集資詐騙案件中刑事推定的應用與濫觴

楚 哲

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

集資詐騙罪屬于金融詐騙犯罪，但現(xiàn)行刑法典卻將其規(guī)定在第三章的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中，以區(qū)別于普通的詐騙罪，似乎表明了刑法在這一問題上的立場，即金融詐騙罪所侵害的法益包括甚至主要是社會主義市場經(jīng)濟秩序和金融秩序。但不能割裂的是刑法第192條(集資詐騙罪)與刑法第266條關于詐騙罪的規(guī)定屬于特別法與一般法的關系［1］，由此決定了集資詐騙罪同樣屬于目的犯，其罪責要素中除故意外，還要“以非法占有為目的”，這一點又被稱為主觀的超過要素［2］。

目的犯之目的屬于行為人的主觀心理要素，難以認定，僅能依賴行為人的口供，證明難度可想而知，這成為長期以來困擾司法機關的一大難題［3］。陳興良教授曾指出，“刑法可以設專條規(guī)定推定的基礎事實，凡是具有這些法定情形的，司法機關就可以推定為存在非法占有的目的。”［4］事實上，盡管有學者質疑刑事推定對“無罪推定”構成了實質上的沖擊和侵蝕［5］，但刑事推定還是為越來越多的司法解釋所確認，司法經(jīng)驗的累積通過這種形式被固定下來，具有了法律的約束力。在這個意義上，本文選取與集資詐騙罪相關的幾個司法解釋，試圖管窺推定在刑法中擴張適用的軌跡，以期客觀評價刑事推定在集資詐騙犯罪中的角色。

一 “非法占有目的”的認定史——刑法邊界的歷次擴張

考察主觀罪過推定認定的發(fā)展史，1996年最高人民法院頒布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)首開先河［6］。當然，對于該解釋中非法占有目的的認定是否屬于刑事推定有不同看法?！督忉尅芬?guī)定，在以下四種情形下，應當認定其行為屬于以非法占有為目的:(1)攜帶集資款逃跑的;(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的;(3)使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的;(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。之所以這樣規(guī)定，其合理性在于《解釋》所確定的四種情形(前提事實)與非法占有目的(結論事實)具有普遍、常態(tài)的聯(lián)系，也即，在一般情況下，“攜帶集資款逃跑的”等行為總是與“非法占有目的”的事實同時出現(xiàn)，這既已被司法經(jīng)驗所證實，也符合人們的認知規(guī)律，只有一小部分例外情形不符合這個規(guī)律。

然而，列舉式的四項規(guī)定并不能窮盡實踐中紛繁復雜的情形，也不能滿足司法實踐中定罪量刑的需要。2001年的“全國法院審理金融犯罪案件工作座談會”中，司法機關對1997刑法實施以來在實踐中的問題予以總結，并將積累的司法經(jīng)驗匯總集結，以司法解釋的形式賦予其效力。該會議紀要規(guī)定了七種情形，可以認定為具有非法占有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。同時強調，對于有證據(jù)表明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。在該司法解釋中，認定行為人具有非法占有目的的情形由四種擴張到七種，覆蓋面更廣，對行為方式的描述也更加精確，體現(xiàn)出司法解釋精細化的趨勢。

然而，事實很快證明，這并沒有完全解決實踐中的問題，因此《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》［7］應運而生，并在2011年開始實施?！督忉尅芬?guī)定了八種情形，可以認定為“以非法占有為目的”。八種情形為:(1)集資后不用于生產經(jīng)營活動或者用于生產經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;(2)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;(3)攜帶集資款逃匿的;(4)將集資款用于違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的;(7)拒不交代資金去向，逃避返還資金的;(8)其他可以認定非法占有目的的情形。并且規(guī)定，集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區(qū)分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰;非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。從1996年的“應當”到2011年的“可以”，體現(xiàn)出的恰恰是司法機關對刑事推定性質認識的變化，即這些情形下，可以認定，但若存在反證，則可以對抗推定的效力;同時，該司法解釋中也體現(xiàn)出對集資詐騙中所涉金額和人員分情況對待的趨勢，避免各級司法機關機械套用推定規(guī)則，造成司法不公。

