標準專利的限制與平衡從國內創新保護的角度

文 / 周奇 / 百度公司

標準專利的限制與平衡從國內創新保護的角度

文 / 周奇 / 百度公司

以中國目前的專利保護現狀和保護力度為立足點，探討在標準專利權的行使過程中如何有效履行FRAND的許可承諾、適用禁令救濟、以及反壟斷規制。以三星vs蘋果的案子為例，剖析現行專利制度對于創新的價值衡量以及保護力度是否公平合理，反思如何在國內法律體系下，適度加強對非標準專利的保護，以達到建立公平競爭市場的要求，實現專利權人與社會公眾的利益平衡。

一、基本概念、焦點問題梳理

（一）標準有關的專利

標準有關的專利（本文簡稱標準專利），是指實施某項技術標準不可能不涉及的專利，其實施行為如果未獲得許可，將會被認定為侵權。也即，標準中的技術方案為專利的保護范圍所覆蓋。

本文對標準專利的相關探討，主要針對制定標準衍生的專利。相應的，不是制定標準衍生的專利，稱為非標準專利

（二）標準專利的焦點問題

FRAND：公平、合理、非歧視（Fair Reasonable and Non-discriminatory）地提供專利許可。FRAND通常是在技術標準制定過程中專利權人提供的許可承諾。由于標準組織保持知識產權中立，通過為標準的參與者提供信息平臺以促進專利信息的透明化，FRAND的具體操作留給了專利權人和標準實施者。正是由于FRAND原則的不確定性，可能造成專利權人劫持標準實施者，以及許可費的堆疊。

禁令：要求專利侵權方停止侵權行為。對標準專利適用禁令，除了要考慮專利權利人和侵權方，還要顧及公眾利益，因為技術標準的實施與公共服務緊密相連，如果禁止侵權方的實施行為，可能影響公眾的福祉。

壟斷：是指市場競爭主體（從事商品生產經營活動的所有公司、企業和其他經濟組織）以單獨或者聯合的方式，實施的獨占、分割市場等實質上排斥、限制和妨礙競爭，損害社會公共利益和其他競爭者的利益，破壞市場經濟秩序的行為。本文僅涉及專利權人倚仗標準專利對相關市場的支配地位，濫用專利權，排除或限制競爭的行為。

二、對標準專利權限制的反思

（一）不同法域標準專利保護的對比

探討標準專利的焦點問題，不能脫離不同法域對標準專利的保護現狀，只有立足于中國國情，才能提出具備操作性、且能夠達到正向效果的相關建議。

將域內和域外對標準專利的保護現狀作對比，可以看到，在域外，無論是在美國還是在歐洲，都經歷了對標準專利采取普通保護、發現存在的問題、建立特殊應對機制這樣一個過程。域外經過多年的標準專利理論探討和法律實踐，在平衡權利人利益與公眾利益、實現對技術創新和產業創新的雙向激勵方面，已經做得比較成熟了。近年來，針對FRAND原則和禁令，在標準組織IPR政策改革、司法審判介入等方面，開展了廣泛的探討和實踐。

而在中國大陸，對專利的保護乃至對標準專利的保護是否過度？對標準專利權利行使的限制是否已經迫在眉睫？筆者認為，目前在國內不管是標準專利還是非標準專利，賠償額都相對較低，涉及到標準專利由于行使禁令而損害公眾利益的案例也比較少。這是我們確定對標準專利的保護做多大程度的改變的前提。

（二）限制標準專利權利行使應當注意的問題

基于對域外標準專利濫用情況的預防，我們應當未雨綢繆，針對標準專利權利行使的限制開展更多的理論研究和實踐探索。同時，也要立足于國內實際，考慮用多大的強度來規制標準專利的問題。關于規制的強度，要考慮目前中國的專利保護現狀、保護力度，避免矯枉過正。

首先，在中國現有的法律體制下，如何限制標準專利禁令的適用。既要避免權利人濫用專利權，獲取過高的許可費，或者大規模影響標準的實施，而最終損害公共利益；更要避免侵權人拖延許可談判，專利權人難以得到有效補償，最終損害創新的積極性和持續性投入。現階段，民事判決中普遍存在即使判定停止侵權也很難實際執行的情況。如果完全排除禁令將給予侵權者更大的怠于獲得許可的預期，從而形成“反向劫持”，損害權利人的利益，造成創新者出局、消費者利益最終受到損害的不利后果。排他權是專利作為財產權保護最重要的途徑，專利權人需要通過該權利來警示侵權方。因此，基于國內民事判決和執行的實際情況，建議采取相對寬松的禁令限制，即在滿足相應的條件下，可以判決停止侵犯標準專利權的行為，并在執行層面提供足夠的保障。關于相應條件的設置，建議主要從侵權者的主觀惡意（非善意，侵權人舉證等）和相關行為（例如：拒絕、拖延等）對專利權行使的限制效果來判斷。

