC在標準制定權分配上的實質不均，如若置之不理，則無異于放任發(fā)達國家國內法對軟法國際性的侵蝕，進而影響了食品安全國際軟法制定的公允性，食品安全國際軟法的協(xié)調性可能被歪曲為朝發(fā)達國家的標準看齊。

再如，因為ISO通常以其技術委員會或分技術委員會的秘書處承擔國的國內標準為基礎，來制定相關國際標準，所以爭取秘書處的控制權就是推廣本國技術標準最便捷的途徑。ISO食品標準的制定委員會是ISO/TC 34/SC，目前丹麥是ISO/TC 34/SC17的秘書處承擔國，由丹麥人Jacob Faergemand擔任主席，中美英德法日等42個國家為參與國，另有19個觀察國。[9]而在先前的ISO/TC 34/SC 16《在食物、種子和繁殖體的糧食作物;商品糧食作物;水果;蔬菜和派生食物中的分子生物指標的水平檢測方法》(Horizonta1 methods for the detection of mo1ecu1ar biomarkers in foods，seeds and propagu1es of food crops;commodity food crops;fruits;vegetab1es and derived foods)秘書處中擔任主席的則是來自美國農業(yè)部(USDA)的Michae1 SUSSMAN博士。由此我們能夠知悉，至今為止，美德日等國家承擔了較多ISO秘書處的工作。這樣的工作機制里毋庸置疑隱藏著發(fā)達國家的“權力導向”，令DSB在適用“強國化”的國際標準來解決WTO食品貿易爭端的時候容易引發(fā)相關國家的分歧。

此外，國際社會對“權力導向”下食品安全國際軟法制定階段專家建議公正性的擔憂，也可能引發(fā)后期分歧。世界衛(wèi)生組織(WHO)曾在2009年因甲型H1N1流感出現而發(fā)出21世紀首個流感大流行警告，此后一直有輿論批評WHO受到商業(yè)利益影響，夸大甲流威脅。[10]恰恰CAC在制定標準時依靠的正是聯合國糧食及農業(yè)組織和世界衛(wèi)生組織(FAO/WHO)成立的專家機構所提供的獨立科學建議，成員國對專家建議的不信任，也容易導致食品安全國際軟法適用階段的分歧。

2．食品安全國際軟法硬法化趨向超出其制定階段的預期

gabrie11e kaufmann－koh1er曾言，“如果全球化賴以存在的現存政治共識土崩瓦解，國際裁決中的國際共識(Transnationa1 consensus)會受到怎樣的影響，只有時間能夠回答”[11]。筆者認同這句話所表達的含義:在國際裁決中，明確的政治意愿應當是國家接受裁決結果的前提條件。從這個角度透視國際軟法的制定與適用，我們可以發(fā)現，國際社會對于軟法不具備強制約束力和執(zhí)行力這一特點，形成了某種程度的共識，這也成為某些國家“放心”表決通過一些國際軟法的原因。然而似乎有些出人意料的是，一些國際軟法事實上(de facto)的拘束力，通過WTO規(guī)則的援引，得以確立與增強，呈現出硬法化的傾向，這超出了一些國家在軟法制定階段的預期，也未必是其樂見的結果。

比如作為DSB所能援引食品安全國際軟法范圍的兜底條款，SPS協(xié)定附件A第3(d)條是這樣規(guī)定的:“經委員會認可的向所有成員都開放的其他有關國際組織頒布的適當的標準、準則和建議。”這樣的表述帶有極大的不可預見性，成員國們無法預期什么時候、哪些國際軟法會在爭端解決中被援引，導致不符合該標準的當事國承擔相應的法律責任，違背了某些國家參與制定或表決通過相關國際軟法的初衷。而某些國家采取通過軟法對硬法施加影響直至最后改變硬法的迂回策略，直接或間接地推動制定能夠反映和表達其利益訴求的軟法規(guī)則，以對抗他們所反對的硬法或者利用軟法軟化、修正現有硬法[12]。最終的結果是，本國利益在國際軟法中得到較好體現的國家，樂意促成國際軟法在WTO爭端解決中的適用，相反，本國利益較少或沒有被國際軟法所體現的國家，自然抗拒國際軟法被適用于具備強行性的WTO爭端解決機制，從而為適用食品安全國際軟法來解決WTO食品貿易爭端時分歧頻現埋下伏筆。

