推定在表演者權保護中的適用

文 / 耿寧 / 山東大學

推定在表演者權保護中的適用

文 / 耿寧 / 山東大學

摘要：推定是對基礎事實與未知事實之間用常態聯系來認定事實的特殊方法，其在表演者權中的適用一直未受到法學界的關注。《著作權法》第11條所確立的推定規則在表演者身份確認中具有可適用性，《北京條約》中也存在表演者和視聽錄制品制作者之間的推定轉讓機制。此外，著作權法的過錯推定的侵權規則也可以在表演者領域內得以廣泛適用并加以完善。在知識產權的國際化趨勢日益加強，《著作權法》第三次修改的大背景之下，推定在確認表演者身份、保障表演者權利行使、確定表演者責任層面均有可以適用的彈性空間。

關鍵詞：推定；表演者權；著作權法修改；視聽表演北京條約

有關表演者權的國際保護于1928年《伯爾尼公約》的修訂中初見倪端，而后作為一個爭論問題在《羅馬公約》、《世界知識產權組織表演和錄音制品公約》（WPPT）中多有涉及，可見對表演者進行保護已經成為多數國家的認同。在我國，長期以來法學界對表演者權的保護進行了多種方式和途徑的探索，然而，推定在表演者權中的適用一直未受到法學界的關注。作為基礎事實與未知事實之間用常態聯系來認定事實的特殊方法，筆者認為，推定在表演者權保護中具有值得研究的實際價值和作用。

一、推定的釋義與適用規則

所謂推定（Presumption），是依照法律規定或者由法院按照經驗法則，從已知的基礎事實推斷出未知的推定事實，并允許當事人提出反證予以推翻的一種證據法則【1】【2】。依據理論通說，推定包括法律推定與事實推定兩種，事實推定是指法官依已經明確的事實，根據經驗法則依自由心證，而推認爭執的事實存在。法律推定是指立法者根據事物間的常態聯系，以法律明文規定的推定【3】。

推定作為一種法律制度術語，被普遍認同為一項有效的事實認定機制，一般認為，推定制度的合理構建和運用遵循以下規則：

首先，推定依賴于一個或者一批得以充分證明的基礎性事實。正如美國學者喬治.S.耶爾姆斯所稱，“……是通過建立其他事實以支持推定事實存在的方式來實現事實的認定”【4】任何一個推定的成立都是在一個已證明的基礎事實之上進行的推論。

其次，基礎事實與推定事實之間的聯系是建立在經驗基礎上的邏輯聯系，經驗法則和邏輯法則是推定運用的基本法則。1.美國學者華爾茲稱：“推定產生于下面的這種思維過程，即根據已知的基礎事實的證明來推斷出一個未知的事實，因為常識和經驗表明該已知的基礎事實通常會與該未知的未知事實并存。”引自喬恩.R.華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第314頁。事實上，推定符合三段論的推理過程，經驗法則和邏輯法則即是推定的大前提，基礎事實作為小前提，而推定事實就是推定得出的結論。

再次，需無相反證據予以推翻【5】。正如《布萊克法律詞典》對推定的定義：“……是一種根據已知證據作出確定性判斷的一種法律”【6】證據法允許對方的反駁，只有在對方提不出相反證據的前提下，推定才能成立。

最后，推定需符合公正理念和高尚社會價值取向【7】。在案件處于真偽不明的狀態時，法官必須傾向于追求高尚的社會價值，選擇蘊含公正理念的經驗法則。

推定規則存在于我國《著作權法》以及著作權保護的國際條約中，對于克服著作權訴訟案件中的證明困難起到了有效的工具性作用，然而，在表演者保護的領域卻一直未受到法學界的關注，筆者認為，應當根據實踐需要設立和完善表演者權利保護的推定規則，在理論研究的前提下思索哪些推定規則可適用于表演者權領域，同時又必須警惕推定規則的濫用，對其合理性進行全面分析。

