論依法行政的規(guī)范選擇

柳硯濤

(山東大學法學院，山東濟南250100)

有這樣一則行政案件:四川省金堂縣云頂石城風景管理處根據(jù)金堂物價(1996)29號文件，執(zhí)行云頂石城風景區(qū)游山門票價格為每人5元，收取門票地點設在去云頂山慈云寺必經(jīng)之路上。云頂山慈云寺以違法收費為由訴至金堂縣人民法院，認為被告收取進山費既無相關法律、法規(guī)支持，也未征求過原告意見，更未考慮當?shù)亟?jīng)濟狀況，致使原告處游玩、朝山的游客逐年遞減。被告認為其收費是一種經(jīng)營性而非行政性行為，且目前無任何法律、法規(guī)對設卡地點作出具體規(guī)定。法院經(jīng)過審理認為，“被告在金堂縣物價局審批及取得收費許可證后，執(zhí)行調整后的游覽門票價格，其收費行為合法。”“現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件沒有對景區(qū)收費點位置作出具體規(guī)定，被告在涼云路后段設置收費點，并不違反《四川省旅游管理條例》第28條第1款中關于‘不得借園中園重復收取門票’這一禁止性規(guī)定，該行為合法。雖然被告在收費點位置選擇上不合理，并直接影響到原告僧眾的生存，且有依靠原告知名度收費之嫌，但行政訴訟只對行政行為合法性進行審查，而不對是否合理進行審查，對被告設置的收費點的合理性，不予審理。”《中國審判案例要覽》(行政審判案例卷)評說認為，“人民法院對具體行政行為是否合法進行審查，就是只對具體行政行為是否構成違法進行審理并作出判決，而不對具體行政行為的實施是否合理、適當作出判決。”［1］

上述案例引發(fā)下述疑問:對于行政行為合法與否的判斷標準是“有授權性規(guī)范”、“有根據(jù)性規(guī)范”、“不違反禁止性規(guī)范”還是三者皆有?行政行為只要不違反法律的禁止性規(guī)定就合法么?行政機關作出授益、損益不同利益屬性的行為分別需要何種規(guī)范依據(jù)?凡是法律沒有規(guī)定，包括缺少規(guī)制規(guī)范尤其是禁止性規(guī)范的領域均屬于合理性范疇么?在傳統(tǒng)“條文法”之外應否附條件地承認“理念法”的效力?這些問題實質上牽涉組織規(guī)范、根據(jù)規(guī)范和規(guī)制規(guī)范在依法行政中的合理配置問題。①筆者在此借鑒了日本學者鹽野宏關于法律規(guī)范類型的觀點，他認為，法律調控行政的規(guī)范包括組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范和根據(jù)規(guī)范三種，其中組織規(guī)范是負責“將行政事務分配給這些行政機關的規(guī)范”，規(guī)制規(guī)范系“指以某行政機關進行某行政活動為前提，為了確保其公正而設置的規(guī)范”，根據(jù)規(guī)范“是指為進行某種行政活動而存在組織規(guī)范，進而，在此基礎上，在進行該行為時成為特別根據(jù)的規(guī)范。”筆者認為，此種分類最貼近法律控制行政的內在機理，也與我國目前行政審判中“法律審”主要包括“職權依據(jù)”和“行為依據(jù)”基本一致。參見［日］鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第52－53頁。

一、損益行政行為必須有根據(jù)規(guī)范并予以“適用”

即使從世界各國公認的“法律保留”中最低限度的“侵害保留”角度言，損益行為也必須有具體明確的“根據(jù)規(guī)范”或“條文依據(jù)”，為防止相對人權益受損，損益行為必須實行嚴格的“行為法定”，即“法無明文規(guī)定不可為”。而且，為達致具體行政行為的明確性、完整性和可接受性，損益行為應當設定為要式行為，必須載明具體的法律條文依據(jù);行為中沒有載明的條文不能在將來用作該行為的法律依據(jù)并支持其合法性，因為在要式行為的法律要求中，“適用法律”不僅是個過程，更是結果形式的當然組成部分。①對“適法”觀點也有反對意見，例如，毛雷爾認為，“以行政行為方式進行活動的特別授權是沒有必要的，法律保留只涉及行政的內容，而不涉及行政的活動方式。”這里折射出的是實質合法性理念，筆者認為，為強化對損益行為的監(jiān)控、提升其明確性、說理性和可接受性，對損益行為作“適法”的要式要求是必需的。毛氏的觀點請參見［德］哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第232頁。