(二)WTO規(guī)則及爭端解決機制本身存在缺陷

WTO協(xié)議中國際軟法適用條款模糊不明，以及WTO爭端解決證據規(guī)則對發(fā)展中國家舉證能力，未予充分考慮，也是WTO爭端當事方在食品安全國際軟法適用問題上存在分歧的重要原因。

1．WTO協(xié)議中國際軟法適用條款模糊不清

國際軟法的定義、性質、范圍、效力以及WTO相關協(xié)定對國際軟法指向的不甚明確，也可能成為WTO食品貿易爭端解決軟法適用分歧的一個引爆點。以SPS協(xié)定附件A第3(a)、3(d)條為例，其將可援引的CAC食品安全國際標準限定為“有關食品添加劑，獸藥和除蟲劑殘存物、污染物，分析和抽樣方法的標準、準則和建議，以及衛(wèi)生慣例(Hygienic practice)的守則和準則”，或“經委員會認可的向所有成員都開放的其他有關國際組織頒布的適當的標準、準則和建議”。該條款引發(fā)的疑問包括:何種規(guī)范才能被認定為“衛(wèi)生慣例”?是僅按文義解釋將DSB所能援引的食品安全國際軟法限定為具體的數值指標或者分析、抽樣方法，還是將援引范疇擴展至諸如CAC1997年《關于計劃、操作、評估和認可食品進出口檢驗認證體系的指南》(Guide1ines for the Design， Operation，Assessment and Accreditation of Food Import and Export Inspection and Certification Systems)、2008年《食品安全控制措施有效性指南》(Guide1ines for the Va1idation of Food Safety Contro1 Measures)甚至2003年FAO和WHO出版的《保障食品的安全和質量:強化國家食品控制體系指南》一類管理性質的規(guī)范?以上問題均可能導致WTO食品貿易爭端解決中國際軟法適用的分歧。相較SPS協(xié)定而言，TBT協(xié)定對國際軟法援引范圍的界定會具體一些，其指向的國際軟法除了產品特性或與其有關的工藝和生產方法的技術規(guī)章和標準，還包括管理規(guī)定以及合格評定程序，如ISO/TC 34/SC 17《食品安全管理體系》(Management systems for food safety)秘書處制定的ISO 22000——食品安全管理項下的一系列標準等。

2．WTO爭端解決證據規(guī)則未充分考慮發(fā)展中國家的舉證能力

“荷爾蒙牛肉”案中上訴機構認為，專家組的職權并非考察科學問題本身，這應該是制定軟法的國際組織的職責，專家組主要負責判斷WTO成員進行的風險評估，是否具備科學的推理和證據;專家組所采納的專家審議小組(Expert Review Groups)的意見，也僅限于輔助其確定爭端當事國食品安全保障措施科學依據的來源渠道是否合格、當事國基于該風險評估的推理是否客觀與一致，而非允許DSB建立一套獨立的風險評估機制。自此WTO開始以一種“程序性”方式取代實質性判斷，通過確立和裁量食品安全風險評估中的程序性要求，來重新分配證據責任和作出合法性判斷，認為必須依據成員方自身的風險評估和選擇的保護水平來判斷有爭議的食品安全措施。[13](P203)DSB此番類似國內法院“當事人主義”般“獨善其身”的做法在加強其中立性的同時，也將科學評估與適當保護水平的舉證責任，完全交予爭端方，這對發(fā)展中國家的舉證能力不啻為一個挑戰(zhàn)。

在食品安全保障措施科學依據的舉證環(huán)節(jié)中，發(fā)達國家憑借自身雄厚的財力和較高的科技水平，顯然能夠為所謂“科學依據”創(chuàng)造出更多的合理支撐，以求獲得國際認同;而發(fā)展中國家面對科技水平以及高昂訴訟成本的桎梏，往往難以負擔證據收集的巨大耗費，也很難有效質疑發(fā)達國家提供的“科學依據”，并為本國的食品安全保障措施提供足夠的合理依據。WTO爭端解決證據規(guī)則未對此做出適當調整。

