非法證據之“非法”的法律思考

許尚豪

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

證據的合法性具有多方面的含義，其中有一層重要甚至是核心的含義便是證據來源的合法性，也就是收集證據的方法、手段和程序的合法性。由這層含義的合法性，派生出一條著名的證據規則，此即:非法證據排除規則。［1］最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》即是以收集證據方法的違法性來界定非法證據并予以排除的，第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的根據。”該規定確定了判斷非法證據的兩個行為標準，即侵犯他人合法權益與違反法律禁止性規定。但此標準僅集中于對“行為”的法律評價，過于狹窄嚴格，且無例外規定，在維護所謂的取證行為合法性的同時，造成大量證據處于“非法”地位而被排除，違背“非法證據排除規則”的原始目的及法理要求，損害實體公正。因此，有必要在“行為”的法律評價之外，引入一定的行為外實體因素對證據的“非法”性進行矯正，適當縮小“非法”及“排除”的證據范圍，將部分具有實體正當性的證據合法化，更好地平衡程序與實體關系。

一、證據的“非法”視角解析

因取證行為非法而導致的非法證據概念，是伴隨著證據排除規則而進入到法律體系中來的。在證據排除規則出現在法律領域之前，證據并不涉及合法與非法的問題。只要是與案件事實有關聯的證據材料，均是案件的證據，在這種情況下，并不存在證據的非法觀念。總的來說，有相關性的證據無論來自何處都可以被采納，但如果它是如此的不可靠，經至于沒有了相關性，那就要排除。［2］其實，對于此類的證據，即使不排除，亦會因為其可靠性較低，在證明過程中證據力較小，失去其基本的證明價值。非法證據排除規則的主要理論依據在于不正當獲取方式所玷污的證據會降低證據的可靠性，直到第二次世界大戰之后，為了保護與事實認定準確性無關的諸多價值而排除相關證據——即便具有證據價值——的觀點才開始推廣，［3］18因為，所有的裁判——不管其目的是什么——均位于社會活動的范圍內，在此范圍內，追求真實的價值不能被視作最為重要，因為它們并非是社會活動的唯一目標。在確定任何一種法律程序的期望值時，均涉及到一個微妙的平衡過程;我們不能確定絕對的的目標，而只能不太準確地去感覺已被我們考慮的各種價值的相對份量。假定現在揭露事實真相的價值在各種訴訟中均是相等的，如果某些訴訟較其他訴訟而言有必要更為看重那些會限制真相之探求的價值目標，那么這些訴訟就會據此相對輕視事實認定的確定性。［3］18從這個意義上講，在事實的發現方面，非法證據排除規則并非形式主義的、學究氣的方法論，而是有意識地支付一定的代價，而這代價正是自由社會為保護重要的價值準則和自由所愿意付出的。［4］由此，證據就需要接受各種價值與利益的衡量，從而根據社會的趨向進行取舍，而那些本來并不影響證據可靠性的取證行為，則因為法律對行為的評價，進而影響了法律對于證據本身的評價，使得證據本身有了合法與非法之說。從另外一個角度來講，也可能是為了體現排除程序的正當性，需要將某些證據定為非法，畢竟以證據非法的名義而排除證據的作法，比起出于特定的利益需要而將證據排除的作法，更具有形式上的正當性及理論上的說服力，因為前者是證據本身的原因，而后者則是將證據當作了實現特定目的的炮灰;但證據自身的客觀性質決定了其難以成為法律的直接評價對象，所以，如果要將證據定為非法，就只能從取證行為入手，將取證行為與證據捆綁起來進行法律評價，將行為的是否合法看作證據的是否合法的前提性條件，這實際上偏離了證據的基本關鍵人物與核心價值。