2004年，國務院《全面推進依法行政實施綱要》(以下簡稱《綱要》)在“合法行政”項下規(guī)定:“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。”其中，“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”只是明確了“規(guī)定”的載體，并未明確其性質，即未限定組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范和根據(jù)規(guī)范中具體哪一種“規(guī)定”;“影響公民、法人和其他組織合法權益”包括損益和授益兩種性質，且未對各自的法律依據(jù)作明確界分，而這種界分從法律上說是必須的;“增加公民、法人和其他組織義務的決定”屬損益行為，按《綱要》所言，只要有“法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”即可作出，并未限定必須有“根據(jù)規(guī)范”，甚至可以得出只要有“組織規(guī)范”或者不違反“規(guī)制規(guī)范”即可作出損益行為的結論。據(jù)此，《綱要》對損益行為明顯采“寬松”態(tài)度，并未限定損益行為必須有“根據(jù)規(guī)范”，這對依法行政和權益保障很不利，也與基本行政法理和法治精神相悖。

與《綱要》的“寬松”態(tài)度完全相反，《行政訴訟法》對被訴具體行政行為的法律依據(jù)采極其嚴格和“苛刻”的態(tài)度，在第54條第(一)項“維持判決”和第(二)項“撤銷判決”中分別設定了“適用法律、法規(guī)”的要求，這一要求折射出嚴格法律保留態(tài)勢，對監(jiān)督和促進依法行政極為有利，但無疑會引起下述質疑:一是，將法律保留標準定位于“全部保留”，甚至進一步設定所有具體行政行為必須滿足“適用法律、法規(guī)”的要式要求，缺乏理論論證的充分性、行政實踐中的可行性和價值層面的正當性。二是，對包括授益行為在內的所有具體行政行為均要求行為與法律條文的一一對應，會限制行政機關在給付行政領域積極作為或者“做好事”，正如柏拉圖在反思憲法政府時所指出的，法律的限制確實妨礙了政府，假定政府是個好政府，如不受限制，它便能做善事;而法律的限制將使它不能做好事。［2］三是，極易使行政執(zhí)法失去理論與技術含量，使執(zhí)法人員變成“一個把既定的法律條文安放在一定的案件事實上的機械工具”，［3］亦即約翰·亨利·梅利曼筆下“一個機器操作工”，［4］抹殺了執(zhí)法人員在法律與個案之間的銜接、溝通、解釋、校準等“傳送帶”作用，盡管會使行政執(zhí)法變得簡單化和程式化，但其前提必然是立法無所不包，而這在任何國家任何時期都做不到。四是，在《行政訴訟法》框架內引發(fā)法律要求度差異。該法第5條將司法審查標準設計為“合法性”審查，被訴行為只要合乎法律即可過“法律關”，并無“適法”的過程要求，更無法律文書必須載明法律條文的形式要求，最高人民法院《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第62條關于“參照”規(guī)章的解釋中也統(tǒng)一地采用了“合法有效”標準;與此相悖的是，該法第11條關于“可訴權益”界定和第54條關于“違反法定程序”的程序違法定性時均采用了“法定”標準，寓意只要“具體法定”即可，這與《綱要》“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”的要求相一致，但比“合法性”標準更嚴格些;更加“苛刻”的是，該法在判決理由部分所設定的“適用法律、法規(guī)”或稱“適法”標準，比司法審查標準的“合法”、可訴權益及程序違法標準的“法定”更加嚴格，而且，這是在我國目前僅有《行政處罰法》第39條“行政處罰決定書”、《行政強制法》第24條“查封、扣押決定書”、第31條“凍結決定書”、第37條“強制執(zhí)行決定書”等極個別關于法律文書應當載明法律依據(jù)的“要式”規(guī)定的前提下作此要求的。盡管第5條“合法性”作為原則規(guī)定理應受制于具體條文，但在“合法”、“法定”、“適法”三者具體如何配置這一問題上，《行政訴訟法》及相關司法解釋確實易生歧義、飄忽不定。五是，會導致法律與行政之間的緊張關系，使必要的行政裁量權歸零，這與當下給付、服務行政理念與模式對于政府的角色定位背道而馳，“如果說只要不存在根據(jù)規(guī)范，行政就不能進行任何活動的話，就無法適應變化了的行政需要，或者為了避免這種情況發(fā)生，結果是進行籠統(tǒng)的授權立法。”［5］55

與《行政訴訟法》的“苛刻”態(tài)度截然相反，《若干解釋》第26條和《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第1條均設定了“提供”“依據(jù)”和“所依據(jù)的規(guī)范性文件”的“寬松”要求，這里有兩種解讀:如果理解為提供依據(jù)的“文本”或法律條文的“紙制版”，則這兩條意在限定被訴行為必須“適用法律”，訴訟程序中僅提供其書面條文即可;如果理解為可以向法庭提供被訴行為沒有載明的法律依據(jù)，則這兩條與《行政訴訟法》第54條的要求相左，亦即被訴行為并非必須“適用法律”，只要在舉證責任期間內提供用以支持被訴行為合法性的法律依據(jù)即可。