三個司法解釋體現(xiàn)了司法機關對非法集資案件一以貫之的嚴厲打壓態(tài)度。然而，這不是偶然，亦不會成為絕響。仔細考察自1997刑法以來的八個刑法修正案及眾多司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)刑法邊界擴張的趨勢，從“非法占有目的”到“應當知道”［8］，大量司法解釋在解決行為人主觀罪責要素的問題上發(fā)揮了重要作用，然而也飽受刑法邊界擴張的詬病。

二 刑事推定的濫觴——證明責任減輕背后的隱憂

本文在開頭提及金融詐騙罪所侵害的法益，并不是偶然為之，而是注意到這樣一個現(xiàn)象:作為普通法的詐騙罪和作為特別法的金融詐騙罪，二者均需要具有非法占有之目的，然而針對詐騙罪中非法占有目的的認定并無太多爭議;相反，對于金融詐騙罪尤其是集資詐騙罪中非法占有目的認定，司法機關出于刑事政策的考量，先后出臺幾個司法解釋，不斷減輕控方證明責任，擴大推定的適用范圍(表現(xiàn)為增加或翔實“可以認定為非法占有目的”的情形)，對該類案件采取高壓態(tài)勢，恰恰是出于對市場經(jīng)濟秩序和金融管理秩序的特殊關注。

民營企業(yè)融資難的現(xiàn)實和國家金融壟斷、向國有企業(yè)傾斜的不均衡結合在一起，不斷發(fā)酵，往往集合成一股強大的力量，形成對“非法集資”案件的反對聲音。這其中，“吳英案”尤為典型，法學家、金融家、經(jīng)濟學家紛紛發(fā)聲，吳英案的影響已經(jīng)超出了刑法本身的范圍［9］。具體到案件中，吳英構成非法吸收公眾存款罪無疑，但是否“以非法占有為目的”成為本案的關鍵。在判決書中，法院以:(1)本身無經(jīng)濟基礎，無力償還巨額高息集資款;(2)虛構事實，隱瞞真相，騙取巨額資金;(3)隨意處置集資款;(4)巨額集資無賬目;(5)造成巨額資金無法追回;(6)私刻假銀行印章在承諾書上蓋章，以應付他人催討，拖延時間，繼續(xù)騙取借款及意圖從銀行“融資”，以后債歸還前債的方法維持資金鏈的延續(xù)等六條理由認定吳英系有非法占有的目的，從而適用刑法關于集資詐騙罪的規(guī)定。

在罪刑法定的視野下，司法機關遵循業(yè)已頒行生效的司法解釋作出推定，似乎無懈可擊，但經(jīng)驗法則表明，一般情況下，基礎事實與推定事實通常會相生相伴，但經(jīng)驗法則也同時表明，既然有常態(tài)，就一定會有非常態(tài)即例外存在［10］。因此，允許反證也成為推定制度中的應有之意。問題隨之而來，比如，在集資詐騙案件中，司法機關基于主觀罪責要素難證明而設定推定規(guī)則，即在司法解釋規(guī)定的七種情形下可以蓋然性地認定行為人具有非法占有目的;那么，行為人當如何反證自己沒有非法占有目的呢?在吳英案中，如果吳英確實肆意揮霍集資款，或者集資后不用于生產經(jīng)營活動，但沒有致使集資款無法返還的，又當如何認定呢?