此外，DSU第13條及其附錄3賦予了專家組就一爭端方所提科學或其他技術事項的事實問題，請求專家審議小組提供書面咨詢報告的權利;SPS協(xié)定第11(2)條、TBT協(xié)定第14(2)條均規(guī)定在涉及科學或技術問題的爭端中，專家組應設立技術專家小組，尋求其意見。由此可知，專家審議小組的意見對于WTO食品貿易爭端的解決，是至關重要的。又根據DSU附錄4第3條的規(guī)定，爭端各方的公民包括政府官員不得在專家審議小組中任職，除非出現專家組認為其他方法無法滿足對特殊科學專業(yè)知識需要的例外情況。試想一下，如若果真出現非爭端各方科學家難以解決的科學問題，大多數情況下，勢必還是發(fā)達國家爭議方的專家更能勝任相關任務，此時有關科學領域的專家是否還能保持客觀中立的立場，值得懷疑，畢竟WTO貿易爭端裁判者們的價值觀，顯然受西方國家的影響要大些，這就可能影響他們對食品貿易國際軟法的適用和解釋，令發(fā)展中國家無所適從。

三、WTO爭端解決中食品安全國際軟法適用分歧的消解

各國為求本國在食品貿易中更多地獲益，在食品安全國際軟法的制定及適用過程中展開激烈較量，由此產生的WTO爭端解決中軟法適用的分歧是正常而不可避免的。但任由強勢國家主導國際軟法的制定和適用，則可能導致一些國家在食品貿易領域的正當權益無法得到合理彰顯和保障，國際軟法的預期實效遭到扭曲，偏離原本設定的規(guī)范價值。所以尋求具備現實可操作性的消解WTO爭端解決中食品安全國際軟法適用分歧的路徑，勢在必行。

(一)轉變食品安全國際軟法制定過程中的“權力導向”

首先，應當采用適當的表決機制。相較于其他表決機制，協(xié)商一致能夠在一定程度上阻止某些大國將國際組織作為輸出其本國國際貿易政策的場所，更能協(xié)調各方利益。協(xié)調意味著“同類化(Homogeneity)而非一致化(Conformity)，是獲取規(guī)制措施的近似值”[14](P539)，也意味著，在食品安全國際軟法的制定中，國際組織應當盡可能照顧到每個成員國的利益，不貿然聽憑大國或大多數國家的意見來決定國際標準的制定。例如CAC便采取以多數表決制為最后手段的協(xié)商一致的表決機制。2011年《食品法典委員會程序手冊》(Codex A1imentarius Commission Procedura1 Manua1)第20版第1章規(guī)則7第2條規(guī)定:“食典委應為通過或修訂標準達成協(xié)議作最大努力。只有當協(xié)商一致(Consensus)的努力不能奏效時，才可以投票方式決定標準是否通過或修訂。”在協(xié)商的過程中，CAC可以借鑒歐盟的“開放式協(xié)調方法”，在差異難以調和的情況下，不能憑借外力強行達成一致，而應當“吸納更多的行為主體進入政策制定過程，加強彼此之間的合作，為交流最佳政策實踐降低交換成本，并經常性地、制度化地對政策的執(zhí)行進行評估和監(jiān)督”[15]，逐步實現相關領域中實踐和程序的趨同。

其次，應當確保食品安全國際軟法制定機構專家的公正性。WHO總干事陳馮富珍博士在2012年《澄清與食品和飲料業(yè)的合作情況》的聲明中指出:“世衛(wèi)組織與私營部門合作時，采取一切可能的措施以確保其制定政策和指南的工作不受產業(yè)影響。負責制定規(guī)范、標準和指南的世衛(wèi)組織咨詢小組中的所有專家按要求均須披露與咨詢委員會工作領域有關的利益。如果申報的利益具有潛在的重要性，則拒絕讓有關專家參與會議或對其作用加以限制。”[16]可見，利益披露原則應當作為專家們參與制定食品安全國際軟法的基本原則。