文章開頭案例中，法院認為，“被告在金堂縣物價局審批及取得收費許可證后，執(zhí)行調整后的游覽門票價格，其收費行為合法。”這里的“收費許可證”不能代替組織規(guī)范和根據(jù)規(guī)范，充其量為本案所涉收費行為提供了另一個“前提性”或“依據(jù)性”的行政行為依據(jù)，《行政訴訟法》第32條和《若干規(guī)定》第1條要求被告行政機關提供“所依據(jù)的規(guī)范性文件”，《若干解釋》第26條要求其提供“依據(jù)”，所指向的均是“法律”依據(jù)和合法有效的“規(guī)范性文件”依據(jù)。鑒于本案被訴收費行為對原告而言屬于損益行為，因而被告行政機關必須提供賦予其收費權的“組織規(guī)范”和具體實施該項收費行為的“根據(jù)規(guī)范”，“收費許可證”顯然不具有這兩種只有“法律規(guī)范”才具有的依據(jù)功能。

二、任何行政行為均不得違背規(guī)制規(guī)范

法律最初是作為社會控制工具出現(xiàn)的，其本質是消極性的，因而其最主要的功能就是對違法行為的懲戒和矯正。正如哈特所言，大部分的法律(道德也如此)不是要求人們提供服務，而只是以禁止、否定形式要求人們克制。如果沒有這種規(guī)制，那么其它規(guī)則還有什么意義?［6］可見，規(guī)制規(guī)范是法律的最早、最主要的樣態(tài)，也是組織規(guī)范、根據(jù)規(guī)范不可或缺的配套規(guī)范，如果沒有了規(guī)制規(guī)范，行政機關就等于取得了毫無拘束的授權，極易導致權力濫用和權利受損。

美國法學家霍姆斯從實用主義哲學出發(fā)提出過一個西方法學中著名的法律定義:“如果你想知道法律而不是其他什么東西，你就一定要從一個壞人的角度來看法律……”［7］法律的這種“人性本惡”的價值取向與以“控權法”為主要秉性和“政府本惡”為基礎的行政法不謀而合，行政法作為“控權法”折射到立法層面必然是“規(guī)制規(guī)范”眾多，“不得”、“禁止”成為法律規(guī)制行政的“主旋律”，不得違背作為“低限道德”的規(guī)制規(guī)范成為行政機關作出所有行為的基本要求。

組織規(guī)范的功能是解決行政機關自身的合法性及其管轄權問題，根據(jù)規(guī)范負責框定執(zhí)法手段，二者本質上均屬授權規(guī)范，法條中常以“應當”、“可以”等表述。規(guī)制規(guī)范負責為行政機關行使管轄權和實施執(zhí)法手段設定限制和禁忌，法條中常以“不得”、“禁止”等表述。正是在“授權”與“禁止”、“應當”與“不得”的和諧搭配之下，法律完成了對行政的雙重規(guī)制。

鑒于作為行政機關及其公務員應當恪守的“禁忌”很多，規(guī)制規(guī)范尤其是其中最典型的禁止性規(guī)范不可能一一列舉“當為”和“不當為”之事，所以當下法律機制一般通過兩種途徑給行政機關和公務員“設禁”:一是，通過“軟法”和“理念法”盡可能拓展“禁忌”范圍，這就要求在行政和司法實踐中必須放棄“條文法”或“制定法”理念，養(yǎng)成從“軟法”和“理念法”中抽象出對行政的規(guī)制規(guī)則的習慣。二是，根據(jù)“舉輕明重”原則從已存規(guī)制規(guī)范中推定或推導出“禁忌”情形。始于唐朝、成于明清的“舉輕明重”原則欲成為行政法上的規(guī)則，必須解決兩個問題:一是鑒于根據(jù)《若干規(guī)定》第68條第(三)項，只有“按照法律規(guī)定推定的事實”才能產(chǎn)生“司法認知”的效力，所以必須加緊解決“推定有據(jù)”問題，較為高效和便捷的辦法是在將來的《行政程序法》中統(tǒng)一設定“依法推定”制度，并具體設計推定的條件、程序、效果、救濟等內在機理。二是以“入罪，舉輕以明重”為內容的規(guī)則屬刑法規(guī)則，其為行政法所用必須解決法規(guī)范的跨部門適用問題。可喜的是，《行政訴訟法》第52條規(guī)定，人民法院審理行政案件“以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)”，明確了依法行政之“法”的規(guī)范載體，鑒于其中的“法律”有行政法、民法、刑法等部門法之分，“行政法規(guī)”有民事法規(guī)、經(jīng)濟法規(guī)等，“地方性法規(guī)”也有民事、經(jīng)濟以及涉外行政許可設定等國際法規(guī)范，所以，依法行政之“法”并無部門上的界限，在其他部門法蘊含一般法理、不為行政事務或行政法理所排斥、行政法無特別規(guī)定的情況下，依法行政之“法”涵蓋其他部門法是必要的和可行的，也是能夠融入當前制度設計的。尤其是，行政法與刑法作為最重要的公法部門，在違法與犯罪行為矯正、行政與刑事程序銜接、行政證據(jù)與刑事證據(jù)共享等領域有著天然的關聯(lián)，“舉輕明重”作為彌補違法犯罪情形“列舉未盡”缺憾的規(guī)則存在是合乎公益、秩序與法治要求的，需要的只是由行政法以“兜底條款”為“舉輕明重”規(guī)則的納入留有空間。

