關于網絡服務提供者侵權連帶責任的反思與重構

王宏偉

沈陽工業大學，遼寧 沈陽 110870

在十九大報告上，習近平總書記曾多次提到了互聯網相關內容，談話內容涵蓋了網絡文化、網絡安全和網絡管理等多個方面。在推動互聯網法治化進程中，如何重構《侵權責任法》第36條第2、3款的內容就具有劃時代的意義。

一、網絡服務提供者的涵義

目前，對于網絡服務提供者這一概念，立法者并未給出明確的規定。《信息網絡傳播權保護條例》中規定網絡服務提供者僅包括提供信息存儲空間或者搜索、鏈接服務的網絡服務提供商。而《侵權責任法》也只是對網絡服務提供者的侵權行為責任承擔問題進行了說明。學界對于網絡服務提供者的界定范圍主要有兩種觀點。其一，有的學者主張網絡服務提供者應當分為兩大類，可以分為網上信息經營者和上網服務者，或者聯線服務提供者和內容服務提供者。其二，有的學者認為網絡服務提供者的分類標準應是網絡游戲參與主體所涉及的領域，分為網絡內容服務提供者、網絡服務提供者和網絡信息獲取者。綜上，筆者認為不應當對《侵權責任法》第36條提到的“網絡服務提供者”的范圍進行具體限制，以便法律在應對以后出現的新型網絡服務提供者仍能被適用。

二、網絡服務提供者侵權行為的特征

首先，網絡服務提供者侵權行為符合民法上一般侵權行為的特點：(1)侵權人在主觀方面存在過錯，包括故意或過失；(2)有一定的損害后果；(3)具有違法行為；(4)違法行為與造成的損害后果之間有因果關系。

除具有民法上一般侵權行為的特點之外，網絡服務提供者的侵權行為具有一些特殊之處，主要體現在：

第一，主體表現形式越發增多。網絡服務提供者是一個廣義的概念，不單指進行某一類網絡服務的群體。其表現形式也不只是單一的主體，不斷涌現出大量的復合式主體。

第二，發生場所具有虛擬性。網絡服務提供者的侵權行為必須發生在網絡空間。這一特點決定了網絡服務提供者的侵權行為與一般侵權行為之間存在本質區別。

第三，受害者群體十分龐大。由于互聯網的普及，網絡侵權隨時可能發生，且誰都有可能成為受害人。以網絡詐騙為例，僅在2016年由360安全中心與公安機關聯合發起的獵網平臺接到了全國范圍的用戶舉報的網絡詐騙案例就超過兩萬起。

三、網絡服務提供者連帶責任制度的缺陷

(一)設置連帶責任制度不符合立法目的

根據《侵權責任法》第36條的規定，我們可以看出立法者的態度是認為當滿足第2、3款的這兩種情況發生時，網絡服務提供者與網絡用戶之間即構成共同侵權。對于網絡服務提供者造成過錯的原因以及過錯的程度不加以考量，就網絡服務提供者的利益而言是有違公平公正的。因為在如今的大數據時代，即便是網絡服務提供者采取了必要的措施，也無法從根本上阻礙通過轉發、轉載對損害結果的影響。由于連帶責任的設置，受害人在遭受損失后可能會直接要求網絡服務提供者承擔全部賠償責任。在司法實踐中，法院也可以直接判令相比較有經濟能力的網絡服務提供者承擔民事賠償責任來加快執行效率，這也是立法者的出發點。

(二)關于通知規則的認定尚不明確

首先，對于被侵權人行使通知權的條件不明確。按照第36條規定，被侵權人通知是網絡服務提供者負有采取相應措施義務的前提條件。但對于被侵權人自己認為自身權益受到侵害就可以行使通知權，還是其被侵權的事實要經過法院的認定才可以行使通知權卻未作出規定，這也在法條適用上造成了很大的困難。

其次，對于被侵權人發出的通知的形式未做出明確的要求。被侵權人發出的通知的形式在一定程度上會影響到網絡服務提供者采取措施的時間和手段，也就間接決定了網絡服務提供者能否及時采取措施來防止損害的進一步擴大。