有學者認為，刑事推定的出現(xiàn)根源于人類的心理活動日趨復雜，而反映這種心理活動的行為情狀變化多端，無法再單純使用故意或過失來概括人的罪過的豐富內涵［11］。這種心理活動的復雜，在非法集資案件中體現(xiàn)得尤為明顯:市場需要冒險和超前，宣傳和廣告需要適度的擴大和夸張，同時行為人的主觀方面往往并存著兩種甚至多種直接故意［12］(經(jīng)營好了還本付息，經(jīng)營不好則卷款逃匿等)，在這種情況下，如何厘定行為人的主觀罪過，不落入客觀歸罪、以“成敗論英雄”的窠穴，值得深思［13］。

三 對涉及“非法占有目的”推定的完善

正如原則總有例外，形式主義地堅持主客觀相統(tǒng)一的原則于刑法的保護社會機能無益，完善刑事推定的應用才是建設性的態(tài)度，應當從以下幾個方面著手:

(一)嚴格查明基礎事實

基礎事實是推定之出發(fā)點。在刑事訴訟中，推定大多對被告人不利，對44個具體推定的分析表明，不利于被告人的推定占絕對多數(shù)(88.6%)［14］。因此，基礎事實的證明必須牢固扎實，這是適用推定的前提保證。基礎事實必須建立在充分的證據(jù)基礎上，通過嚴格的司法證明，達到高度蓋然性或者排除合理懷疑的證明標準。因而，推定過程并不完全排除證明的存在，而是以基礎事實的證明作為起點，但證明的目的是引出推定的使用［15］。

在集資詐騙案件中，需要具體情況具體分析。以“肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還”為例，在對該基礎事實的證明過程中，集資款容易查明，但“肆意”的理解就容易有所不同，刑法中有規(guī)范的構成要件要素和描述的構成要件要素之分，對于規(guī)范的構成要件要素，必須由法官在個案中結合價值理念加以判斷，從而產生出不確定性。司法機關是做一刀切式的規(guī)定，還是效仿侵犯財產罪由各地根據(jù)具體情況予以確定，是將來需要完善和明確的重點。

(二)慎重審查反證事實

推定的效力在于，一旦基礎事實成就，應蓋然性地得出推定事實。這種情況下，其實是刑法基于刑事政策的考量，將存疑風險轉移到了被告人身上。因此，被告人是否能提出有效反證是恪守罪刑法定的最后防線，也是刑法的保護社會機能不僭越人權保障機能關鍵所在。在基層司法機關奉司法解釋為圭臬的當下［16］，僅僅原則性地提及“行為人有相反證據(jù)可以證明……的”，恐怕并不能真實地保障每個被告人的權益。這是由推定蓋然性而非必然性天然決定的。

無論如何，保護社會與保障人權的平衡是刑法永遠的追求。適度應用推定制度，應當遵循嚴格的程序要求，還應當秉持公民利益侵害最小化的原則，唯有這樣才能在保護市場經(jīng)濟秩序和金融秩序的同時，恪守刑法謙抑性的要求。

［1］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京:清華大學出版社，2006.

［2］張明楷.刑法分則的解釋原理(第2版)［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.

［3］褚福民.證明困難解決體系視野下的刑事推定［J］.政法論壇，2011，(6).

［4］陳興良.目的犯的法理探究［J］.法學研究，2004，(3).

［5］勞東燕.認真對待刑事推定［J］.法學研究，2007，(2).

［6］龍宗智.推定的界限及適用［J］.法學研究，2008，(1).

［7］劉為波.《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］.人民司法，2011，(5).

［8］皮勇，黃琰.論刑法中的“應當知道”［J］.法學評論，2012，(1).

［9］［13］［14］高艷東.詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越:吳英案的罪與罰［J］.中外法學，2012，(2).

［10］［15］汪建成，何詩揚.刑事推定若干基本理論之研討［J］.法學研究，2008，(6).

［11］李恩慈.刑法中的推定責任制度［J］.法學研究，2004，(4).

［12］于志剛.雙重罪過案件的定性思路［J］.國家檢察官學院學報，2012，(4).

［16］趙俊甫.刑事推定論［M］.北京:知識產權出版社，2009.