其次，在國內的審判實踐中，如何有效履行FRAND的許可承諾。在美國和歐洲的部分國家，確實存在FRAND承諾下確定的許可費過高的情況，主要原因是專利權人的訴訟威脅和對專利價值的高預期（特別是專利權人是NPE的情況）。而在國內，在“黃世仁更怕楊白勞”的司法現狀下，侵權者對訴訟威脅的擔憂非常有限。同時，中國現行《專利法》規定的損害賠償，是一個補償性的賠償，并且該賠償的獲得對于專利權人的舉證要求非常高，要么證明侵權損失，要么證明侵權獲利，要么提供已有的許可費數額。如果上述情況都證明不了，法定賠償額度最高只有一百萬元。在國內，就如何使標準專利的許可費真正的公平合理，有以下五點建議：1、充分發揮司法判決/民事仲裁對確定FRAND原則在許可費標準實際執行中的積極作用，同時借助權威的第三方機構判定專利的有效性和基本性；2、許可費的確定堅持技術貢獻倫，即合理的許可費應當基于專利對現有技術的貢獻所帶來的價值；3、標準專利許可費的確定可以參考該領域專利池的許可費標準；4、標準專利侵權者支付的使用費數額不宜明顯低于正常的許可使用費；5、在新一輪專利法的修改過程中，加入了懲罰性賠償的規定，在對標準專利適用懲罰性賠償時，應當嚴格加以限制，例如不能僅僅因為“故意”就對侵權人施加超過法定賠償的許可費標準。綜上，中國專利權易攻難守，侵權賠償額度不高，在FRAND原則的適用判定時只要充分考慮合理原則、貢獻因素和公眾利益，對標準專利的權利行使的限制就比較適當了，不必過多的擔憂FRAND承諾造成國內專利許可費過高的問題。

最后，如何在國內《反壟斷法》體系下有效約束專利權人濫用標準專利權，排除或限制市場競爭的行為。專利權的行使本身帶有一定的壟斷性，專利制度的本質也是為創新之火添利益之油，為了促進創新給予了專利權人排他權，最終達到促進市場主體間相互競爭的效果。只有當專利權與標準相結合，達到了對標準技術相關市場足夠強的控制作用的時候，才應當考慮其不利于競爭的效果，并通過《反壟斷法》進行規制。一個標準專利權的行使在美國、歐洲等地達到了限制競爭的程度，不必然意味著其在中國也限制了競爭，這個還應當結合國內專利權保護的實際情況進行考慮。標準專利權人獲得一定程度的創新補償本身并不構成壟斷，其避免市場抄襲的行為應當得到保護。無論是在美國還是歐洲，都要平衡有利于競爭的因素對不利于競爭的因素的影響，以便確定其對于有關市場競爭所產生的凈影響。因此，相關機構對有利于競爭的效能與反競爭的危害必然是一個全面的、定性的、依賴于每個特定案件事實而做出的分析，這就是判斷是否濫用專利權構成壟斷的合理性規則。綜上，標準專利反壟斷需要考慮保護強度、競爭效果和案件事實，做出綜合判斷。

三、對標準專利權平衡的建議

（一）非標準專利的發展趨勢

對標準專利權的行使加以限制的本質，是為了實現專利權人與社會公眾的利益平衡。在國內法律體系下，也應當考慮通過加強非標準專利的保護，達到二者間博弈的均衡，這是建立公平競爭市場的要求。

在ICT領域，非標準專利是專利市場的主力軍，且其占據的份額將進一步擴大。計算機程序實現的各種業務越來越融入人們的日常生活，硬件模塊更加通用化，軟件越來越體現需求和個性。因此，滿足個性需求、用戶體驗的創新以及相應的非標準專利將會越來越多，標準專利僅在支持產品達到技術指標上發揮作用，其數量和進一步延伸的空間比較有限。同時，互聯網的開放要求會迫使實現其基本功能的標準專利逐步降低并放棄收取許可費（例如W3C的知識產權政策），市場競爭主體越來越轉向利用非標準專利進行對抗。

非標準專利的價值應當高于標準專利。ICT領域的標準專利起到互聯互通的作用，僅實現產品的基本功能，對于產品的市場接受程度不發揮關鍵作用。而非標準專利起到支撐個性體驗的作用，實現產品的差異化功能，對于產品的用戶接受度和粘性發揮關鍵作用。蘋果的多點觸控、翻頁特效等是非常典型的例子。還是從技術貢獻論的角度，合理的許可費應當基于專利技術對產品增值的貢獻，因而非標準專利價值更高，應當加強保護。

（二）非標準專利的保護現狀

關于蘋果和三星的一系列智能終端專利訴訟，大家已經比較熟悉。本文擬從標準專利和非標準專利對抗的角度，對蘋果vs.三星發生在美國的專利案做一個解析，可以看到以下事實：

