網絡侵權行為法立法思考

■李 響

近年來，隨著互聯網的逐漸普及，人們對互聯網的依賴性逐漸增強，網絡侵權行為也日漸增多。由于網絡具有很強的互交性，任何人在任何時間都能夠與任何想要交流的對象發生聯系，因此侵權發生的概率大大增加。由于網絡世界的虛擬性，網絡侵權也表現出與傳統侵權行為不同的特征;加上社會發展中新事物的未知性，我國的網絡侵權立法遲遲得不到完善，因此討論立法的可行性成為當務之急。[1]隨著各種網絡侵權行為的不斷發生，人們對網絡侵權也有了進一步的認識，這對網絡侵權行為立法產生了積極的推動作用。

一、我國網絡侵權行為立法現狀及存在的問題

信息技術的迅猛發展給人類的生活帶來了巨大變化，除了更加方便更加快捷之外，還產生了許多新的社會問題，伴隨著網絡化的進一步加深，世界各國都開始嘗試立法以解決網絡發展帶來的新問題。從法律角度研究網絡侵權行為，規范網絡行為，保護網絡安全，還需要一個過程，而我們正處在這個探索階段。

(一)我國網絡侵權行為立法現狀

我國沒有一部完善的網絡侵權行為法。目前我國的網絡侵權行為界定，主要依據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等幾部基本法律。作為專門性的網絡侵權行為法條，上述法律皆不能達到良好的效果，甚至在某些情況下會產生誤導作用。在我國追究侵權行為的主要法律依據是《侵權責任法》，這部法律屬于《民法通則》的補充法，不具有獨立的法律判決效力，但也存在一些適用性的問題，尤其在網絡侵權行為判定上判例不足。隨著網絡的發展，網絡侵權的范疇已經超越了民事權益范疇，故而這部法律也不足以完全涵蓋網絡侵權行為法的全部內容。

于2000年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《關于維護互聯網安全的決定》(簡稱《決定》)是目前我國層級最高的一部網絡立法，由于在網絡犯罪方面研究不足，該《決定》主要闡述了幾種侵害互聯網安全的行為以及依據《刑法》、《治安管理處罰法》等法律該如何判定侵權行為，至于量責、判定等方面該法均無涉及，所以在法律效力上明顯不足，而且其本身還不能算一部嚴格意義上的網絡侵權行為法。

此外，還有一些如國務院1996年2月1日頒布、1997年5月20日修正的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》(簡稱《規定》)，浙江省人大常委會2009年5月1日審議通過的《杭州市計算機信息網絡安全保護管理條例》(簡稱《條例》)等行政法規、部門規章。作為行政法規，這些《條例》和《規定》是沒有獨立的法律效力的。

(二)存在的問題

總體上來說，我國的網絡侵權行為法分布散、面大點少、判例不足，法條交叉嚴重。導致司法實踐中大部分網絡侵權案例或者不了了之，或者以侵權法案以及其他非網絡管理性質的法律進行參照判決，使大部分網絡侵權行為面臨著無法可依、概念不清、權責不明等多種問題。[2]具體表現在三個方面。

1．網絡侵權行為的界定困難

網絡侵權行為是指在具有傳播性和聯結性的網絡環境下發生的故意侵害他人權益的不法行為，這里的網絡指的是不同地區之間，通過獨立的計算機系統終端，利用通信設備和通信線路連接的網絡軟件以及網絡操作系統。在該系統中，資源的共享導致了網絡侵權行為的發生。行為人界定困難是由于網絡主體的復雜性造成的，在某一網絡中發生侵權事件涉及侵權者、被侵權者以及網絡提供商等多個主體。[3]由于侵權事件的偶然性和隨機性，網絡提供商所提供的平臺未必刻意侵權。侵權行為人在進行侵權的同時無法預料到事件后果，該過程中過失侵權和故意侵權交叉，導致侵權行為人的主觀意志、身份特征無法判定，在進行行為人界定時往往混淆不清。

