社會管理創新的行政法治之維*

劉 玲

(沈陽工業大學 文法學院， 沈陽 110870)

當前，加強與創新社會管理是一項重大而緊迫的戰略任務。黨的十八大報告提出“要圍繞構建中國特色社會主義社會管理體系，加快形成黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的社會管理體制”，其中政府負責是關鍵，轉變政府職能，建設法治政府、服務型政府是加強與創新社會管理的重要內容。建立一個安定有序、和諧發展的社會就必須依法治國，而依法治國的核心是依法行政，因此，研究依法行政的原則、加快推進依法行政的步伐是加強與創新社會管理、建設社會主義和諧社會的重要課題。

一、依法行政原則的內涵

依法行政原則又稱“合法性原則”，行政的合法性表現在法律優位和法律保留兩個方面。法律優位原則要求行政機關不采取任何違反現行法律規范的措施，適用于所有的行政活動。法律保留原則要求行政活動具有法律的授權[1]140。具體來講，依法行政原則主要包括以下幾個方面的內容：

(1) 行政主體依法設立。行政主體是指能夠以自己的名義行使行政職權，并承受由此引起的法律后果的組織。行政主體是行政職權的擁有者和行使者，行政行為必須由行政主體直接作出或者由其委托的組織以行政主體的名義作出；行政行為產生的法律后果由行政主體直接承擔。因此，依法行政原則要貫徹實施，首先必須保證行政主體的合法性。“行政機關是法律的產兒”[2]141，法律是行政主體賴以存在的基礎，行政主體包括國家行政機關和法律、法規授權的組織。國家行政機關應當是依據憲法和組織法的有關規定設立的，國家行政機關以外的組織的行政主體資格是法律或者法規授予的。

(2) 行政職權依法擁有。行政行為均以行政職權為基礎，行政主體的職權并不是其所固有的，而是來源于特定形式的法律規范性文件，即國家立法體制所承認的正式立法。唯有正式立法才具有民主合法性，否則，其權力來源就沒有法律根據。這是因為“行政權力本身是一種周邊并不明確的支配力和影響力，它有一種盲目擴張的趨勢，現代法治國家之所以對行政權進行明確，就是為了限制、約束它的盲目膨脹，行政職權正是這種行政權被法定化的表現。”[3]99行政主體的行政職權具體表現為國家通過法律對各個行政主體進行權能和期限的設定。

(3) 行政職權依法行使。行政主體行使職權，對社會公共事務進行管理是實現國家行政職能、保障公民權益的重要手段，因而其必須要有法定的行政職權。但是，僅有職權是不夠的，行政權的行使必須符合法律規定，不得與法律相抵觸，即行政主體在行使行政職權時必須依據法定的實體內容與程序要求全面實施與執行。行政主體不得隨意轉讓職權、放棄職權；同時，行政權的授權與委托必須符合法律規定的條件。

(4) 違法行使職權依法承擔法律責任。行政主體必須依法行使職權，凡違法或不當使用職權及其他造成公民、法人或者組織的合法權益損害的行為，不僅要否定它的法律效力，而且還應對實施違法行為的行政主體及其人員追究法律責任，而不能允許有凌駕于法律之上或不受法律制裁的特權。責任上的要求，是促進行政主體依法行政、保障依法行政原則全面貫徹必不可少的一部分。