二、推定在表演者權保護領域的具體適用范圍

（一）推定與表演者身份的確認——《著作權法》第11條“署名”推定規則的適用

1.典型案例的展開

在北京市法院發布的2012年知識產權訴訟十大案例中，“狼蛛（Tarantula）”魔術作品著作權案2.原告是以色列公民Yigal Messika是一名職業魔術師，2008年3月，原告設計了一種名為“狼蛛” 的魔術道具，通過操作，可以實現將物體懸浮，并通過指法及形體，輔之轉移觀眾注意力等表演技巧，實現魔術的藝術效果。原告特意在他人的協助下，攝制了一張DVD，記錄了對道具的操作和演示、藝術效果等，但原告后來從淘寶網上購買的“狼蛛”DVD及道具，均為非法復制品，故訴至法院。引發了廣泛的社會關注，作為國內首例以判決方式結案的魔術作品著作權案，該案的亮點之一在于確認了魔術作品作者身份的推定規則。在該案的判決中，法院認為魔術作品為《著作權法》的保護對象，但受保護的應當是魔術中呈現給觀眾的形體動作、姿勢的表達。對于魔術作品而言，由于發表方式多為表演，不具備署名條件。因此，在沒有證據證明魔術作品由他人創作完成的情況下，可以推定表演者為魔術作品的作者【8】。

《著作權法》第11條第3款規定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”。這意味著著作權法意義上的“署名”具有推定作者身份和著作人身和財產權歸屬的作用。然而，在表演者領域會產生這樣一個問題：表演作為一項動態的過程，是由表演者通過形體、動作完成了對作品的表達，在很多情況下，表演者不具有一般作品的署名的條件，如果嚴守《著作權法》第11條的“署名”要求，很多情況下表演者的權利得不到充分的保護。

我們從“狼蛛”案的判決可以看到司法實踐對這一問題的回應。法院以判決的方式肯定了《著作權法》第11條規定的推定規則在確認表演者身份是可以適用的。介于此，筆者認為，在表演者身份確認領域可以確定如下推定規則：

基礎事實：A是表演作品的表演者，通過形體、動作完成了對某一作品的表達，該表達產生使得其依法被視為作者的效果。B無相反證明這些編排在已有作品中已經存在。

邏輯聯系：各當事人應就各自在訴訟中主張的權利事實基礎加以證明，若無證據證明主張的案件事實成立，或持有相關證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。

推定事實：A為表演作品的作者，受著作權法的保護。

2.適用該推定規則的合理性分析

首先，署名行為不影響表演者權利的歸屬。在我國著作權法中，構成作品須具備的條件有：其一，獨創性，作品是由作者獨立構思而成，作品的表現形式基本不同于他人發表的作品，不是抄襲、剽竊和篡改他人的作品。其二，可復制性，符合著作權法保護條件的作品，須通常能以物質復制形式進行表現。表演作為一項特殊的創造活動，在呈現給觀眾的過程中在形體動作、姿勢編排上均體現了一定的構思，在未證明這些編排在已有作品中已經存在，即無其他相反證據的情況下，推定表演者為其表演作品的作者無可厚非，因此不需要非要遵循嚴格的形式意義上的署名行為，其對于這一推定規則的適用并不造成影響，可以適用于確認表演者身份的領域。

其次，這一推定符合邏輯，具有合理性。法律推定其存在的基礎在于運用經驗法則合乎邏輯得出結論，《著作權法》第11條在表演者身份確認領域也同樣適用這一邏輯，遵循了公眾對于表演者即為作者的公認事實的認定規律，同時也不損害當事人的權利。

因此，推定在表演者身份確認中具有可適用性，即使沒有署名行為，只要作者進行了獨創性表演，且沒有其他證據證明作品由他人創作完成，即可推定表演者為表演作品的作者。

（二）推定與表演者權利的行使——合法化推定規則的適用

2012年6月由世界知識產權組織制定的《視聽表演北京條約》確立了有關視聽表演者權利轉讓的特殊條款，它授權締約方以“合法化推定”、“推定授權”或者“推定轉讓”的方式將表演者所享有的復制權、發行權和出租權許可給視聽錄制品制作者，締約方自由選擇轉讓的模式。3.《北京條約》第12條第1款規定：“締約方可以在其國內法中規定，表演者一旦同意將其表演錄制于視聽錄制品中，本條約第7條至第11條所規定的進行授權的專有權應歸該視聽錄制品的制作者所有，或應由其行使，或應向其轉讓，但表演者與視聽錄制品制作者之間按國內法的規定訂立任何相反合同者除外。”