由于網絡主體的多元化，同一網絡侵權行為很可能有多人參與，以至于無法找出責任人以及責任主體，網絡提供商、運營商以及其他中間人的侵權行為也無法得到有效量化。依據現有法律，在進行侵權行為界定時，由于概念差異以及法律上缺乏有效的邏輯推導，必然造成網絡侵權執法的不公。受害人由于社會資源不足，無法挽回損失，由此可見，網絡侵權行為的界定，不僅僅關乎網絡侵權行為法本身的運作，更是維護社會穩定和完善我國現有法律的一項重要工作。

2．法制不健全，管理權責不完善

在網絡侵權案件中，由于法制不足帶來的管轄權問題既是對理論的追責，更是對實踐提出的迫切需求。在傳統的私法里，管轄權是針對民事訴訟中按照法條對特定案件的審判權限和資格，由于網絡侵權行為的跨地域、跨國界性，傳統管轄權理論明顯已經不適用。解決這一問題，是一國一地區依據本地區法條法規進行，還是必須進行地方與地方之間的管轄妥協，這本就是應該考慮的問題。即便在一國之內，如果沒有相關的法律，網絡侵權行為一旦發生，應該由誰負責調查和審理，是一個很大的問題。這個問題是由于法制不健全帶來的，同時跟網絡空間的非中性化傾向有極大的關系。

司法管理區域界限的模糊化，是執法管理權責界定困難的一大重要表現，在傳統的侵權糾紛案件中，大部分案件發生在物理空間當中，地理界限可以作為界定某一法院或執法審判機關對該地區是否擁有管轄權力的主要依據。在我國，地方法院管轄與行政區劃設置基本一致，傳統侵權行為可以通過行政區劃加以限制，但網絡侵權行為卻缺乏物理空間的概念，網絡侵權案件應該由誰審理，在什么地方審理，這些問題很可能會導致各個地方法院之間對管理權的爭奪和沖突，同時跨地區取證調查也會造成一定的司法難度，界限的模糊，導致法院受理網絡侵權案件時，管轄權也變得模糊化。

3．法律適用范圍狹窄，立法問責困難

由于網絡侵權行為的復雜性，發生過程中可能會與多個主體有關，主體追責必然涉及管轄權的問題，按傳統管轄理論，網絡空間作為一個新的管轄空間，應當設立專門的管轄部門，并依據管轄范圍進行調查取證和審判。[4]在網絡空間發生侵權行為，當事人可以根據侵權范圍以及被告住所所在地實施有效的法律維權，這種做法本身沿襲了《民法通則》的相關規定，但網絡空間并非實體空間，在一定程度上，網絡侵權的管轄范圍導致了法律適用范圍的無區域化。在不同的區域內，其對適用法律的選擇必然會有偏差，這也會導致執法不公正，更有可能因為管轄權無法界定而導致取證不足和判決混亂。[5]

網絡侵權立法問責困難的主要原因在于四個方面:一是舊有法律法條參考價值不足，新法立法尺度存在很大的爭議;二是網絡侵權案件多判例少，大部分網絡侵權不了了之或被作為一般民事侵權行為判處，其判例不足以作為立法借鑒;三是立法者對網絡侵權認知不足，嚴重低估網絡變化以及網絡侵權帶來的影響，忽視網絡侵權立法的重要性;四是網絡參與者對網絡侵權不重視，在受到網絡侵權的時候寧可息事寧人，這對是否有立法的必要產生了較大阻力。[6]這四個方面的原因也導致了我國網絡侵權立法的行為人以及行為界定困難、執法管理權責界定困難、立法量責困難等三方面的問題。