(三)缺乏實踐的可操作性

首先，立法者對于“知道”的程度沒有進行任何解釋。“知道”是一種內心確信，屬于一種心理活動，很難被證明。在網絡侵權案件中，受害人不了解網絡服務提供者的內部經營模式，且缺乏相關專業知識，想要證明網絡服務提供者主觀上“知道”侵權行為的發生，難度非常大。因此，在網絡侵權案件中，受害人不了解網絡服務提供者的內部經營模式，并缺乏相關的專業知識，想要通過捕捉網絡服務提供者網頁上的蛛絲馬跡，來證明其主觀上“知道”侵權行為的發生，難度非常大。同時，由于沒有具體的認定標準，也造成了法官在援引法條時的困擾。

其次，難以認定損害賠償的數額。網絡侵權行為一般表現為對他人知識產權和人格權造成損害。這兩種權利被侵犯給受害者造成的損失很難被衡量。對于損害賠償額究竟如何認定，立法者也并沒有給出可供操作的方案。

四、重構網絡服務提供者侵權連帶責任制度

(一)確立侵權責任為有限補充責任

通常來說，法律規定某一主體承擔連帶責任的主要考量包括兩方面：一是按照侵權責任法的規定，二人以上實施共同侵權行為，侵權行為人應當承擔連帶責任；另一種是出于政策考慮，將一些特殊的數人侵權行為設立為連帶責任，比如全體合伙人對合伙債務承擔連帶責任。

基于綜合分析，我認為應當將網絡服務提供者的侵權責任承擔方式確立為有限補充責任。原因有二：首先，有限補充責任承擔方式符合立法目的，隨著網絡實名制認證的推廣和搜查IP地址技術的進步，實施侵權行為的網絡用戶是可以被找到的。有限補充責任制度會促使加害人的違法成本上升，從根源上降低網絡用戶侵權行為的發生；其次，有限補充責任方式有助于受害者權利的實現。在網絡用戶不能完全、完全不能或者下落不明時，由網絡服務提供者承擔補充責任，不會使受害人的損害賠償請求權落空。

(二)細化關于通知規則的認定

首先，對于被侵權人行使通知權的條件，這需要由最高人民法院出臺相關的解釋。其次，對于被侵權人發出的通知的形式應該做出明確的要求。我認為被侵權人發出通知的形式應當是書面形式的，比如通過掃描原件以數據電文的方式來通知，隨后再將紙質證明文件交給網絡服務提供者。同時通知中應當包括被侵權人的身份證明，能夠證明網絡上傳播的信息構成侵權的初步證據材料以及權利人對通知書真實性負責的承諾。只有在被侵權人的通知經過審核初步可以斷定為網絡侵權行為時，網絡服務提供者才可以采取一定措施去減少損害后果。

(三)提高實踐的可操作性

首先，基于一些網絡服務平臺提供者在采取一些必要措施之后，可能會繼續面臨一定的風險，因此，筆者認為應當在“通知規則”的基礎上，再重新設立一項“反通知規則”。“反通知規則”主要是在指網絡服務運營提供者在首次接到被網絡侵權人向其發出的侵權通知后，及時的對其采取了一些必要措施。網絡用戶可以重新通知網絡服務提供者恢復到未通知前狀態。基于此，能夠確定雙方當事人的身份。網絡服務提供者在采取必要措施時不僅要考慮到消除侵權損害帶來的影響，也要考慮到其他網絡用戶的言論表達自由。

其次，在補充責任救濟之外，運用不當得利返還對網絡服務提供者間接侵權責任的法律效果進行補充和完善。在網絡侵權案件中，一般表現為網絡服務提供者利用其服務從網絡用戶中獲得利益。根據不當得利返還規則，只要在侵權行為中網絡服務提供者獲得了利益，網絡服務提供者便對受害人負有返還不當得利的責任。同時，法院受理案件后，只需證明侵權行為的存在以及網絡服務提供者因侵權行為而獲得一定利益即可，無需證明網絡服務提供者主觀上存在過錯。既有利于權利人主張權利，也可以實現法院判案的高效率。