三、不違背規(guī)制規(guī)范不能成為損益行政行為的唯一法律依據(jù)

“規(guī)制規(guī)范”不具有賦權功能，其所要求的是不作為、不得為或者作為時的禁忌，其功能并不在于能讓行政機關做什么，而在于不讓行政機關做什么，或者讓行政機關怎樣做，因而，行政機關自然不能僅僅依據(jù)“規(guī)制規(guī)范”就可以作出行為。

規(guī)制規(guī)范一般作為組織規(guī)范和根據(jù)規(guī)范的“配套”規(guī)范出現(xiàn)，是前兩種規(guī)范的“后位”規(guī)范，其宗旨在于確保行政機關不致濫用前兩種規(guī)范賦予的職權職責。司法審查過程中，必須首先查明是否有組織規(guī)范和根據(jù)規(guī)范，在此前提下，才會有是否違反規(guī)制規(guī)范問題。

“法無禁止即可作為”僅為權利生成規(guī)則，“法無明文授權即為無權”方為權力生成規(guī)則，授權規(guī)范是權力的唯一“誕生地”，授權時必須遵循“設定權”規(guī)則，主要包括:必須遵循憲法保留、議會保留、行政立法在處罰、強制、許可等領域的設定權限制、規(guī)范性文件不得違法授權等限制性規(guī)定;必須遵循權責一致原則，“設權”的同時必須“明責”;必須在“設權”的同時設置預防權力濫用的配套機制，其主體就是規(guī)制規(guī)范。

行政機關履行組織規(guī)范與根據(jù)規(guī)范所設定的職權職責和作出行為，并非僅受規(guī)制性“規(guī)范”和“條文”的約束，這只是注重“條文法”的“法律條文主義”和機械法治時期的做法，我國目前正處于“條文法”向“理念法”的過渡期，執(zhí)法與司法中的“法”不僅限于機械的法律規(guī)范條文，還包括法的理念、精神、價值、目的、原理、原則等“理念法”。“理念法”的核心功能有三項:一是，框定行政機關的抽象職責，如根據(jù)社會契約論、公仆、服務行政等判定政府服務職責;二是，蘊含或生成行政機關的職業(yè)操守、基本法律素養(yǎng)、行業(yè)規(guī)則等;三是，彌補法律條文列舉未盡的不足。其中大量包含行政機關施政的禁忌，有些從性質上說屬于法律層面的，對此的違反實則構成違法行政。

傳統(tǒng)理論認為，只要法律沒有規(guī)定就屬于行政自由裁量權范圍，除《行政訴訟法》第54條第(二)項規(guī)定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”外，裁量范圍內的行為只產(chǎn)生合理性問題。1990年《行政訴訟法》實施初期，不少學者基于該法第5條和第54條第(四)項之規(guī)定，將“以合法性審查為原則、合理性審查為例外”作為行政訴訟“特有原則”，及至1996年《行政處罰法》實施，因該法第4條將“公正”處罰作為原則規(guī)定了，所以行政處罰不公正不再屬于合理性問題，行政訴訟也相應地只保留“合法性審查”原則。但是，這些均是“法律條文主義”理念下的合法與合理界分標準，按此標準，沒有法律條文明確規(guī)定的領域均是法律放棄規(guī)制的合理性領域，因而所有未被納入規(guī)制規(guī)范尤其是禁止性規(guī)范的自然劃歸了合理性范疇，該領域內所有違反“理念法”的行為均屬于不合理的行為。難怪文章開頭所述案例中，法院會認定“現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件沒有對景區(qū)收費點位置作出具體規(guī)定”，因而“被告在收費點位置選擇上不合理”。這種將某個問題是否存在具體法律規(guī)范條文規(guī)定作為合法與合理界分標準的做法不再符合實質法治的理性要求，也不利于確保以只審查合法性、不審查合理性為審查標準的我國司法審查制度的先進性和完整性，更不利于對行政機關進行全面司法監(jiān)督。