“推定轉讓”是美國代表團推行的方案——除非有相反約定，表演者一旦同意將其表演錄制在視聽錄制品中，就應推定將條約為其規定的全部權利轉讓給了視聽錄制品的制作者【9】。“推定授權”是沿襲《伯爾尼公約》 第 14 條第 2 款的規定，制作者一旦固定,便認為其獲得表演者的授權許可,表演者仍保留其權利的歸屬。“合法化推定”，來源于《伯爾尼公約》第14條之二第2款（b）項的規定，“……參加電影作品制作的作者……除非有相反或特別的規定，不能反對對電影作品的復制、發行、公開表演、演奏、向公眾有線傳播、廣播、公開傳播、配制字幕和配音。”即將在先著作權人向制片人的權利轉讓，以法定的形式加以確認，法律規定之外的原作品的著作權利才由原作品著作權人保留。

我國版權局于2012年10月公布的《著作權法》修改草案第三稿，本次修法增加了第 36 條:“制片者聘用表演者攝制視聽作品，應當簽訂書面合同并支付報酬。視聽作品中的表演者根據第三十三條第(五)項和第(六)項規定的權利由制片者享有，但主要表演者享有署名權。主要表演者有權就他人使用該視聽作品獲得合理報酬。”可見立法者對“推定轉讓”“推定授權”規則所持的是一種反對態度，而傾向于用“合法化推定”的方式保護表演者的利益。筆者認為，有必要結合《北京條約》第12條的立法原意對“《著作權法》修改草案”這一規定的合理性進行分析。事實上，我國司法實踐中，已有法官明確主張表演者無權對融入視聽錄制品的表演主張經濟權利。4.例如“孫楠訴湛江華麗金音影碟有限公司侵犯表演者權案”，參見大連市中級人民法院民事判決書(2006)大民四知初字第5號。

1.“推定轉讓”、“推定授權”可能產生的弊端和障礙

“推定轉讓”、“推定授權”意味著表演者的權利將受到極大的削弱，兩種模式下，表演者的權利保護只能基于以下兩種維權途徑：第一，通過事先的合同約定。第二，通過事后的獲酬權補償。但是在我國，表演者和制片人的地位并不平等，兩種維權途徑在實踐中均不具有可操作性。

美國演員不是作為版權人或鄰接權人受《美國版權法》的保護，而是作為電影公司的雇員受勞動法和合同法的保護。而在我國，成熟的集體管理或類似機制并不存在，表演者相對于制片人而言處于弱勢地位，通常的情形為表演者受制于制片者，事先的合同約定會使表演者承擔丟掉飯碗的風險，多數表演者并不會簽訂此種合同，當事人的意思自治得不到充分保障；其次，獲酬權的規定過于籠統和模糊，僅僅概括地規定表演者享有“為表演的任何使用獲得使用費或合理報酬的權利”，而對于給予報酬的數額、方式等沒有從立法上進行規定，從而使合理報酬的規定難以操作，再次，即便表演者能夠獲得報酬，實踐中也存在制作者利用其優勢地位降低表演者獲得合理報酬的可能性，例如報酬給付偏低、費用支付拖延，甚至費用克扣等情形，從而使表演者的報酬補償難以實現。因此，筆者認為，在我國著作權法中完全照搬此推定規則，可能造成對制片人給予過高的保護，而對視聽表演者顯失公平。

2.合法化推定的法理依據

（1）利益平衡思想的體現。利益衡平是著作權法的主線，合法化推定是平衡表演者、制作者和公共利益的制度選擇。表演者一旦將其完成的作品固定為視聽錄制品后，其表演已在電影中融為不可分割的整體，如果不將財產專有權推定為視聽錄制品的制作者所有，那么表演者可能妨礙制作者后續的使用行為，表演者實際上通過行使表演者權間接地對這些作品進行了二次處分。此外，視聽錄制品作為一種文化產品，其經濟效益和社會效益的實現有賴于傳播途徑的暢通。實踐中往往會出現一個視聽錄制品是多個表演者合作的集合體，如果要求制作者征得每一個表演者的許可才能使用其作品，或者是進入市場流通后消費者須與每一個表演者打交道才能獲得作品的使用或所有，這無疑會阻礙作品的正常流通，妨礙公共利益的實現。因此，該推定規則的設計旨在提高表演者權的轉讓效率，促進視聽表演作品的傳播。

（2）兼顧意思自由與法定主義。推定轉讓的前提在于沒有“任何相反合同者”，合同的本質是意思自治。著作權作為一項私權，轉讓過程中必須首先尊重當事人的自由意志。合同優先的規則也具有一些顯而易見的優點：第一，表演者合同具有便捷性，雙方當事人書面達成一致即可；第二，事先性。較之于通過司法途徑這一最終的權利保護手段，合同的約定具有節約司法資源的作用。第三，補漏性。對于國際條約和國內法中沒有規定到的部分，合同可以進行補充完善。將推定轉讓以法律的形式加以明確規定，從而為在合同欠缺的情況下為表演者和制作者權利的歸屬提供了解決途徑，這一法律推定是法定主義的體現，法定主義的存在是對意思自治的補充，其能夠解決權利歸屬問題立法上的空白，使當事人能夠有法可依。