當然，從社會生活的層面來講，每個人都有權生活在合法的環境中，自己遵紀守法，同時亦不受他人的非法行為所影響。如果他人的非法行為影響了自己，除了得到補償之外，還應當消除非法所帶來的不良后果，剝奪不法當事人的所得利益。否則，就可能會變相地鼓勵當事人向惡或違法，訴訟程序顯然不應如此，因而就需要將非法得來的證據予以排除，消除非法行為的積極意義，從而避免當事人為事實發現而不擇手段;同時，這樣的作法也可以強化當事人在事實認定方面的責任——由公平解決爭端的本質賦予的——使得當事人意識到有必要在他們相互間的程序中確保公平，在某些情況下，重心必須從認識問題轉向對當事人遵守解決糾紛之公平法律規則的關注上來。［3］18不過，此種意義上的非法證據排除與前述的非法證據排除的邏輯關系有所不同，前述之非法有法律出于特定目的而特意將某些取證方法得來的證據犧牲為非法之考慮，而此處的證據之非法則無特意安排，其主要是為了平衡當事人之間的利益格局。因此，如果不良后果本來就是受侵犯當事人所應當承擔的，那么，對于當事人而言，采用證據的后果并沒有給受侵害方帶來不當的實質性損失，反之，如果排除了證據，則使受侵害方當事人獲得不應當獲取的實質利益。從這個角度來講，過于強調將證據的合法性建立于取證行為的合法性基礎之上，有時就會損害當事人的正當利益，顯得蠻橫和不合時宜。還應當看到，證據不僅僅是事實發現問題，還關涉到訴訟程序的正義問題，而排除證據往往就是以程序正義的名義否定實質正義，如果存在其他補償方法的情況下，一味將此類證據定位于非法而予以排除，以實質正義為代價而實現的所謂程序正義，絕非完美的正義，進而必然損害程序正義的正當性。

所以，證據的非法有其特定的視角和基礎，對于證據非法的法律界定，實質上并不涉及證據本身的證明品性及能力等，主要是指取證行為是否合法，在具體的法律規定上通常表現為兩個標準，一是違背法律的禁止性規定，二是侵犯他人合法權益。我國的非法證據排除規則即采用了此標準。但應當看到，民事訴訟一般只涉及普通民事主體之間的糾紛，在特定情況下，即使違反了基本法律的某些禁止性規定進行取證，也不能一律認定成非法證據，因為有些法律的禁止性規定有其特定的目的和適用領域，民事訴訟領域內的取證行為即便不符合其規定，亦不必然與之形成沖突。同樣，侵犯他人合法權益的取證行為，雖然侵權，但并不必然符合“非法證據排除規則”對非法性的法理要求，實際上，除非對方配合和運用司法強制力，當事人自主取證行為往往會侵犯不愿意提供證據之人的某些權益，如果將侵權一律界定為非法，那么，合法證據的生存空間將極為有限。此外，在某些特定的情況下，個別行為即使侵犯了他人的合法權益，但根據當事人之間的交往習慣、生活方式、行為發生的領域等因素，綜合考量，除去取證這個單一行為外，如果在取證之外或案件之外采取的相同或類似行為，并不被認為是非法行為，那么，就應當以同樣的標準來界定取證行為，不能視作非法而將證據予以排除。否則，就與本來的生活秩序相違背，造成社會交往的混亂。如在婚姻家庭領域內，對夫妻、情人之間的隱私認定，就不能等同于通常的社會標準等。

可以說，證據非法性的兩個標準，缺乏對程序與實體的綜合考量，片面強調程序正義，基本上將對取證行為法律評價等同于對證據的法律評價，而沒有考慮證據本身的實體獨立性，使得大量本可以采用的證據成為非法證據，嚴重減損了實質正義，程序本身的正義性亦因之而失色。故有必要在對“行為”進行形式上的法律評價之外，引入一定的行為外因素主要是證據本身實體正當性因素，對兩個標準進行矯正，盡可能地在堅守程序的合法性的同時，不影響實體結果的正當性。