再次，相關國際組織應提供一定的“事后救濟”。比如CAC就規(guī)定:第一，會員國參與制定國際標準，并不代表其在國際標準制定完成后必須表決通過，以遵守它;第二，各會員國通過其相關國內措施來體現意志的協(xié)調，參照國際標準的程度取決于各國不同的國情。這也是考慮到發(fā)達國家憑借其在食品貿易領域技術、資金等方面的巨大優(yōu)勢，力促高水平食品安全保障標準的生成，提升其在食品出口方面的競爭力，同時限制對發(fā)展中國家食品的進口;相反，發(fā)展中國家因受制于其發(fā)展程度，食品安全保護標準可能不是很高，如若全盤接受發(fā)達國家主張的食品安全國際標準，其出口能力必將大打折扣。

最后，均衡各成員國對國際軟法“造法”活動的影響力。換言之，應當著力提升發(fā)展中國家對國際軟法“造法”活動的實際參與能力。SPS協(xié)定第10條和TBT協(xié)定第12．5條，都鼓勵和促進發(fā)展中國家成員積極參與有關國際組織規(guī)則的制定。《與實施WTO協(xié)議有關的問題和關注的決定》第14條強調，提升發(fā)展中國家更有效地參與未來多邊貿易談判的能力。為此，2003年FAO/WHO對確保發(fā)展中國家和經濟轉型期國家參與CAC過程的需求，作出回應，制定了FAO/WHO增進參與法典項目基金，我們又稱其為法典信托基金(Codex Trust Fund)，向符合條件的國家提供以下支持:為加入法典委員會做準備并參加相關會議;參加法典培訓課程，以更好地參加法典會議;使相關國家準備參加與法典工作有關的科學/技術職位，并提交相關數據。[17]在這個方面，我國也邁出了積極主動的一步，其取代荷蘭(1963－2006年)自2007年起擔任國際食品法典農藥殘留委員會 (CODEX COMMITTEE ON PESTICIDE RESICUES，CCPR)的主席國，今后還將繼續(xù)努力爭取引領食品安全國際標準制定的方向，并扮演某些食品安全議題討論發(fā)起者和組織者的角色。

(二)完善SPS措施之等效性規(guī)則并發(fā)展相關技術援助

對于WTO爭端解決中SPS措施之“等效性”相關軟法的適用分歧，我們可從立法和執(zhí)行兩個方面加以消解。一方面，國際軟法可以添加并完善SPS措施等效資格，再評估所應考慮因素和資格撤銷條件等規(guī)定;另一方面，如今發(fā)達國家之間食品安全保障措施的等效性認定相對比較成熟一些，而發(fā)展中國家在有關領域則較為薄弱，面對發(fā)展中國家對等效判定制度法律實效可能產生的質疑，我們需要進一步調動各方面力量確保“等效性”規(guī)則的實施效果，不能簡單地以數據本身去衡量涉及食品安全的國內措施與國際標準或發(fā)達國家相關措施的“符合率”，還應當綜合考慮短期內無法改變的各國國民不同的膳食結構和飲食文化。《與實施WTO協(xié)議有關的問題和關注的決定》第3．5、3．6條則強調了國際組織和金融機構以及發(fā)達國家，對發(fā)展中國家有關SPS的技術和財政援助。這說明相關分歧的彌合不僅依靠發(fā)達國家對外技術援助，還應充分重視國際組織在相關領域所能夠發(fā)揮的積極作用。比如2002年WHO《全球食品安全戰(zhàn)略》也提及，WHO將對發(fā)展中國家提供技術和科技知識培訓，如有可能，協(xié)助他們獲得用于危險性評價分析所需的資料。[18](P17)美洲農業(yè)合作機構(Inter－American Institute for Cooperation on Agricu1ture，簡稱 IICA)于2009年發(fā)布的名為《對發(fā)展食品檢驗衛(wèi)生等效措施的技術援助》(Technica1 Assistance for Deve1－oping Equiva1ent Sanitary Measures for Food Inspection)的文件，目的在于幫助一些國家和公司達到產品進口國食品安全保障措施的等效性標準，同時，還應當鼓勵各國達成關于SPS措施等效制度的雙邊或多邊協(xié)議。