二、依法行政原則在實踐中存在的主要問題

1. 行政立法方面存在的問題

依法行政原則在行政立法實踐中存在的問題主要有以下3個方面：

(1) 行政立法民主參與程度低。對于行政立法程序的規定，目前有《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》，這兩個條例規定起草行政法規、規章應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。但目前在行政立法實踐過程中沒能很好地建立起民主參與機制，在行政立法和決策之前，大多沒有事先嚴格履行充分聽取各方意見的民主程序，沒有給公眾提供參與的機會，不僅使立法難以集中全民智慧，直接影響到法規和規章的現實性、可行性和科學性，而且使某些法規和規章缺乏公眾認同和支持，嚴重影響到法的執行。如2013年1月1日實施的公安部新修訂的《機動車駕駛證申領和使用規定》，在實施的第一天就遇到了罰與不罰以及如何確認闖黃燈等問題，在僅僅實施了5天后公安部就下發通知“闖黃燈以教育為主暫不處罰”。有報道稱：“對闖黃燈行為暫不處罰，體現了有關部門對民意的充分尊重”。其實，如果公安部在修訂《機動車駕駛證申領和使用規定》之前進行充分的調查和調研，修改過程中充分聽取各方意見，這些問題肯定會被提出來，而不必遭遇這種實施后的執行困境和尷尬。

(2) 行政立法協調統一性差。法律體系內部各個法律部門的立法應當互相配合協調一致，而不能相互矛盾。但是在行政立法實踐中，經常會發生行政法規、規章與法律相抵觸的情況，行政法規之間、行政法規與規章之間以及規章與規章之間存在著不和諧的現象。如《機動車駕駛證申領和使用規定》中規定的“闖黃燈記6分”，與《中華人民共和國道路交通安全法》及《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》的規定不一致。《道路交通安全法》第26條規定：“紅燈表示禁止通行，綠燈表示準許通行，黃燈表示警示。”《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第38條規定：“黃燈亮時，已越過停止線的車輛可以繼續通行。”這說明黃燈的作用僅僅是警示、告知，對于黃燈的規定均沒有出現“禁止”的字樣，因而并非必須要對闖黃燈行為進行處罰。中國人民大學法學院副院長、教授胡錦光對媒體表示：“扣6分混同了黃燈和紅燈的功能，在法理上，與《道路交通安全法》關于它們不同功能的規定是相抵觸的。從社會危險性的角度看，兩者惡性不一樣，但兩者的罰則一致，不符合行為責任處罰相一致的原則。”[4]

(3) 行政立法缺乏監督。根據我國憲法規定，人大常委會對行政立法具有監督權，全國人大常委會可以撤銷國務院制定的與憲法、法律相抵觸的行政法規和規章，地方人大常委會可以撤消本級政府制定的不適當的規章。但這種監督并沒有完善的機制和程序予以保障，人大常委會從未行使過自己的立法監督權。根據《立法法》的規定，國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章，省、自治區人民政府有權改變或者撤銷下一級政府主導的不適當的規章。這是行政機關系統內部的監督，主要通過備案的形式完成，至于如何具體進行監督審查卻未作出明確規定。《立法法》同時還賦予了公民對行政立法的監督權，即公民認為行政法規與憲法相抵觸，可以提請全國人大常委會進行監督審查，至于應按什么程序、什么方式提起審查、向哪一個機構提請審查、審查機構應如何審查都沒有具體的規定。上述問題表明，我國的行政立法監督還只停留在《憲法》和《立法法》的規定中，離制度化還有相當的距離，對行政立法的監督遠未進入實際的運作階段。

2. 行政執法方面存在的問題

依法行政原則在行政執法實踐中存在的問題主要有以下4個方面：

(1) 行政執法主體過多、過雜，執法人員的整體素質不高。行政執法機關既有固定的常設機構，又有臨時性的機構；既有行政機關，又有法律、法規、規章授權的組織。甚至在實踐中還有些具有行政執法權的組織設立的合法性及其地位受到質疑，如城市管理行政執法局在有的城市它是行政機關，在有的城市它是事業單位，但不管是行政機關性質的城管還是事業性質的城管，它們擁有的職權是一樣的——城市管理行政執法權。在行政主體的設置、職能配置方面不科學，存在著一頭多管、多頭管理、職責重疊、責任不清的現象。如城管部門職權范圍很廣，涉及到工商、園林、交通、規劃、市容、公安等十數個政府行政執法部門的部分執法權。再如在文化市場管理方面，既有文化、廣播、新聞出版3個部門各自為政，又有公安、工商等部門對文化市場齊抓共管，還有一些因政策變化而產生的非常設性機構參與管理。行政執法人員是行政行為的實際實施者，我國行政執法人員的素質不高，除了正式的公務人員外，有些行政機關還有合同工、臨時工、輔助工作人員等非正式工作人員，然而不管是正式公務人員還是非正式的工作人員，往往未經專業培訓就走向執法崗位。有的執法人員有法不依、執法犯法、濫用職權、超越職權、野蠻執法，已經嚴重地影響了我國行政執法主體的執法聲譽和執法權威，直接影響到行政執法效果。