3.適用合法化推定規則的注意事項

《著作權法》仍處于草案意見征求階段，合法化推定規則未必上升為最終的立法，因此，仍有必要借鑒“推定轉讓”、“推定授權”的可取之處，融入合法化推定規則，提出最優化的解決方案，為我國解決這一問題提供一定的建議性思路。

具體而言，合法化推定在表演者權利轉讓上的適用需要注意以下幾個方面：

第一，表演者的獲償權仍需在國內法中作出詳細規定。《著作權法》修改草案第三稿的特點之一在于權利內容普遍增加，增加了表演者的出租權以及在視聽作品中的獲酬權，然而，對于如何獲償、獲償的幅度和范圍仍然是立法上的模糊地帶。在“合法化推定”下，表演者的權利本身受到了削弱，因此需要一定的補償得以平衡各方的利益。我國對于制片人的保護水平高于國際公約的保護水平，其價值傾向對表演者而言顯失公平，這一方面若能在國內法中得以完善，即可對表演者由于合法化推定而導致的損失獲得物質利益的彌補，在一定程度上緩解了利益不平衡的制度缺陷。

第二，對視聽作品和制片者進行合理界定。該推定規則賦予了制片人較大的權利，嚴格的法律推定必然需以嚴格的實踐操作來保證實施過程中的公正合理性。具體而言，需從以下兩方面入手：（1）對視聽作品采取較高的獨創性標準。如果一部作品不是視聽作品，就不會適用表演者的權利推定轉讓給制片人的規則，從而防止推定規則的濫用而使表演者的利益難以保護。（2）對制片人作出合理解釋，立法上應對制片人作出合理的界定，以便在司法操作有法可依，防止制片人范圍的盲目擴大，從而使該推定規則謹慎得加以適用，避免不合理損害表演者利益的后果【10】。

（三）推定與表演者責任的確認——過錯推定規則在《著作權法》修改草案（第三稿）中的適用

對表演者權利的確認、權利的行使進行保護，具有實體法上的意義，而確定表演者責任是訴訟環節的不可缺少的一環，通常運用大量程序規則，具有程序法上的意義。事實上，我國司法實踐中，已有法官將著作權侵權責任的過錯推定規則適用于在音像制品領域5.參見甘肅省天水市秦州區人民法院（2010）秦民三初字第58號民事判決書。原告對其電影在中國境內的音像制品享有獨占性著作財產權。但被告未經其同意，在經營場所銷售影碟機的過程中向消費者贈送該影片的音像制品。法院認為，被告所提供的出庫單沒有供貨商的印章，無法確定供貨商是否有合法的經營資格，同時被告也未能向法庭提供購貨稅務發票等其他證據，因此被告不能證明涉案光盤有合法來源。根據《著作權法》第47、52條規定，被告的贈與行為已構成侵權，應當承擔停止侵害、賠償損失的法律責任。。推定作為一種基于經驗法則或社會政策對證明強度所作的人工強化，具有轉移或倒置證明責任的重要功能，如果能確定表演者責任上的推定規則，將對表演者保護起到重要的作用。

1.立法現狀分析

《著作權法》修改草案第三稿第79條規定“著作權和相關權的使用者在下列情形下，應當承擔民事或者行政法律責任：（一）復制件的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的；（二）網絡用戶不能證明其通過網絡向公眾傳播的作品有合法授權的；（三）出租者不能證明其出租視聽作品、計算機程序或者錄音制品的原件或者復制件有合法授權的；（四）發行者不能證明其發行的復制件有合法來源的。”相比現有的《著作權法》第52條的規定，修改草案增加了網絡著作權侵權的歸責適用。6.《著作權法》第52條規定：“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。”筆者認為，在表演者權利領域內，這一過錯推定的侵權規則原則應當得以廣泛適用并加以完善。

