美英反洗錢立法共性分析及其啟示

■謝常紅

美國國內猖獗的洗錢活動使美國成為世界反洗錢的先鋒，而防范和打擊洗錢行為首先應解決立法問題。從20世紀70年代國會通過第一部涉及反洗錢的法律《銀行保密法》至今，美國已建立了一整套包括法律、行政法規等在內的反洗錢法律體系。80年代，英國議會通過了《毒品販運犯罪法》(Drug Trafficking Offences Act)，該法明確將清洗與毒品有關的犯罪收益規定為犯罪，從而使得英國成為繼美國之后較早作出刑事立法規定對洗錢活動予以懲治的國家，多年來英國構建了一個涵蓋法律、反洗錢條例、指引、準則等在內的層次合理、高水平的反洗錢法律體系。金融行動工作組①(以下簡稱FATF)2007年6月29日公布的一份反洗錢和恐怖融資工作的評估報告中肯定和贊賞美英反洗錢所取得的成就，這些立法成就為包括我國在內的世界其他國家的立法提供了寶貴的經驗。

一、美英反洗錢立法的歷史演變

(一)美國反洗錢立法的歷史演變

美國是“洗錢”一詞的發源地，也是洗錢犯罪較嚴重的國家。1970年，美國國會通過了《銀行保密法》(Bank Secrecy Act)，該法對傳統的銀行保密規則進行了修改，規定銀行等金融機構負有保存交易記錄、報告可疑交易的義務，并規定了相應的民事和刑事處罰措施。《銀行保密法》要求對于超過1萬美元的現金交易，除賭場和郵政所以外的其他金融機構都必須予以報告;金融機構不予報告或者提交虛假報告的，構成犯罪。[1]盡管該法只是通過間接措施來打擊和控制洗錢行為，并沒有在立法上明確將洗錢行為犯罪化，但其通過防止非法資金借助金融系統流通，進而達到預防和打擊洗錢犯罪的目的。該法被視為美國乃至全世界范圍內反洗錢法律制度的創始，揭開了美國國內反洗錢斗爭的序幕，標志著美國國內反洗錢立法的啟動。

20世紀80年代，為了適應打擊毒品犯罪等嚴重犯罪行為及相關洗錢活動的需要，美國通過了一系列新法規。1986年，美國專門制定《洗錢控制法》(Money Laundering Contro1 Act)。《洗錢控制法》在原有的現金交易報告制度的基礎之上，將洗錢行為列為聯邦級重罪，該法規定，明知涉及金融交易的財產是犯罪所得的收益，而實施該項交易、隱瞞資金來源和所有者的、或者規避貨幣交易報告義務的均構成犯罪。[2]《洗錢控制法》是美國乃至全世界第一部專門打擊洗錢犯罪行為的法律，它的頒布實施標志著美國國內刑事立法已正式將洗錢行為認定為犯罪，也標志著一種新型金融犯罪的出現。

20世紀90年代，美國對洗錢犯罪活動加大了懲治力度。1992年，國會通過《住宅與社區發展法案》，該法對可能利用金融機構實施的洗錢行為規定了詳細的控制措施。[3]為了進一步防范通過銀行金融機構進行的洗錢活動，兩年后，美國國會再次通過了《洗錢預防法》，進一步加強對金融機構和金融從業人員的監管。“9．11”事件之后，為了嚴厲打擊恐怖主義犯罪，美國采取了一系列的國際和國內措施，其中最重要的一項國內立法是頒布《愛國者法案》②，該法案部分修正了《銀行保密法》的相關規定，并明確了券商、投資基金等機構的反洗錢義務，還制定了監控、鑒別、上報和調查可疑交易的措施。盡管該法案不是一部專門的反洗錢法律，但其為阻止恐怖組織通過洗錢獲得資金援助，切斷恐怖組織的資金供應鏈提供了重要的法律保障，體現了美國反洗錢立法的新趨勢。

(二)英國反洗錢立法的歷史演變

由于倫敦在世界金融業享有重要地位，英國曾被洗錢者視為最有吸引力的國家，洗錢者紛至沓來，洗錢業在英國泛濫成災并造成了嚴重后果。這使得英國成為繼美國之后較早對洗錢活動做出刑事立法反應的國家。