1、雙方都獲得了ITC（U.S. International Trade Commission，美國國際貿易委員會）對部分設備的禁售令，但是，針對Apple的禁售令在總統復議環節被否決，原因是基于公共利益的考量，而三星的侵權訴求主要涉及通信方面的標準專利；蘋果以侵犯其非標準專利權提出的禁令并沒有被否決。

2、美國聯邦地區法院一審裁定三星侵犯蘋果6件非標準專利的賠償額高達10.5億美元，遠高于三星告蘋果侵犯其標準專利權的任何一次判賠金額。蘋果用到的專利主要是應用類的創新，陪審團更加認可它對于市場的價值和用戶的影響。

3、上述提到的蘋果6件美國專利中，有3件是外觀設計專利。其中，2件涉及手機外形設計，1件涉及手機用戶界面的圖像標志，三星都存在侵權。可以講，蘋果的功能和界面類專利，在海外得到了很好的保護。

上述例子從一定程度上證明在美國的專利保護環境下，非標準專利在與標準專利的對抗中獲得了各方面更大的支持，這體現了衡平法體系下對公共利益的關注和對創新價值的考量。上述平衡狀態在國內現有專利保護環境下并不能很好地實現，還是以蘋果與三星的專利糾紛作類比：

首先，蘋果的非標準功能類專利，相對于標準專利的侵權證明難度要大很多。根據國內專利訴訟規則，原告必須獨自承擔舉證責任，證明該功能的實現方式與專利描述的方式相同或等同，例如：觸摸屏文檔的縮放，外部呈現的效果比較容易判斷，但要證明內部機制相同就得花一些功夫。美國有discovery程序，在蘋果和三星的專利訴訟中，恰恰調取了侵權方設計人員對侵權行為自認的內部文檔作為證據，對證明抄襲起到了很好的輔助作用。

其次，蘋果的手機UI設計，在中國還得不到專利保護。按照《審查指南》，產品通電后顯示的圖案不能通過外觀設計來保護。對于放寬GUI（圖形用戶界面）設計的專利保護，專利局正在組織社會各界參與討論。

最后，蘋果的應用類創新，在國內專利審查過程中將會面臨嚴格的是否滿足授權條件的挑戰，在賠償判定環節其對于市場的價值可能被低估。

因此，如果將蘋果和三星專利訴訟的案子換到國內，蘋果能用非標準專利和三星進行有效的專利對抗嗎？如果不能，是否應當反思，現行專利制度對于創新的價值衡量以及保護力度是否公平、合理，是否應當相應的加強對非標準專利的保護，以達到專利競爭市場的平衡。

（三）加強對非標準專利的保護，實現對標準專利的平衡

基于上述分析，建議在國內加強對非標準專利的保護：

1、標準專利依賴于技術標準的穩定性，它在較長的時間內可能被廣泛的采用。而非標準專利的技術壽命通常會短一些，特別是與互聯網相關的軟件類專利，其更新換代較快，很快被應用，又很快被迭代。對于這樣的創新，專利保護模式也應當適當改變，在加快審查進程、縮短專利權期限方面尋找平衡。

2、加大侵犯非標準專利權的賠償責任。在損失或獲利的計算方面，應更多的考慮專利技術對產品增值的貢獻，按照合理原則裁量更多的賠償數額；在獲利舉證方面，在權利人難以舉證的情況下，責令侵權人提供侵權獲利的材料；對于故意侵犯非標準專利權且沒有直接獲利的情況，適用法定最高賠償額度。

3、標準專利重要的價值點在于易于證明侵權，非標準專利如果涉及后臺技術，原告卻很難獨立完成全部舉證責任。因此，在侵權證明環節，應適當減輕非標準專利權人的舉證責任。在侵權方所實施技術方案與專利方案所屬技術領域相同、達到相同或近似的技術效果、專利權人經合理努力仍未能確定被告所實施技術方案落入專利權的保護范圍的情況下，可以將一部分舉證責任分配給被告，責令其提供技術方案不同于專利方案的證據，如果不能證明，可以判定被告侵權；也可以引入技術專家，基于技術原理進行合理推定。

4、賦予未來成立的知識產權法院適當的專利有效性判定職能。特別是侵犯非標準專利權的訴訟，法院在審理是否侵權之前，可以對專利的有效性進行判斷，并根據有效性的判斷結果進行侵權的裁判。除非有效性判斷面臨技術理解上的實質性困難，法院無需等待無效程序的判定結果。這樣能夠節省專利維權的時間成本，避免專利權人因程序拖延而遭遇重大影響的局面。

四、小結

在國內，加強創新保護是關鍵。使標準專利和非標準專利都能得到有效、合理的保護，對于產業發展、公眾利益和從業生態都是有利的。