至關重要的是，不屬于規(guī)制規(guī)范禁止行列的行政事務，并不是法律的“盲區(qū)”，該領域同樣要受到“理念法”規(guī)制，違反“理念法”的行為同樣屬于違法而非不合理行為。

四、職責行為不需要根據(jù)規(guī)范，法定職責之“法”可為“理念法”

行政執(zhí)法和行政審判實踐中，每每遇到行政機關質疑法院和相對人“哪個法哪一條規(guī)定某事屬于我的職責范圍”，從而將行政職責存廢的標準限定于有無法律明文規(guī)定，即將作為與不作為的法律依據(jù)狹隘地理解為“條文法”而非“理念法”。

究其緣由，主要在于《行政訴訟法》第11條關于行政不作為受案范圍和第54條關于行政不作為的判決理由部分均采用了“法定職責”的表述。實質上，“法定”并不必然寓意“具體法律條文規(guī)定”，從規(guī)范類型角度言，“法定”中的“法”涵蓋組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范和根據(jù)規(guī)范。其中，組織規(guī)范并不指向具體的行為和手段，一般生成抽象的、籠統(tǒng)的、宏觀的職責;規(guī)制規(guī)范意在抑制行政機關不法作為和不當作為，其所要求的狀態(tài)多為“不作為”或“不得為”;根據(jù)規(guī)范直接指向特定的行為和手段，無論作為職責載體的法律規(guī)范還是其所產(chǎn)生的職責內容均很明確具體。據(jù)此，三種規(guī)范都能生成相應的職責，僅將“法定職責”理解為由根據(jù)規(guī)范所生是片面的和缺乏理論基礎的。

職責的宏觀性、籠統(tǒng)性、抽象性還可從責權關系中得到答案。職責的存在并不必然以授權規(guī)范和根據(jù)規(guī)范的存在為前提，傳統(tǒng)理論中有學者主張的職權職責之間的關系為“一枚硬幣的正反面”或“孿生兄弟”的觀點，在“有權必有責”這一層面是成立的，沒有無責任的權力，但如果想當然地認為“有責必有權”就不成立了，履行職責并不必然要通過權力的途徑，“責大于權”是給付行政、服務政府理念下權責關系的新態(tài)勢:“責”的總量絕對大于“權”的總量;“責”并不必然依附于某個具體的法律條文。相應地，將違法行政表示為“違法行使行政職權”與“違法行政職責”具有不同的法律意義，后者所涵蓋的違法行為在“量”上勝于前者。上述要旨從兩個法條對比中可窺一斑:《國家賠償法》第2條將侵權行為表述為“違法行使職權”，給人以只有在有職權的領域才產(chǎn)生國家賠償責任的印象;1997年最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第1條將行政侵權行為表述為“違反行政職責的行為”，使不以“職權”為前提而依附于“職責”的違法侵權行政行為“難逃”國家賠償之責，如此表述能夠“兜住”更多的違法行政，對權利保障和監(jiān)督行政更加有利。

但是，從當下制度設計看，“抽象職責”與“行為法定”的法律保留規(guī)則及“適用法律、法規(guī)”的適法形式要求之間關系緊張，因為“抽象職責”寓意行政機關必須有所作為，而“行為法定”和“適用法律、法規(guī)”則要求行政機關只能遵循“行為法定”原則，并作出法定行為，即“法無明文規(guī)定不可為”，且應在行為過程甚至行為結果形式中“適法”，否則，一旦這種“履責”和“作為”有具體特定的利害關系人，行政機關必然處于“兩難”境地:如果因無根據(jù)規(guī)范賦予手段而不作為，會因“抽象職責”寓意“作為”而敗訴;如果根據(jù)授權規(guī)范和“抽象職責”自主地采取適當手段，會因被訴行為“無法可依”或“法無明文規(guī)定”而敗訴。在將來有了公益訴訟制度設計的情況下，即使沒有特定利害關系人，行政機關也會時常處于上述窘境。在當下行政實踐環(huán)境中和制度設計框架下，否定“抽象職責”和“行為法定”均不可行，唯有一途可以破解上述“迷局”:人民法院以“作為”缺少法律依據(jù)因而“不能作為”為由駁回原告訴請，但這明顯有悖于“服務政府”理念，也會使法律制度設計甚至立法者遭受質疑。