1986年，英國議會頒布的《毒品販運犯罪法》是英國歷史上第一部有關反洗錢的單行法律，其第23條設立了“獲取源于毒品販運的財產罪”(Offense of Acquiring Property Derived from Drug Trafficking)，最高可處14年監禁刑。[4]兩年后，英國議會通過了1988年《刑事審判法》(Crimina1 Justice Act 1988)，該法并非專門的反洗錢法規，但其規定了協助洗錢罪，獲取、占有或者使用犯罪收益罪，隱瞞、掩飾犯罪收益罪三個與洗錢有關的具體罪名，因而通常被視為反洗錢的附屬刑法。2000年《反恐怖主義法》明確規定了各類金融機構在打擊恐怖主義活動中的義務，將為恐怖活動目的而籌集、經營、占有或使用資金定為犯罪，最高刑期為14年，單處或并處罰金;同時也將不披露、泄密以及妨害調查定為犯罪，最高刑期為5年，單處或并處罰金;還授權當局在反恐調查過程中對有洗錢嫌疑的金融機構發布一定的強制令;此外，該法還列出了一系列常見的恐怖組織的名單，要求金融機構不得為其提供服務。[5](P18－32)

2002年，英國下院通過《反洗錢犯罪收益法》(Proceeds of Crime Act)，該法著重規定了洗錢犯罪的構成要件及刑事司法程序。該法規定的洗錢犯罪對象合并了之前的英國反洗錢法律規定的洗錢罪對象，將其拓展到所有的犯罪財產。[6](P117－118)一年后，英國又通過《反洗錢法規》(Money Laundering Regu1ations)，該法是一部綜合性的反洗錢法律，其側重規定了有關機構防范洗錢犯罪的法律義務，并相應設定了相關金融機構及其他機構防范洗錢犯罪的法律責任，尤其是刑事責任。2007年，英國出臺了反洗錢規定，以符合歐盟第三個反洗錢指令。這些法律規定為之后英國開展反洗錢國際合作奠定了國內法上的基礎，代表著英國反洗錢立法的新動向、新策略。

二、美英反洗錢立法共性分析

盡管兩國經濟發展水平、法律傳統、立法技術均存在一定差異，但通過對比分析仍可以發現，美英兩國反洗錢立法在以下方面表現出較明顯的共性。

首先，兩國立法指導思想均從單純強調事后懲罰轉向事后懲罰與事先預防相結合，且特別重視反洗錢預防機制的建立。從美國反洗錢立法的歷史演變可以看出，盡管美國1986年《洗錢控制法》規定了打擊重點不同的四種類型的洗錢犯罪行為，但均只是單純強調對洗錢犯罪的事后懲罰。1999年，美國國會通過了政府提交的《反洗錢法》。根據這項法案，美國司法機構對于在美國境外進行的洗錢行為也可以行使調查權。“9．11”事件之后，國會頒布實施的《愛國者法案》規定:當財政部長發現任何一個國家、任何一家境外金融機構、任何在境外開設的銀行賬戶以及任何類型的金融交易，被懷疑與美國當局所關注的犯罪活動或非法金融活動有牽連，就可以初步認定與洗錢有關，從而遭受相應反洗錢制裁以及采取特別措施。[7]該措施意在阻止恐怖組織通過洗錢獲得資金援助，其為切斷恐怖組織的資金供應鏈提供了重要的法律保障，體現了美國打擊原生犯罪與衍生犯罪相配合、預防與懲治相結合的立法理念。《愛國者法案》所確立的這種“初步洗錢牽連”制度彰顯了美國預防與懲治相結合的立法理念。

幾乎在同一時期，遠在大洋彼岸的英國立法者也認識到，懲治洗錢的措施，除了刑罰的方法外，預防機制的建立也很重要。控制和打擊洗錢犯罪，僅僅強調事后的刑事處罰是遠遠不夠的，更應當注重事先的預防，只有將事先的預防措施和事后的處罰機制緊密結合，才能有效阻止犯罪的發生。英國2002年《反洗錢犯罪收益法》只規定了不披露洗錢行為罪與泄密罪兩個罪名。2003年《反洗錢法規》吸收了歐盟反洗錢立法的新成果，重點規定了相關金融機構及其他機構防范洗錢犯罪的法律責任，尤其是刑事責任。該法規在前述罪名的基礎上增加了一個名為“不建立預防洗錢機制罪”的新罪名，即“凡是在英國境內從事經營活動的主體，均負有內部建立客戶身份識別、交易記錄保存與洗錢嫌疑內部報告義務，不履行相應義務的行為均構成此罪”[8]。這一新的規定旨在通過嚴厲的刑事法律責任來督促各類經營主體在日常的經營活動中重視對洗錢犯罪的監管，通過有效監管來達到預防洗錢犯罪活動的目的。英國洗錢防范機制的確立填補了原有的立法空白，凸顯了英國從單純強調事后懲罰轉向重視事先預防與事后懲罰相結合的立法理念，也彰顯了英國懲治洗錢的決心和態度。