二、國外網絡侵權行為立法借鑒

盡管我國法學界學者已經開始關注網絡侵權行為，并有不少全新的網絡侵權案件管轄理論，這些理論可以作為一種參考，無論是從理論的完善程度還是從可實現性來講，這些理論都不夠成熟，不可能為司法實踐所采用，只能作為立法參考和理論研究。而目前，美國、法國、日本等國家已經擁有相對完善的網絡侵權立法體系，這是值得我國借鑒的。

(一)美國

美國對網絡侵權行為的打擊以及對網絡權益的保護相當重視，在法律體系中，對互聯網實行聯邦和州兩級管理，通過立法和行政條例規范互聯網行為。在1977年美國國會高票通過了《聯邦計算機系統保護法案》，第一次將網絡使用權限和個人的網絡權益納入法律保護的范疇。1981年，佛羅里達州制定的《計算機犯罪法》，則是美國地方政府制定的第一部針對計算機犯罪的法律。1984年，在參考借鑒《計算機犯罪法》的基礎上，美國國會通過了《偽裝進入設施和計算機欺詐及濫用法》，這是美國聯邦的第一部聯邦計算機犯罪的成文法[7]。這部法律正式通過聯邦法律的形式，確定了美國互聯網安全的第一道防火墻。1987年出臺的《計算機安全法》被稱為美國的“計算機憲法”，在這部法律的指導下，美國聯邦政府又相繼制定了《電子通信秘密法》、《計算機使用安全法》等70余部法律，切實保障了美國的互聯網安全。

從立法層次上來說，美國的司法、立法、行政三個體系是相對獨立的，各自在其權限范圍內運作，而此外也會有一些特殊的職能部門出現，以執行特殊的領域管理和部門責任。隨著美國網絡犯罪的逐步凸顯，美國判決委員會成立了互聯網安全保障部門，以專門職能的形式保障互聯網安全。這是美國互聯網立法取得的一項重大成果，對美國的網絡侵權行為的打擊產生了重要的作用。而且值得關注的是，在地方立法與聯邦立法之間，美國人建立起了一個聯系帶，即地方政府立法是在聯邦立法的基礎上進行的，既保證了國家法律的權威性，又使地方與中央立法齊頭并進且相互促進，有效促進了美國網絡侵權立法的發展。

美國在判決委員會通過的立法中規定，對一切通過點對點傳輸實現網絡分享而侵犯了“將用于商業開發”的版權作品者，將提高40%的監禁率，這充分遏制了網絡侵權行為。[8]條例規定，法官有權對共享文件的數量進行一定的評估，最終處以罰款或者監禁判決。對于上傳的文件，法律明確規定只允許擁有版權的共享文件下載，判決委員會可以根據侵權行為的惡劣程度迅速調整法規，以保證對所有侵權行為具有法律上的靈活性，雖然各州在網絡立法以及對網絡侵權行為的約束上各有不同，但是出于電信業務的特殊性考慮，各州管理電信事物時必須跟聯邦通信委員會等部門合作，當雙方發生分歧的時候著重考慮聯邦政府的管理優先權，這就保證了聯邦網絡侵權立法的統一性和至高性。

(二)法國

由于法國知識產權法律法規非常完善，其網絡立法并不需要劃歸獨立的執法范圍，故其網絡侵權法案是根據網絡侵權行為的新情況而附加建立的，一直到2006年，法國國民議會才以正式立法的形式，通過了有關“在信息社會中的著作權及鏈接權”的法律草案。[9]該法律草案共設有30條，首先確認了歐盟網絡安全保護條例的有效性，其次根據法國在此之前在網絡知識產權保護以及網絡權益保護方面的經驗，對法案的具體操作問題做出了規定。法國的網絡權益保障法律體系完善程度號稱世界之最，其對網絡侵權行為的處罰，也是世界各國中最為嚴厲的。