在表演者的財產權中，著作權法第三次修改其中一個亮點在于權利內容的增加，新增了表演者的出租權，表明了立法上對表演者出租權的重視，此外，表演者還享有許可他人通過信息網絡傳播其表演的權利。7.《著作權法》修改草案（第三稿）第33條規定：“表演者對其表演享有下列權利：……（五）許可他人復制、發行、出租其表演的錄制品或者該錄制品的復制件；（六）許可他人以無線或者有線方式向公眾提供其表演，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該表演，以及通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的表演。”表演者的這兩項權利與修改草案第79條規定的網絡用戶和出租者的侵權歸責原則產生了密切的聯系，根據這一規定，在網絡用戶、出租者侵權的訴訟中，將實行舉證責任倒置，即表演者不須舉證證明被告方有過錯，而侵權方負有證明自己無過錯的舉證責任。

2.過錯推定適用于表演者領域的意義

首先，這一法律推定具有務實性。在侵犯財產權、人身權的糾紛中，界定侵權人的主觀過錯相對容易，因為對于造成財產侵犯、人身損傷的過錯屬于一般人的常識性判斷，而就侵犯表演者權的糾紛而言，讓表演者證明被告主觀上有侵犯其財產權益的過錯具有一定的難度，而由被告證明自己“無過錯”相對容易，因此在表演者侵權案件中，可設定該過錯推定規則，一旦侵權方不能證明自己無過錯時，則推定侵權成立，承擔侵權責任的后果。

其次，這一法律推定具有合理性。著作權侵權歸責原則必須考慮著作權的私權利益與社會利益之間的平衡協調關系，這就需要此法律制度在法律實踐中的彈性空間。在表演者財產權益糾紛案件中，基于表演者在程序上證據收集能力所處的弱勢地位，立法上做出有利于表演者利益的價值傾向是具有合理性的。

再次，這一法律推定具有國內相關規定、國際條約的支持。《專利法》第 63條第2款規定 :“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”《商標法》第56條第3款規定 :“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”這兩款規定都肯定了由侵權一方負有舉證責任，不能證明無過錯時，推定侵權成立，承擔損害賠償的不利后果。因此，適用這一法律推定有利于在理論上建立一個嚴謹科學的知識產權理論體系，這也是筆者認為其可在在表演者權利領域內廣泛適用并加以完善的重要原因。

三、結論：推定規則適用的創制與適用

對“推定規則”的適用是在司法活動中運用推定方法認定案件事實或爭議事實的過程，在訴訟活動中適用推定規則的直接作用是免除了一方當事人的證明責任并添加了另一方當事人的證明責任。在表演者權利保護領域，推定在確認表演者身份、保障表演者權利行使、確定表演者責任層面均有可以適用的彈性空間：

第一，《著作權法》第11條規定的推定規則在確認表演者身份是可以適用的。在表演者身份確認領域可以確定如下推定規則：表演作品的表演者，通過形體、動作完成了對某一作品的表達，該表達產生使得其依法被視為作者的效果。在無相反證明這些編排在已有作品中已經存在時，該表演者為表演作品的作者，受著作權法的保護。

第二，《視聽表演北京條約》權利轉讓條款中的推定規則在我國《著作權法》第三次修改的大背景下產生一定的影響，基于“推定轉讓”、“推定授權”的方案存在一定程度的弊端，我國立法者傾向于采用“合法化推定”的形式對表演者權利轉讓進行規定，“合法化推定”在表演者權利轉讓中的適用具有一定的法理依據和合理性，但其在制度上的真正運行仍有必要借鑒“推定轉讓”、“推定授權”的可取之處，提出最優化的解決方案。

第三，著作權侵權領域的過錯推定規則應當在表演者領域加以適用，這體現了對《著作權法》第三次修改中新增的表演者出租權的重視，表演者所享有的許可他人通過信息網絡傳播其表演的權利8.結合最新出臺的《信息網絡傳播權司法解釋》，更加說明立法和司法實踐對信息網絡傳播權的重視。在這一過錯推定責任中也是新增加的一個重要情形。在表演者侵權案件中，可設定該過錯推定規則，一旦侵權方不能證明自己無過錯時，則推定侵權成立，承擔侵權責任的后果。適用這一法律推定有利于迎接新形勢下表演者權利的發展趨勢，同時也有利于在理論上建立一個嚴謹科學的知識產權理論體系。

當然，推定的采用畢竟涉及訴訟利益和風險的規則性分配，具有較強的效力和作用，在實際運用的過程中應當遵循嚴格適用、公平適用、公開適用的原則，制定具體的運用規則發揮其應有的作用，同時對推定規范的合理性進行審查，從而限制和約束推定規則可能帶來的負面影響，是較為可行之策。

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