其次，兩國反洗錢法律的調整范圍正逐步從金融領域向非金融領域拓展。美國2000年反洗錢戰略提出了反洗錢的四大工作目標:加強國內執法，截斷非法資金流;加強公私部門間的合作，努力遏止洗錢活動;加強與州政府及各級地方政府的伙伴關系，開展反洗錢工作;加強國際合作，截斷世界范圍的非法資金流。[9]為了實現這些目標而采取的立法措施包括推動、加強反洗錢調查的跨機構協作。由此看來，美國立法正將反洗錢的義務主體由金融領域擴大至海關、稅務、中介服務等非金融領域。英國2003年《反洗錢法規》突破了反洗錢法律法規的調整范疇僅囿于金融領域的傳統做法，其明確規定負有反洗錢義務的主體分為兩類:從事金融業務活動和其他經營性活動的主體。其中“其他經營性活動”包括了國家儲蓄銀行的金融業務活動、借貸資金活動、兌換外匯、以任何方式或者現金支票變換貨幣、金融機構合并活動、房地產代理活動、經營賭博活動、企業破產清算活動、提供稅務咨詢服務活動、提供會計服務活動、提供審計服務活動、提供涉及金融交易或者房地產交易的法律服務活動、為公司或者托拉斯設立、運營或者管理或者提供服務活動、任何涉及金額15000歐元以上的貨物交易活動。[6](P118—119)由此規定可以看出，其他經營性活動幾乎包括所有的經營性活動，立法的這一規定將負有反洗錢義務的主體從傳統的金融領域向其他非金融領域拓展。

最后，兩國均已明確規定洗錢罪上游犯罪的構成管轄權。構成管轄權是國家管轄權中的一種特殊類型，是指主權國家對于發生在其領域范圍內的洗錢犯罪行為，即使其上游犯罪發生在領域外，該主權國仍然享有刑事管轄權。[10]與相比其他犯罪類型相比，洗錢犯罪的顯著特征在于洗錢罪是一種典型的衍生犯罪，其產生于特定的上游犯罪，任何洗錢犯罪均由上游犯罪和洗錢犯罪兩個階段組成。[11]在經濟全球化和資本流動國際化的背景下，洗錢犯罪也呈現出跨國性、跨區性的新特征，也就是說，洗錢犯罪和上游犯罪很可能分別在兩個不同的國家或區域進行，從而這使得洗錢犯罪在很大程度上成為一種“管轄犯罪”。《愛國者法案》第317條(對國外洗錢的長臂司法管轄)明確規定:如果某一外國人或者某一根據外國法律設立的金融機構參與了洗錢活動，只要對其依照《美國聯邦民事訴訟規則》或者所在地的外國法律送達了訴訟文書，并且具備相應的條件，美國法院即可對其行使司法管轄權。《愛國者法案》該法案確立的反洗錢管轄區域非常寬泛，為美國對境外的上游犯罪行使司法管轄權提供了國內法上的依據。

針對跨國洗錢所具有的國際因素，在1990年歐洲理事會反洗錢指令的推動下，1993年英國通過《刑事司法令》，其第93節A(7)款特別指出:上游犯罪行為發生在英國領域以外，而洗錢犯罪行為發生在英國領域內，如果根據英國法律規定該行為發生在英國領域內屬于犯罪行為，則英國對此類上游犯罪行為同樣享有刑事管轄權。倫敦作為世界金融中心是洗錢犯罪的重災區，英國的這項規定有力地打擊了英國的跨國洗錢犯罪行為，有效維護了倫敦世界金融中心的地位。

三、美英反洗錢立法共性對我國的幾點啟示

在經濟全球化和資本國際化的背景下，我國也面臨日益嚴重的洗錢威脅。盡管我國刑法已經明確規定了洗錢罪，也頒布實施了反洗錢的單行法律，但與國際先進水平相比，我國的反洗錢法律體系仍然存在不少問題。反洗錢立法的完善與修訂仍然是當前和今后一段時間我國反洗錢工作的關鍵問題。美英相對完備的反洗錢法律體系為我國目前的立法完善提供了重要啟示。