在原先網絡侵權行為管理法律體系的基礎上，2006年的新法案采用了量化問責的具體辦法，首先是確定了對網絡侵權行為可進行刑事處罰。譬如其第12條第2款:對于任何有意編輯并向公眾提供或者傳播，使公眾獲得不具備相關知曉資格的作品的行為都必須禁止;通過有意唆使(包括通過廣告宣傳)，非法使用能達成上述目的的軟件的行為，都要處以3年監禁和30萬歐元的罰金。其次則是針對利用有效的技術實施提供人的義務，針對擁有著作權的人 (在網絡侵權行為中表現為被侵權者)，尤其是影視文學作品(包括非公開藝術作品)的制作者，為了保證其合法權益不受他人侵害，政府在其頒布和發行的作品上，往往會采取一些技術保護措施，以防止其作品和信息被非法復制。

從法國的網絡侵權立法可以擴展到整個歐盟的網絡安全保護，在2001年歐盟通過了采用技術鑒定和鑒別行為人責任的相關法律草案。歐洲理事會在《關于網絡犯罪的公約》中則明確指出:本公約設立的宗旨是通過敦促締約國通過適當的立法和政策擬定，建立有效的跨國區域合作，以達成共同地的刑事政策，起到加強社會防衛，打擊網絡欺詐、盜版和危害網絡安全等嚴重的網絡犯罪的作用。[10]通過這些一環扣一環的法律設置，法國設立起了強大的互聯網權益保護網。從2006年開始，在《關于網絡犯罪的公約》的基礎上，法國又相繼出臺了《網絡通信安全法》、《網絡管理細則法案》等一系列重要法案，建立了法國網絡侵權行為立法體系。

(三)日本

日本對網絡侵權行為的立法，也是值得參考的。就目前而言，日本并無一部完善的網絡侵權行為法，其關于網絡侵權行為管理的法律散見于其他法律當中，譬如其《著作權法》、《知識產權法》等法律都能夠獨立地作為網絡侵權行為管理的適用法條。依據世界知識產權組織頒布的兩個新條約，1997年6月10日和1999年6月15日日本兩度修改了著作權法，修改內容主要集中在網絡環境下版權保護以及信息安全。通過這兩次修改，日本的著作權法加入了網絡安全的新元素，與世界知識產權組織的兩個條約幾乎完全一致。

針對網絡侵權行為，日本的做法主要是制定嚴格法律控制侵權行為，以及對已構成侵權事實的行為進行嚴厲打擊，主要內容為:其一，保障版權所有人作品在網絡中傳播的權力;其二，通過技術措施和版權措施明確網絡傳播權力;其三，對刻意規避技術措施和改變或除去版權管理信息提供相關法律救濟;其四，明確網絡環境中的權利限制。根據具體的侵權情節和嚴重程度，規定了責令侵權人停止侵權行為，采取侵權預防措施，對于那些因為廢棄而構成侵權行為之物、通過侵犯行為復制或制成之物，以及提供給侵權行為使用的機械以及器具。侵權人必須承擔賠償損失，原價償還版權人非法獲利等民事責任，在法律懲戒上，法院可以判處其最高10年以下有期徒刑或最高100萬日元以下罰金。這樣的規定增加了侵權人的違法成本和風險，保護了版權所有人的權益，同時對侵權人具有巨大的威懾作用。

另一方面，日本的相關權利人組織也積極參與到網絡權益維護的工作中來，與執法部門聯手應對互聯網盜版行為，打擊互聯網侵權?；谌毡镜膰伊⒎ㄒ约吧鐣芾頇C制，日本的網絡侵權行為立法主要為參考世界條例立法，依據社會力量執法。[11]

三、我國網絡侵權行為法立法設計

由于缺乏對網絡侵權行為的法律鑒定和技術鑒定，多數判決很可能已經超出了互聯網侵權的法律適用范圍，故而制定一部行之有效的網絡侵權行為法是值得探討的問題。網絡侵權行為法的設計目的是為了更好地解決網絡侵權糾紛，由于網絡侵權行為不同于一般侵權行為，故而在其立法設計思考中也應該有所區別，至少概念界定、管轄權責劃分以及歸責立法三個部分應更加受重視。通過這三大板塊的協調，形成統一的合力，為推進我國的法制建設，盡快建立一部完善的、可靠的、可執行的網絡侵權行為法做出積極的貢獻。在此本文也對三大板塊進行詳細的闡述和劃分，以便于立法者參考。