二、“非法”變“合法”的標準選擇

嚴格意義上講，證據與取證行為分屬不同的話語體系，通過何種方式取證對于證據與所要證明事實之間的關系，并無實質影響，行為的非法與證據無關。如果僅僅為了抑制非法收集證據的行為而將證據非法化，很容易造成法院發現案件真相的訴訟目的受損，不利于實現實體公正，長期下去，程序公正亦必定受損。既然社會出于特定的目的，將取證行為非法界定為證據的非法并進行排除，那么，在考量具體取證行為是否為非法時，就不能僅僅局限于行為本身的形式上的法律評價，而應當根據社會設置非法證據排除規則的綜合價值體系進行評判。同樣是殺人，無故殺人就是犯罪，正當防衛殺人即為合理。證據的存在價值主要在于其對于事實的證明方面，考量證據應當以此為首要標準。如果取證行為嚴重減損積極的社會價值觀念，證據之采用所帶來的結果正義性完全被取證行為的非正義性所抵銷，那么，排除證據自然具有積極效果，反之，則會帶來消極效果。我國目前的立法，給證據是否合法設定了過于嚴格的形式標準，程序淹沒了實體，有必要進行矯正，應當根據實體正當性對取證行為是否合法，作出較為寬松的解讀，使大量的證據從法律規定的非法狀態中解脫出來，不再受非證據排除規則所約束。

(一)利益衡量:證據合法“質”的標準

所謂利益衡量，就是當多個利益出現沖突時，所采取的一種解決辦法，即通過衡量各種利益的重要程度，綜合進行取舍，從而作出決定。在非法證據認定過程中，有必要引入利益衡量的方法，將之具體運用到取證的場合，將取證行為所要保護的合法權益，與取證行為造成對方當事人或第三人合法權益的損害進行對照比較;將非法所帶來的“不利影響”與證明案件事實的“有效價值”之間進行比較;將行為的嚴重程度、案件的重要程度、證據的重要程度進行對照，將所取得的證據放在整個社會的價值體系中綜合衡量，保證社會利益的最大化，以確定哪一種權益更值得優先保護，［5］以此決定取證行為究竟屬于正當還是非法，進而決定證據是否必須在訴訟程序中予以排除。

證據的采用是一個系統過程，作為其中一個部分的取證行為是否合法，不應當成為證據是否合法的標志。證據是否合法應當根據證據本身的價值體系綜合判斷。通常來說，證據能否證明案件事實，與證據的可靠性相關，而與是否非法取得無關。非法證據之所以需要被排除，主要是因為取得證據的非法性影響了證據的可靠性，證據是因為不可靠而非“非法”被排除的。因此，在判定是否采用證據之時，應當重點關注證據的可靠性而非合法性。從這個意義上講，取證行為是否非法不應當成為證據排除的首選因素。如果一個證據是可靠的，那么，就說明這個證據具有實質上的正當性，在這種情況下，就應當綜合考慮案件的性質、當事人取證的途徑、方法、難度、對方配合程度、社會所給予的取證空間、該證據對于正確認定案件事實的重要程度，以及取證行為給被取證方造成的損害等各種因素，［6］進行利益衡量，判斷取證行為是否具備充分的正當性。如果取證行為正當性充分，那么，雖然有行為“違法”的外觀瑕疵，仍然可以不認定為非法證據，使法院的裁判建立在使用合法證據的基礎之上，給予訴訟程序以更多的正當性。