(一)我國應用刑事手段強化和推動預防洗錢機制的建立和完善

在我國，金融機構及其從業人員存在大量的違反反洗錢法律規范的行為，如未按規定對客戶身份識別、保存交易記錄、報告可疑交易、建立反洗錢內部監控機制以及泄露有關信息等。實踐中，對于這些違法行為，央行只是簡單地采取罰款的行政處罰措施。這種“一罰了之”的措施存在的危害是顯而易見的。首先，盡管我國反洗錢的單行法律規定了相應的行政責任，并且《中華人民共和國反洗錢法》(以下簡稱《反洗錢法》)第33條也規定:若違反規定構成犯罪的，依法追究刑事責任。但刑法典中卻并沒有對此類違法行為處以相應的刑事處罰，這實際上造成了對金融機構不履行防范洗錢義務和不建立防范洗錢機制的刑事立法缺位。其次，刑法的預防功能未能得到有效發揮。雖然刑法屬于第二次規范，[12]但刑法屬于公法以及刑法具有強制性的特征決定了刑法規范同樣具有預防功能，就反洗錢措施而言，“除了刑罰的方法之外，對金融機構的預先監管也能夠產生作用”③。受現行刑法中結果本位主義的影響，我國反洗錢立法工作中往往強化了刑法的懲罰功能，削弱了刑法的預防功能。有鑒于此，為了保障相關的行政違法行為有相對應的二次規范的刑事措施，更好地發揮刑法在預防洗錢犯罪方面的功能，我國應當借助刑事手段強化和推動我國洗錢防范機制的建立和完善，將包括不建立預防洗錢機制的法人行為納入刑事立法。

(二)我國應將綜合性的反洗錢措施擴大至非金融領域。

我國綜合性反洗錢立法應將義務主體擴大至非金融領域。世界各國的反洗錢法律制度通常由反洗錢刑事立法和綜合性立法組成。《反洗錢法》是一部綜合性的反洗錢法律，其將承擔反洗錢義務的主體局限為境內的金融機構。在金融監管部門頒布和正式實施的一系列反洗錢規章和規范性文件中，也均將防范洗錢活動的義務主體限定為金融機構，并沒有涉及非金融機構和其他行業，導致出現法律無法調整的“真空地帶”，而這正是FATF指出我國目前的反洗錢法律制度方面的重大缺陷。FATF對我國反洗錢的綜合評估報告指出我國的反洗錢法律只適用于金融機構，認為我國的貴重金屬和寶石商人、律師、公證員、房地產經紀人、信托服務公司、公司服務提供者等非金融行業和職業，很少履行客戶識別和保存交易記錄的義務，我國有關法律法規對于可疑交易的報告義務也尚未拓展到這些領域，也沒有要求它們建立反洗錢的內部監控制度。

從洗錢犯罪發展的歷史進程來看，早期的洗錢犯罪活動主要通過金融機構進行，隨著洗錢新技術的發展，洗錢行為完全可以不再局限于通過傳統的金融領域完成。我國的反洗錢工作起步較晚，反洗錢工作主要集中在金融領域，對非金融領域的反洗錢工作相對薄弱。近年來，洗錢犯罪活動有向非金融機構蔓延的趨勢，洗錢者開始轉向期貨、房地產、彩票、黃金珠寶業等非金融領域如這些反洗錢監管相對薄弱的領域。此外，在我國當前經濟轉型的過程中，大量國有企業轉制或者改制過程中需要諸如資產評估、審計、法律等中介服務，這些中介機構只顧自身的經濟利益，對服務過程中發現的可疑的現象視而不見甚至幫助隱匿，其行為實際涉嫌洗錢或者幫助洗錢。值得關注的是，反洗錢的監管部門已經開始注意到這一趨勢。中國人民銀行發布的2006年中國反洗錢報告中明確指出中國將有計劃、有步驟地反洗錢監管領域從金融領域擴展到特定非金融行業。為了落實和推動央行的這一措施，我們可以借鑒美英相關立法，對反洗錢法的綜合性法律進行立法配套修改，將其義務主體從傳統的金融領域擴大至非金融領域，在反洗錢的綜合性法規和相關規范性文件中明確特定非金融機構的反洗錢義務。這不但是適應洗錢犯罪新特征的需要，還是對FATF評估報告做出的積極的立法回應。

(三)我國應盡快對洗錢罪上游犯罪的構成管轄權做出立法規定

構成管轄權最先在《歐洲反洗錢公約》和《歐盟反洗錢指令》中確立，后被其他反洗錢國際公約吸收和借鑒，現已成為當前世界反洗錢立法的一種發展趨勢。要有效控制和打擊洗錢犯罪，確立洗錢罪上游犯罪的構成管轄權尤為重要。