(三)明確WTO爭端解決機制中第三方的舉證權限

WTO爭端解決中食品安全國際軟法適用分歧的消解，也有賴于包括專家審議小組與“法庭之友”在內的第三方舉證權限的明確。從上述對專家審議小組職權范圍的分析，我們可以看出，WTO貿易爭端中某些問題的解決依循著專家治理路徑，當然該路徑的執(zhí)行，必須以專家選任的中立性、代表性、廣泛性為前提，明確規(guī)定專家的舉證權限、責任。尤其應當注意的是，DSB應保證此一系列過程的透明度，其有義務闡明專家選任以及專家意見被采納的理由，并勒令專家審議小組承擔答復爭端各方直接質詢的義務。

對于非政府組織(Non－government organization，簡稱 NGO)等“法庭之友”是否可以介入WTO爭端解決，其出具的意見能否為DSB采信作為裁判的依據，贊成派和反對派各執(zhí)一詞。贊成派認為，NGO的參與，將強化WTO的決策能力，增強WTO的合法性和公眾參與性，增強對跨國利益的關切;反對派則認為，NGO的參與，可能導致決策制定過程被特殊利益集團控制，許多NGO缺乏合法性，大多數關注環(huán)境或勞工等議題的NGO可能損害發(fā)展中國家的利益，違反DSU規(guī)則中關于爭端解決訴訟過程的保密性要求，給“法庭之友”意見的應對國造成額外的訴訟負擔，降低案件裁決的效力。[19](P302－304)[20]雖然WTO協(xié)定并未對“法庭之友”在爭端解決中的地位和作用，做出明確規(guī)定，但從司法實踐來看，從“荷爾蒙牛肉”案到“海蝦/海龜”案再到“鋼鐵公司補貼”案，DSB對“法庭之友”介入WTO爭端解決機制的態(tài)度從完全拒絕，到有權予以考慮接受，再到甚至允許國內NGO提交“法庭之友”陳述，DSB逐步開放“法庭之友”在履行保密等義務前提下參與爭端解決的態(tài)勢，是顯而易見的，確有其合理性。特別就科技性較強的食品安全保護問題而言，DSB有條件地允許“法庭之友”向其提供不同于成員政府的事實證據或法律分析，能夠增加調查食品科學問題的資源，夯實WTO爭端解決機制民主性的基礎，避免貿易法庭對有關科學的問題作出草率的裁決[21]。在此基礎上，DSB有必要制定一套“法庭之友”認證程序，將可接受的“法庭之友”陳述來源，限定為經過WTO認證的符合公正性和獨立性要求的國際組織而非國內組織，并且DSB同樣應將是否接受“法庭之友”陳述的理由公之于眾，尤其應當特別注意對發(fā)展中國家有利的信息，鼓勵“法庭之友”為發(fā)展中國家提供舉證援助，協(xié)助其在應對食品貿易爭端時收集并及時提交有力的證據，以避免因爭端方經濟、科技實力懸殊造成發(fā)達國家國內產業(yè)利益對DSB裁決公正性的干擾。發(fā)展中國家理應認清WTO爭端解決機制逐步接納“法庭之友”意見的形勢，著力扶持NGO、產業(yè)聯盟或學者專家等，以期其在WTO食品貿易爭端解決中，發(fā)揮“法庭之友”的積極功效，促進爭端的公正解決。

(四)多種形式深化國際組織在食品安全領域的聯動合作

在強調社會各組成部分以有序的方式相互關聯，并對社會整體發(fā)揮著必要功能的結構功能主義理論的指導下，專業(yè)性的國際組織以及國際組織下轄的專門機構，不僅在其所屬的專業(yè)領域，發(fā)揮著重要作用，并且共同協(xié)作處理方方面面的問題，以促進社會發(fā)展。隨著貿易領域國際化程度的不斷加深，對于同一個問題，不同的國際組織可能有不同的看法和主張，其制定的軟法也可能存在不一致。為盡量減少軟法沖突，國際組織之間勢必應當加強聯動合作。