當然，從理論上講，通過非法證據排除規則的例外，亦可以使非法證據得以采用，正如有些學者所言的那樣，“雖然具有違法性，但結合案件中的各種因素予以綜合權衡，如果得出的結論是舍去該項證據的弊端或負面效應更大于采用該證據的不利影響，則可以采納該非法證據”。［6］這種作法，雖然不影響案件的實體結果，但應當看到，在這種情況下，證據雖然最終被采納，但其畢竟披著非法的外衣，法院依據非法證據進行裁決，與法院公正的司法形象并不相符。而且，這種程序上先抑后揚、先否定后肯定的作法，不僅顯得程序前后不一、自相矛盾，且易于授人以攻擊程序正當性的口實。與其采用這種“自己挖坑自己填”的被動地應付模式，不如直接給予那些不予排除的非法證據以程序補救機會，消除其非法性，提升其正當性，使其成為訴訟程序上的合法證據。同時，直接將非法證據轉為合法證據的方式，比起復雜的“非法——排除——例外”的非法證據排除例外規則，更為簡潔、明了，且易于理解和操作，亦更為契合我國的司法實踐現狀。從另外一個角度來講，既然最后的結局均是證據被采納，說明證據本身具有相當的正當性，那么，在法律上給予此種證據以合法的身份，比起通過排除規則的例外性規定，使非法證據得以適用，更加符合司法的正義性要求。

(二)刑事犯罪:行為非法“量”的標準

由于刑事訴訟與民事訴訟所調整的社會關系不同，使得二者在立法理念、訴訟結構、訴訟中當事人的地位以及糾錯成本等方面存在著明顯差異，這些差異決定了兩種訴訟程序設置非法證據排除規則的理念有所不同。在刑事訴訟中，“作為一種程序性制裁措施，排除規則被賦予抑制警察程序性違法之使命;作為一種權利救濟手段，排除規則被用作維護被告人權利的程序保障。”［7］而在民事訴訟中，雙方當事人是地位平等的民事主體，不存在刑事訴訟中控辯雙方力量對比懸殊的情況，更不存在公權侵犯私權的擔憂，建立非法證據排除規則主要是為了抑制當事人非法取證的行為，從而體現程序的合法性以及對程序正義的尊重。正是因為在刑事訴訟和民事訴訟中設置非法證據排除規則的理念存在差異，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在刑事訴訟和民事訴訟中對非法證據排除規則都是區別對待的。對于刑事訴訟中的取證行為，一般從嚴掌握;而在民事訴訟中，則對取證行為持寬容態度，絕大多數國家的立法并未直接規定民事訴訟非法證據排除規則。

在刑事領域，證據的非法主要是指公權力在取證過程中存在非法行為。由于公權機關的特殊性，決定的其行為具有明確的法律界限，超出范圍，即為非法。但在民事領域，法無禁止皆為自由，非法應當是法律對于民眾行為一個較為嚴重的負面評價，普通民眾之間的交往，雖然可能會發生侵權行為，但并不能一律稱之為非法。如果僅僅從行為是否符合法律的積極要求而言，民事違法的標準極低，在這種情況下，如果單純地以普通違法或侵害他人權益為標準而否定證據的合法性，將會使大量的民事證據陷入到非法泥潭。所以，認定證據非法時，應當考量行為的危害程度，只有達到一定的程度，證據方可被認定非法，進而適用非法證據排除規則，否則，就是合法正當的證據。有學者認為取證行為的違法性必須達到“重大非法”或“嚴重違法”的程度，才可認定證據非法，換句話說，如果當事人的取證過程中僅涉及輕微的非法因素，［6］或僅僅是普通的民事侵權如合同違約等，則證據不應當被認定為非法證據。但是，“重大非法”或“嚴重違法”的表述較為抽象，司法實踐中亦難把握。為便于操作，應當將取證行為是否屬于“刑事犯罪”，界定為證據是否合法的限度標，具體來說，就是看行為是否被法院判定有罪。如果取證行為達到了犯罪的違法程度，行為人因之而被判有罪，那么，證據即為非法，否則，就是合法的證據。

當然，如果將通過犯罪行為取得的證據，一律認定為非法予以排除，亦有不當之處，因為，當事人已經為其非法行為承擔了刑事制裁，如果再排除證據的適用，過于嚴厲，而且，既然當事人寧愿承擔刑事責任亦要非法取證，從一個側面反應了取證的困難，這個困難度顯然是社會或對方當事人造成的，如果讓取證人承擔全部責任，并不公平。因此，在具體的操作環節方面，仍要進行具體的考量。