我國刑法對上游犯罪發生在我國領域以外，洗錢行為發生在我國的犯罪行為如何管轄并沒有明確規定，只是非常模糊地規定適用保護性管轄或者普遍管轄，但保護性管轄的適用有非常嚴格的限定條件。根據我國刑法的罪刑法定原則，洗錢罪的上游犯罪只能是我國刑法第191條明確規定的毒品犯罪、走私犯罪等七類特定的犯罪，且這七類罪必須是根據我國刑法規定構成犯罪的，才能適用我國刑法關于洗錢罪的規定。而根據刑法總則的規定，對外國人犯罪的處罰適用要受到犯罪地法律的限制，即雙重犯罪原則。如果我國刑法對這七類上游犯罪不具有刑事管轄權，則對在境外通過犯罪手段獲得的非法收益進入中國境內洗錢的犯罪行為，不能適用我國刑法關于洗錢罪的規定，這樣必然導致某些在境外獲取非法收益、而在我國境內進行的洗錢犯罪行為逃脫了法律的制裁。根據現有的國際公法規則，洗錢罪不屬于普遍管轄的對象，也就意味著我國刑法對于打擊跨國洗錢犯罪客觀上存在法律障礙，也不利于反洗錢的國際協助和合作。立法這一缺陷可能引致國外的犯罪分子將其犯罪收益轉入我國境內進行清洗，使我國成為洗錢犯罪分子實施洗錢行為的避風港。目前，我國正在大量引進外資，逐步開放金融市場，大量外資進入我國經濟領域，其中不乏境外獲取的“黑錢”，且近幾年洗錢犯罪行為出現跨越國界、邊界進行的趨勢，跨國洗錢也成為世界各國面臨的嚴峻挑戰。我國刑法沒有對洗錢的上游犯罪規定構成管轄權，為了彌補現有法律的漏洞，我國的刑事立法必須對這種情形做出回應，盡快對洗錢罪上游犯罪的構成管轄權做出立法規定。

注:

①1989年，美、英、法、日、德等西方七國的首腦和歐共體主席在巴黎舉行了一年一度的高峰會。會議決定成立一個英文名叫Financia1 Action Task Force(FATF)的國際組織，以便評估已采取的防止利用金融機構洗錢的合作效果，也進一步考慮其他預防洗錢的措施。經過發展，FATF是目前國際反洗錢和反恐融資領域最具影響力的國際組織之一。截止2010年6月30日，FATF的成員達到35個。我國在2007年6月28日成為該組織的成員國。我國的官方文件中將FATF翻譯為“金融行動特別工作組”。但聯合國有關文件的中文翻譯卻將FATF翻譯為“金融行動工作組”，本文采用聯合國官方文件中的翻譯。

②《為攔截和阻止恐怖主義而提供適當手段以團結和鞏固美利堅的法案》(Uniting and Strengthening American by Providing Appropriate Too1s Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act)，該法案名稱中各詞的首字母連在一起為“USA PATRIOT”，故被簡稱為《愛國者法案》。

③歐洲議會和理事會第2005/60/EC號關于防止和用金融系統洗錢和恐怖融資的指令(也稱為歐盟第三個反洗錢指令)序言第1段。

[1]C．F．R．，§103．22(a)(1)．

[2]18 U．S．Code，§1956(a)(1)(A)(i)－ (ii)．

[3]凌文珍．中美反洗錢立法比較研究[J]．江西社會科學，2004，(10)．

[4]Drug Trafficking Offences Act， S．I．1986 ， No．1757，§23 A．

[5]趙秉志．外國最新反恐法選編[M]．北京:中國法制出版社，2008．

[6]王新．反洗錢:概念與規范詮釋[M]．北京:中國法制出版社，2012．

[7]岳改枝．反洗錢立法的國際比較及對我國的啟示[J]．金融理論與實踐，2007，(2)．

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[9]周密．美國經濟犯罪和經濟刑法研究[M]．北京:北京大學出版社，1993．

[10]徐漢明，賈濟東，趙慧．中國反洗錢研究[M]．北京:法律出版社，2005．

[11]蔣羽揚．原生犯罪之衍生犯罪問題初探[J]．法學評論，2007，(1)．

[12]蔡道通．當代刑法的兩大基本理念及其意義[J]．南京師大學報(社會科學版)，2003，(4)．