SPS協(xié)定第12(3)條規(guī)定，SPS委員會應在“動植物衛(wèi)生檢疫保護領域同有關國際組織保持密切聯系，以為執(zhí)行本協(xié)議提供現有最佳的科學和技術咨詢，并確保避免不必要的重復工作”。據此，各國應充分利用SPS委員會提供的開放性平臺，就科學問題進行探討，加強成員國之間的溝通合作，重視SPS委員會在促成發(fā)達國家對發(fā)展中國家技術援助中的作用，以各國合作利益的共享取代“幾家獨大”的利益獨享。同時WTO以外的制定食品安全國際軟法的國際組織間的信息交流，也必不可少。比如WHO《全球食品安全戰(zhàn)略》也提到，WHO將努力建立一個國際食品安全協(xié)調工作組，以確保對食品安全采取有效的統(tǒng)一措施，這一工作組應適用于協(xié)調由國際機構開展的國家級食品安全活動。[18](P4)FAO和WHO也經常聯合舉辦食品安全相關問題的專家咨詢會，如生物技術食品聯合專家咨詢會就對生物技術食品的安全評價方法，進行討論研究;還有國際食品安全高層論壇等關于食品安全的高規(guī)格國際論壇，2007年由中國國家質檢總局、衛(wèi)生部與WHO共同主辦。這些都是加強彼此合作交流的有效途徑。如此通過各種形式，力求達成“國際組織機構層面的協(xié)調、立法決策層面的協(xié)調、實施監(jiān)督層面的協(xié)調、爭端解決層面的協(xié)調以及能力建設層面的協(xié)調”[22]，避免出現國際軟法本身及其在WTO食品貿易爭端解決中適用的沖突。

四、結 論

國際軟法的適用既能在協(xié)調各國國內不同的食品安全保障措施方面起到良好的作用，又可能成為WTO食品貿易爭端解決中爭端方新的分歧點。由于各國國家利益不可能完全協(xié)調一致，國際軟法制定機制以及WTO爭端解決機制也不可能完美無缺，所以WTO爭端解決中食品安全國際軟法適用的分歧必然會持續(xù)下去。

為弱化、調適該分歧，WTO既應當尊重各主權國家建立它們各自適當的食品安全保護水平的權利，又應當不斷敦促各國對食品安全國際軟法適當地采納;既不能放松對食品安全的保護，又應防范食品安全國際軟法成為設置新貿易壁壘的工具。具體而言，第一，從制度的設計和專家的選任入手，確保WTO下轄機構制定軟法的規(guī)范性和公正性。第二，立法上完善SPS措施之“等效性”規(guī)則，執(zhí)行上鼓勵發(fā)達國家和國際組織對外相關技術援助。第三，填補WTO爭端解決機制的缺漏，明確專家審議小組與“法庭之友”的舉證權限。第四，SPS委員會應當作為制定軟法的國際組織之間溝通協(xié)作的樞紐，密切關注食品安全國際軟法的制定情況，適時對制定組織和制定成果加以評估與認可，以避免國際軟法間的不一致對WTO食品貿易爭端解決產生不利影響。最后，任何時候都不可忽略的是，食品安全國際軟法的制定和適用，都必須以發(fā)展中國家充分參與談判并考慮其切身利益為前提，并給予發(fā)展中國家更多的技術援助與政策傾斜。

面對上述情形，我國迫切需要贏得在食品安全國際軟法制定過程中更充分的話語權，并利用WTO爭端解決機制來伸張合法權益。首先，我國應全面參與食品安全國際軟法的制定，將食品安全法律法規(guī)制定情況以及社會背景充分反映到國際層面，力爭成為新食品安全議題討論的發(fā)起者和組織者。其次，深入進行比較研究與學習，爭取食品進口國對我國食品安全保障措施的等效性認可。再次，扶植本國的NGO、產業(yè)聯盟和專家智庫等，使他們在各種國際場合能夠發(fā)出更響亮的聲音，尤其在WTO食品貿易爭端解決過程中能夠協(xié)助我國應訴，促進爭端的公正解決。最后，加強我國同國際組織間的交流合作，以爭取國際組織的技術援助，使國際社會對我國食品安全保障政策加深理解，從以上幾個方面提升我國應對WTO爭端解決中食品安全國際軟法適用分歧的能力，以求更好地維護我國正當的貿易利益和社會利益。

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