(一)侵權行為的界定

界定網絡侵權行為人，應該采用直接責任與間接責任相結合的界定原則。由于在網絡世界中，各個元素的分工不同，針對大部分網絡侵權案件，網絡提供商并沒有起到幫助、教唆的作用，更多時候是當事人通過網絡提供商提供的平臺發生的侵權行為，網絡提供商屬于間接責任人。在網絡信息發布以及傳播當中，網絡供應商則承擔著重大責任，傳播他人隱私、制造恐慌、發布不良信息等情況下，網絡提供商則為直接責任人。直接責任人和間接責任人的劃分，是為了在調查取證和判決中能夠保證公平公正，同時依據《民法通則》、《商法》、《著作權法》等法律，可以初步界定行為人的身份和責任。

界定網絡侵權行為，應采用行為依據原則。對于所有網絡侵權行為來說，造成的損失是既定的，具有不可復制性，在調查處理時，法院通常會以案底、舊案例等作為參考依據，但真正判斷一次網絡侵權是否屬實，應該依據行為本身，而且應該考慮各個主體的行為。[12]首先，考慮侵權者是有意侵權還是過失侵權，這可以作為量責的一個標準;其次，考慮侵權本身造成的直接損失以及社會影響。而直接損失、間接損失和社會影響是界定網絡侵權行為嚴重程度的一個重要依據。

界定網絡侵權行為，應該遵循公法、私法以及網絡應用相結合的原則。公法應該規定對網絡糾紛進行裁決的訴訟內容以及對網絡犯罪進行規制和追究的刑法、刑事訴訟法內容。私法應該從民法的角度，對網絡主體本身以及網絡主體的義務與權利、網絡違法行為的民事責任做出規定。公法、私法與網絡應用相結合，就是要考慮網絡侵權造成的直接結果以及外部效應，在網絡侵權行為中，造成嚴重社會影響的部分也應該有所規制。只有這樣才能夠確立起權利與義務的對等，保證法律裁決的公平，促進網絡社會的進步與發展。

(二)地域管轄的確定

首先，就屬人管轄而言，應考慮侵權行為主體的具體身份。由于網絡世界里的虛擬性，被告通常會使用虛假身份地址信息，增加了調查取證的難度，也提高了訴訟成本，最終受害人獲得的司法救濟頗有得不償失之處。網絡發展新時期出現的超文本鏈接程序，在進行不同的網絡交換時，可以不考慮被鏈接者的意愿，那么鏈接設置者、鏈接點擊者都應對此負有重大責任，鏈接設置者的侵權人身份是難以界定的，在執法管理中這種權責就會不清楚。要確定管轄權責，就必須先解決這些問題。

其次，就屬地管轄而言，在處理網絡侵權行為案件時，必須對一定的地域性和物理空間性進行劃分。這是為了保證法律干預的及時性和有效性，也是一種頗為合理的劃分依據，在確定一定的物理空間后，根據相關資料調查取證并判決，能夠在有限時間內盡快解決相關問題，為受害者伸張正義、挽回損失。依據不同地區的不同判例，我國應該建立一個網絡空間管轄分配制度，針對不同地區不同行業的網絡侵權都應有相關規定，針對不同的網絡提供商身份及其所在地進行司法干預，同時也可以逐漸消除“原告就被告”理論的消極影響，這樣才能保證網絡侵權法的有效實施。