(三)特事特辦:特定案件的特殊標準

在特定案件中，不能機械地以單一的行為來判斷是否為非法，應當根據案件的特殊情況、雙方當事人身份關系甚至社會的認可度等具體情況來評價取證行為。比如，在涉及隱私權的取證案件中，就應當根據當事人之間的關系來判斷是否侵犯了隱私權，兩個不認識的人之間的偷拍行為，就可能侵犯隱私權，但長期非法同居的男女之間的同居偷拍，則很難稱得上侵犯隱私，即使侵犯了隱私權，但這種隱私權有無保護的必要亦值得商討。因此，在判斷行為是否非法時，不能一味地適用單一的形式標準，而應當在具體的案件中靈活掌握，根據案件的特殊情況，綜合判斷。

(四)自由裁量:法官的裁決標準

法官是案件的裁判者，從某種意義上講，其直接決定了案件的價值取向。因此，應當賦予法官以一定的自由裁量權，允許法官根據案件的具體審理情況、當事人的狀況、取證的難度及必要性等相關因素，對當事人的具體取證行為，綜合進行審查判斷，系統評價價值目標，做出是否屬于非法取證的認定，從而在司法實踐層面，給取證行為以符合實際的、適當的法律評價。須重點強調一點，那就是此處的法官自由裁量，應當可以否定法律的強行規定，也就是說即便法律規定的某種行為所取的證據為“非法”或“合法”，如果法官認為此項法律規定不適宜運用到本案的，法官有權突破法律規定，根據案情自由裁決。同樣，自由裁量亦應當堅持寬松的原則，盡量使證據處于合法的狀態。

三、行為非法性的程序補救及規則完善

雖然將證據本身是否合法與取證行為是否合法分離，可以將大量原本屬于非法的證據轉變為合法證據，但從法律層面來講，那些違犯法律規定的取證行為的“違法”性并不會發生變化。如果取證行為侵犯了他人合法權益或是違背了法律的禁止性規定，那么，在非法取得的證據“合法化”并得到采用的同時，亦應當對行為的非法性作出回應，否則，就難言程序的正當性。

(一)制裁與補償

采用非法取得的證據，客觀上具有縱容非法行為并激勵非法行為的趨向。為避免產生過大的負面價值，法律必須對非法行為進行一定的制裁。許多國家的法律都規定，被取證方可以通過另外的訴訟程序要求取證方承擔相應的民事責任或刑事責任。對當事人非法取證行為，追究法律責任的做法本身，就可以對這種非法取證的行為起到有效的威懾作用。［8］如果非法行為僅僅是危害了國家的法律秩序，對行為人進行法律上的制裁就足以體現正當性。如果非法行為侵害了對方當事人或者第三方的合法權益，就不能單純給予行為人以法律制裁，還需要讓非法行為人賠償受害人損失，承擔侵權責任，消除非法行為的負面效應。如果僅僅對非法行為進行法律制裁而不對受害方的利益損失進行補償，那么讓受害方既承受利益損失，又承擔證據的不利后果，顯然有失公平。

從某種意義上講，對非法行為進行法律制裁并對受害方進行補償，是將非法行為取得的“非法”證據轉化為合法證據的道義基礎，亦是將對行為的法律評價與對證據的法律評價進行分離的正當性基礎。如果沒有對非法行為人的法律制裁與對受害人的損失補償，非法取證行為的負面法律后果，就只能通過排除證據來矯正了。就非法行為人而言，將證據定為非法而排除，其承擔了不利后果;對非法行為進行法律制裁并對受害方進行補償，其同樣承擔了不利的后果，如果兩個不利后果基本相當，將證據從非法狀態轉化為合法狀態，實際上并沒有增加非法行為人的利益。從這個角度來講，將非法獲取的證據合法化并不僅僅是一個法律評價問題，還是一個利益補償問題。如果制裁及利益補償機制合理、充分，將所有的非法獲取的證據合法化，亦不會產生太大的問題。