五、組織規(guī)范為所有行政行為所必需

行政機關是人民通過法律所表達的意志的執(zhí)行機關，所以行政機關的活動不能超越法律之外，而法律對行政活動范圍的框定是由組織規(guī)范完成的，該規(guī)范負責從地域、級別、事務等方面設定行政管轄權，行政機關的任何活動均不能超越其管轄權范圍。正如日本學者所言:“即使在不需要作用法上的法律根據(jù)的情況下，也必須是組織規(guī)范所規(guī)定的所掌管事務的范圍內。”［5］549

《行政訴訟法》第54條關于“超越職權”的規(guī)定適用于授益、損益、混合等所有利益屬性的行政行為，寓意即使授益行為也不能超越組織規(guī)范，但問題是，授益行為并不必然以職權為依托，“通過權力的服務行政”并不合乎現(xiàn)代政府理念和理論，服務行政本質上是一種職責行為，如政府修建橋梁和高速公路等公益設施不是在“行權”而是在“履責”。因此，當下理論和制度設計中將組織規(guī)范更多地理解為“職權規(guī)范”，將具體行政行為成立要件中的“權能要素”更多地解釋為“職權”，將違法行政行為更多地定位為“超越職權”和“濫用職權”，是片面的，與當下服務行政理念不相符合，我國的理論和制度應該嘗試著從“職責”角度來闡釋行政行為的成立、屬性、形式等。

是否存在“超越職責”的違法行政行為?關于從職責角度界定違法行政的稱謂，目前我國實證法規(guī)定僅有前述1997年最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第1條所稱之“違反行政職責”，其常態(tài)主要有不履責、不法履責和不當履責，其中“不法履責”就應包括“超越職責”，涵蓋兩種情形:一是在職權職責對應領域，“超越職責”為“超越職權”所吸收;在不依附于職權的職責領域，同樣存在“超越職責”問題，因為根據(jù)前述論證，職責的范圍遠遠大于職權范圍，職責范圍并不必然依附于和等于職權范圍。因此，現(xiàn)行《行政訴訟法》第54條關于“超越職權”的定位并不能涵蓋所有違反組織規(guī)范的違法行政行為，理應修改為“超越職權或職責”。

行政機關以非權力手段行政可否超越組織規(guī)范?“若是除了公法所規(guī)范之‘公共機構’的方式外，如果行政欲當成‘服務主體’，那就必須回復到適用民法之規(guī)定。”［8］適用私法規(guī)范和訴諸私法手段已成當下行政機關推行政務的重要路徑，這主要源于行政機關時常以非權力主體身份活動，處于與普通公民相同的民事主體地位，本著“權力保留”和“法無禁止即自由”的規(guī)則，行政機關不再受制于根據(jù)規(guī)范，但應否遵守組織規(guī)范?這就要從“公務”的角度來解讀，行政機關的成立和存在的唯一目的在于公務或行政目標，其活動性質、目的、內容和范圍等不能偏離“公務”，而“公務”性質、內容、范圍等的載體就是組織規(guī)范。因而，即使是行政機關以非權力身份進行活動，也不適用“法無禁止即自由”規(guī)則，而是應當受到組織規(guī)范和“公務”的限制。

從另一角度說，人民不會將自己的意志委托給一個可以服務于其他意志和利益的機關，納稅人也不會為行政機關“公務”之外的其他活動“埋單”，政企不分、齊抓共管等現(xiàn)象均與現(xiàn)代職能配置理念相悖。即使行政機關順應當下“弱權”態(tài)勢轉而更多地采用非權力手段行政，也不能超出組織規(guī)范所圈定的職責范圍，更不能擺脫法律的控制，難怪有學者主張“援用《民法典》的規(guī)定并不能繞開法律保留原則的要求”，［9］行政機關適用民法不能違反法律保留原則，不能在無法律依據(jù)的前提下弱化權力，更不能在平等主體之間的關系中、在無法律依據(jù)的情況下給相對人設定義務甚至實施制裁。據(jù)此也可以看出，法律保留中的“法律”沒有公私法之分，依法行政之“法”包括民法、刑法等所有適用于行政的部門法。

六、授益行政行為是否需要根據(jù)規(guī)范——基于平等性、雙效性和復效性的考察

僅從相對人利益角度看，授益行政行為不需要有具體明確的法律依據(jù)，因為一般人不會在意和“挑剔”賦權于己的行為是否有法律依據(jù)甚至是否合法，且《行政訴訟法》第2條采用了“侵犯”的表述，給人以可訴行政行為僅限于損益行為的錯覺。同時，從行政機關角度說，“造福人人”是其當然職責，也是其存在的唯一理由和正當性基礎，這種職責的必然性和抽象性在一定程度上也彌補了授益行政行為的“法無明文”缺憾。