管理權責劃分必須明確各個責任部門的職能。權責劃分的目的并非管理權的大小，而是管轄的有效性，就管轄權限劃定的作用來講，能夠在很大程度上避免各個執法部門、各個地方法院之間相互推卸責任，從而導致司法不公。故而地方法院和執法機關既必須有管轄和執法之權，更應該有管轄和執法之責。權與責的統一是侵權行為法的實施以及相關部門必須完成的工作。只有這樣才能將管轄權責劃分清楚，才可以糾正概念混亂導致的執法不力、判決不公、罪無可罰、損無可補的不利局面。

(三)歸責原則的調整

侵權行為的歸責原則，是指據以確定侵權民事責任由行為人承擔的理由或標準。我國現行的侵權責任法體系是建立在三項歸責原則的基礎上的，即是過錯責任原則、過錯推定原則和嚴格責任原則也就是無過錯責任原則，其分別在我國《侵權責任法》第6條第1款、第2款和第7條作出明文規定。但是，由于過錯推定的歸責的依據還是過錯，所以過錯原則和過錯推定原則都是以過錯作為歸責依據，且在法條上也體現在同一條規定當中。這樣的話，歸責原則實際上可以按照是否有過錯分為兩大類，一是過錯責任，二是無過錯責任。

在侵權責任法中，過錯責任與無過錯責任的歸責方式不同。由于所謂“過錯”指的是某種行為在法律和道德上有一種可歸責性，所以過錯責任的歸責更多地體現出了主觀性。與之相較，無過錯責任的歸責則更多地體現了客觀的特點，其歸責的依據是以人的主觀過錯以外的某種客觀事實，也就是說，危險才是無過錯責任的主要歸責依據，所以，無過錯責任所適用的情形大多是在高度危險活動的情況下。

在網絡侵權行為案件中，如果根據過錯責任，那么在行為人無主觀過錯的情況下可以不承擔侵權責任，也不用賠償損失或者賠禮道歉，甚至無需停止“侵害”，因為侵害者本身的行為并非惡意，可只承擔過失責任，但這樣就會出現對受害人保護不足的情況。所以，為了對網絡行為人的權利進行全面保護，所有網絡參與者都必須承擔一定的責任，并且在保護受害者權益的同時，也要為過失侵權者尋找新的信息共享和合法獲取利益的途徑。法律救濟的第一要務是必須停止依舊存在的對受害人權益的侵害行為，其次才是恢復其權利。所以在網絡侵權行為案件中，對于網絡侵權行為人應當采用無過錯責任作為歸責依據，只有這樣才能切實保護受害者的權益，同時杜絕大部分網絡侵權行為的發生。

目前我國已經有一些關于網絡侵權行為的相關立法，盡管并非獨立的網絡侵權行為法，但是對網絡侵權行為法的立法具有借鑒意義。美國在這一方面已經有了很好的經驗，其于1995年9月公布《IITF知識產權組1995年白皮書》，1996年頒布了《世界知識產權組織版權條約》、《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》。并且，美國在1998年通過了《數字千年版權法》(Digita1 Mi11ennium Copyright Act，以下簡稱DMCA)，延續了前述三項立法的規定，并有所發展。這種法律的延續性對國家法制建設具有重大意義，因為盡管歸責主體在不同的網絡侵權行為中可能發生變化，但是保證已有法律的有效性，可以保證法律適用的連貫性，在司法具體實踐中也更容易操作。

四、結語

總之，設立一部完善的網絡侵權行為法是十分有必要的，其從理論、技術上都是可行的，盡管在很多時候，管轄權、關系界定、概念界定、立法等方面都存在著許多困難，但是這并不代表網絡侵權行為法不能制定和實施。當今的網絡是全球性的網絡，我國的網絡侵權行為立法，應該更多考慮網絡的特殊性，參考歐美國家處理網絡侵權行為的一些案例和經驗，培養一批對網絡環境、網絡侵權非常熟悉的立法者和執法者，通過各個方面的努力，盡快出臺一部行之有效的網絡侵權行為法案。這不僅有利于凈化網絡環境、維護網民權益，也將是我國司法史上的一次重大進步。

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