(二)減少取證方法的限制

當事人在訴訟中承擔證明責任，為了達到勝訴的目的，勢必會千方百計地收集對自己有利的證據，甚至不惜使用違法手段。社會生活方式的改變以及科技的迅速發展，收集證據的方法和措施亦發生了很大的變化。鑒于此，法律應當減少對取證方法的限制，規定盡可能多的取證方式，當事人可以根據需要自主決定采取何種方式進行取證。只要從法律層面放開對收集證據的不必要的限制，自然就降低了當事人違法的可能性，非法取證的數量就會隨之減少，可以使原來受制于行為非法性的一些證據，擺脫出身瑕疵，最大程度地實現程序公正與實體公正的協調統一，提高訴訟程序的可信性和可接受度。

同時，還應當看到，隨著科技的發展，生活中保存證據、收取證據的形式亦日益多樣化，法律應當適應這種變化，將各種新形式的證據手段予以認可，避免因法律與社會的脫節而人為造成“不該違法的違法”。比如手機拍照、微信等現代交流信息方式，使得很多原來被視為侵權甚至是犯罪的方式，已被今日社會所廣泛接受。

(三)私力取證的公權化

盡管《民事訴訟法》賦予了當事人調查取證的權利，但沒有規定相應的保障措施。在司法實踐中，由于私權的效力有限，當事人向有關單位或個人調查取證時，往往得不到配合。當事人之所以謀求通過非法手段收集證據，其原因之一就是通過正當程序難以收集到所需證據。因此，需要將當事人的調查取證權給予法律上的強化，其中，既需要法律放寬對取證的限制，亦需要公權對于私力取證的支持，在特定情況下，賦予私力取證以公權效力。法律應當規定，訴訟中的當事人，如遇到取證障礙，可以向法院申請證據調查令，只要當事人有證據調查令，就具有與公權機關相同的證據調查權，如遇阻礙，則阻礙行為屬于違反公務的嚴重違法行為，確保當事人通過正當程序收集到所需證據，從而減少利用非法手段收集證據的可能性。

(四)列舉必須排除的非法行為

只要非法取證行為的預期利益大于違法成本，非法取證行為就必然存在，規定當事人收集證據的多樣化手段以及相應的保障措施，會在一定程度上減少采取非法手段收集證據的行為，但卻不足以徹底切斷非法收集證據的路徑。由于證據排除必然導致當事人的實體損失，法律在規定積極取證行為的同時，亦應當明確列舉必須禁止的取證行為，從“正”、“反”兩個方面為當事人提供取證方式的指導，讓當事人在取證之時，就明白自己行為的法律評價，避免取證程序的浪費及程序紛爭，提高非法證據排除規則的社會接受度。從另外一個角度講，非法證據的認定及排除，不僅涉及到法律對于當事人行為的評價，而且還涉及到對當事人實體權益的處置，法律對此的規定理應公開、具體、明確，為全社會提供一個可供參考的統一標準。

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［2］［英］詹妮·麥克埃文.現代證據法與對抗式程序［M］.蔡巍，譯.北京:法律出版社，2006:268.

［3］［美］米爾建·R·達馬斯卡.漂移的證據法［M］.李學軍，等譯.北京:中國政法大學出版社，2003.

［4］［意］莫諾·卡偑萊蒂.當事人基本程序保障權與未來的民事訴權［M］.徐昕，譯，北京:法律出版社，2000:57.

［5］李浩.民事訴訟非法證據排除規則探析［J］.法學評論，2002，(6).

［6］湯維建.民事訴訟非法證據排除規則芻議［J］.法學，2004，(5).

［7］陳瑞華.非法證據排除規則的理論反思［J］.法律適用，2006，(6).

［8］陳桂明，紀格非.民事訴訟證據合法性的重新解讀［J］.國家檢察官學院學報，2005，(2).