正因為如此，所以不少學者主張和贊同授益行政行為無需根據(jù)規(guī)范，例如翁岳生認為:“給付行政因系給予人民一定利益，故受法律保留原則拘束的程度較為寬松，亦即，只要在行政組織法規(guī)定的權限范圍內，且有國會通過的預算為依據(jù)，縱使缺乏行為法上的根據(jù)，仍可為給付性的行為。”［10］30－31翁先生在否定授益行為必須有根據(jù)規(guī)范的同時，設定了組織規(guī)范和預算法限制，用于解決授益行為所必需的“權”和“錢”兩個基礎性問題。日本學者認為，“雖然把法律保留原則僅限定于嚴密意義的侵害行為，未免失之狹隘。不過，沒有法律根據(jù)，就不能進行補助獎勵措施、公共設施建設與行政指導，行政無論如何也不能完成其任務。”［11］德國學者也認為，“只要與本質原則無關，還可以在例如補助和文化領域存在進一步的‘無法律的行政’。”［12］按德國學界的普遍觀點，這里的“文化領域”僅指其中提供文化設施、文化服務、創(chuàng)作激勵等授益行為。我國也有學者指出，“行政行為受法律控制的程度與其強制性的大小成正比”［13］從量度上看，損益愈烈，法律規(guī)制愈強;授益愈多，法律規(guī)制愈寬松甚至歸零。授益行為對相對人而言無需強制，自然不需要法律介入。總體上看，我國學界以及制度設計中基本上認同授益行為無需根據(jù)規(guī)范，這種理念與立法對行政規(guī)范的“規(guī)定權”規(guī)制策略一脈相承。據(jù)筆者考證，全國絕大多數(shù)省、自治區(qū)、直轄市關于行政規(guī)范性文件制定、備案、監(jiān)督等規(guī)定中，大都確認行政規(guī)范性文件不得增設義務、不得限制權利，給人以授益行政行為無需法律規(guī)制的錯覺。

但是，從行政行為的雙效性、復效性看，第一，對相對人受益時常意味著對相關人的損益，最起碼是公共支出的“偏袒”，“任何負擔處分，從另一角度看，其實也都具授益處分效果，同樣地，任何授益處分，在另一方面也都同時具負擔處分效果。”;［10］670第二，授益都是相對的，授益的同時也意味著對所授利益之外更多利益的否定，授益行為本質上屬于“對人民的授益請求為部分的允許，部分的拒絕者”。［10］670行政行為在利益屬性上的相對性，不僅導致不同屬性行為的法律控制力度、程序等方面差異，更造成法律控制方略上的“兩難”:對相對人或相關人一方授益，無需“行為法定”;但對另一方極有可能是損益的，必須“行為法定”。面對這種“兩難”境地，學界采取了兩種對策:一是從“控權法”角度，對“雙性”行為按有利于對其控制的角度認定屬性和實施規(guī)制，“對混合處分究竟當作授益處分或負擔處分處理，一般以為視何種處分類型于各該案受較嚴格限制而定。”［10］670因法律對損益行為控制的強度肯定大于授益行為，所以上述觀點無異于承認所有“雙性”行為均應遁入損益行為的法律規(guī)制路徑。二是擴大法律保留范圍，“法律保留權可以擴展到服務行政方面，理由是，自由和平等可以通過法律和權利產(chǎn)生，因此在沒有法律授權的情況下，應禁止對公民做出任何行政管理行為。”［14］這就必然奉行“全部保留”原則。

正是基于上述理由，授益行為也必須適用法律保留、必須有根據(jù)規(guī)范的觀點為不少學者所推崇。例如在日本，菊池勇夫在《社會事業(yè)法與社會法體系》一文中指出:“社會事業(yè)的內容如果只限于以往的慈善、博愛的行為，是不能作為立法對象的，但如果將社會事業(yè)置于國家的補助及統(tǒng)治之下，即能夠將其稱之為社會事業(yè)階段到來之時，當然應賦予其法律上的依據(jù)。”［15］

筆者認為，社會財富的總量是一定的和有限的，既然授益行政行為的背面肯定是其他個體利益、集體利益、國家利益和公共利益的減少或受損，就必須從利益相對性角度構建行政行為的法律控制機制。從世界范圍看，這一法律機制主要有兩個方面:一是，為避免法律保留原則妨礙政府做好事，強化立法的細密性、主動性和全面性，更多地為授益行為提供根據(jù)規(guī)范，以免政府服務陷入“法無明文”的窘境，正如日本學者所言:“在福利國家中為了國家能夠按照社會的要求積極貫徹執(zhí)行政策，法應該為行政提供其所需要的手段。”［16］法律為授益行為提供手段并不必然寓意法律控制行政，相反，這完全可以看作是法律對于行政的“支持”，是緩解授益行為與法律保留、服務行政與法治行政之間緊張關系的理性選擇。二是，為防止授益行為的“背面”利益受損，全面設定授益行為過程中的參與權和參與程序，使授益行為過程成為各方利益的博弈過程，通過利益表達、協(xié)商和對抗提升行政公開度、行政決定法治化和可接受性。

檢討我國當下制度設計可知:在第一個方面，法律在設定政府授益功能時，一般有兩種情形:一是，僅表現(xiàn)為“應當發(fā)展經(jīng)濟”、“應當創(chuàng)造條件”等抽象、籠統(tǒng)的“職責”規(guī)定，并不具體列明授益行為的名稱、類型、程序等;二是，只有在以利益相對性為基礎的“雙性”領域，法律才會設定具體的損益行為，行政機關作出該損益行為的同時也就實現(xiàn)了利害關系人或社會公眾的個別受益或公共受益。這種現(xiàn)象必然帶來下述負面作用:一是，抽象、籠統(tǒng)的職責沒有或少有具體的行政相對人，不會或很少有來自權利對職責的督促，加之利益代表人制度缺失，導致這種職責規(guī)范對行政機關的督促力極低;二是，沒有具體的行為和指標，使行政機關的“政績”考核與評價失去了硬性指標體系，這就難免導致其履責動力不足;三是，由于沒有或少有具體的行政相對人，加之公益訴訟的缺位，所以極少因職責引發(fā)行政復議和訴訟，即使偶有發(fā)生，也會因職責規(guī)范的抽象性和籠統(tǒng)性而難以判斷是否構成行政不作為;四是，不利于對抗授益行為的不利益人，一旦其依據(jù)最高人民法院《若干解釋》第13條關于行政相關人訴權的規(guī)定提起訴訟，行政機關會因“行為法定”、“法無明文”和“適用法律、法規(guī)錯誤”而敗訴;五是，抽象、籠統(tǒng)職責極易導致行政機關陷入兩個極端:要么畏懼“行為法定”而不敢作為，要么在“籠統(tǒng)授權”所賦予的廣泛的自由裁量空間內不當履責。

在第二個方面，當下制度設計存在下述問題:第一，公開和參與程序不完整，包括:一是，政府信息主動公開范圍受限。二是，某些領域尚缺少程序參與的告知、公示及送達程序。例如，《行政復議法實施條例》第15條第2款規(guī)定:“行政機關作出具體行政行為，依法應當向有關公民、法人或者其他組織送達法律文書而未送達的，視為該公民、法人或者其他組織不知道該具體行政行為。”本條是出于保障利害關系人知情權的考慮而設計的“依法推定”情形，只是這里的“依法”屬于“準用性”規(guī)定，應指其他具體法律、法規(guī)中關于是否給第三人或行政相關人送達的特殊規(guī)定，據(jù)筆者查閱，現(xiàn)行有效的法律制度設計中明確要求向第三人送達法律文書的極其少見，對其知情權、參與權、復議申請權乃至起訴權的實現(xiàn)極為不利。三是，當下公開與參與程序過多依賴于網(wǎng)絡、報刊雜志等，完全沒有考慮因貧窮、公民素質、技術落后等國情所致信息渠道不暢給部分人帶來的不便與不能。第二，授益行為導致群體利益受損時，參與行政過程的代表人遴選機制有待完善。例如，利益代表人是由利益群體民主推舉、行政機關被動接受，還是行政機關依職權遴選?行政過程中利益群體認為利益代表人不再代表群體利益能否以及如何更換?利益代表人僅有程序參與權還是實體問題處置權?此類問題如不得到法律規(guī)制，當下行政實踐中嚴重存在的利益代表人出賣群體利益、利益群體內訌甚至引發(fā)群體事件的情況仍得不到應有的控制。第三，參與程序的實質影響力得不到保障，使參與成為純粹程序正義的表征而非實體公正“推進器”。為確保參與及意見表達的實質影響力，各國大都設置了相應的機制。我國學界已開始重視行政程序及其結果的實質影響力問題，立法實踐中也有較為理性和先進的做法。例如，2008年《湖南省行政程序規(guī)定》第73條第3款規(guī)定:“對當事人、利害關系人提出的事實、理由和證據(jù)，行政機關應當進行審查，并采納其合理的意見;不予采納的，應當說明理由。”設置說明理由程序對于約束行政機關尊重事實、采信證據(jù)和合理理由極其必要，我們需要做的是加速將這一極富理性的做法拓展開來。

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