(2) 濫用職權之突擊式執法現象比較嚴重。近年來在我國，有些行政機關的執法大多是運動式的、突擊式的，每當社會出現重大惡性事件、在某地有重要事件發生時或者某類違法現象比較多群眾的反響又比較大時，政府有關部門就會召開緊急的、重大的會議，層層行文，制定實施方案，在短時期內集中人力物力針對某些特定的行為和對象開展集中專項的整治或打擊行動。突擊式執法的官方用語多為“整治××××專項行動”、“集中打擊××××活動”、“嚴打×××、×××行動”、“××日會戰”等。這種突擊式執法形式的本身存在著很大的弊端：一方面，既然是突擊執法，就容易出現執法的標準與常規執法的標準不統一的現象，在此過程中執法部門為了出成績甚至可能出現權力濫用、執法標準降低、侵害公民和組織的合法權益等行為。另一方面，不能有效控制、防范違法行為的發生，只是短期的治理效果明顯，不能起到長效的防范作用，同時還會助長違法者的投機心理，突擊過后，往往都會出現一定程度的“反彈”[5]。行政執法的權威來自行政權常規的連續性的依法行使和運用，行政執法的公正性來自同等情況同等對待，如此不按規矩辦事的突擊式執法，背離法治原則，有損于執法的公正性和法律的嚴肅性。

(3) 行政執法程序不規范。行政程序作為一種行政法上的制度被單獨提出來，突出正當程序所具有的獨立于實體的、其本身所固有的價值，這是近代西方行政法所衍生出來的一種現象[6]24。西方社會的法治進程在很大程度上就是運用法律程序對權力進行制約的歷史[7]12，因為法治所強調的對權力進行制約的核心主要是從程序上要求政府權力必須理性地而非恣意地或專斷地行使。現代行政法治的核心機制是行政程序法律制度，從程序方面規范和制約行政權的行使，以促使行政機關公平、公正、合法地行使權力，保障公民的合法權益。我國行政執法實踐中的核心問題是重實體輕程序，不遵守法定程序，主要表現有：不依照法定的調查方式、范圍、措施調查取證，造成事實不清，在沒有確證的情況下裁決，甚至是先主觀推斷，然后再去調查取證，當事人的參與程度低，執法人員不愿聽取甚至拒絕當事人陳述理由、申辯意見，聽證會流于形式，任意簡化、變通執法程序，濫用強制措施等，這些必然導致執法錯誤，損害公民合法權益。

(4) 行政執法監督不力。有權力必須有監督，監督既是對權力的制約，也是督促權力依法行使的保障。目前，我國對行政權力的監督包括內部監督和外部監督。內部監督包括上級行政機關對下級行政機關的監督、行政監察機關的監督和審計部門的監督；外部監督包括權力機關的監督、司法機關的監督以及社會組織和公民的監督。應該說我國的行政法制監督體系是比較全面的，在實際工作中發揮了積極作用并取得了一定的效果。然而，這一監督體系并非盡善盡美，存在著監督主體多元化，監督力量分散、分工不明確，監督主體地位不獨立、缺乏執行力、受制于監督對象等問題，絕大多數監督主體的監督作用并沒有得到真正發揮。行政監督不力，必然無法有效地遏制違法行政和腐敗現象的滋生蔓延[8]。

三、完善依法行政的對策

1. 行政立法方面的完善對策

針對以上依法行政原則在行政立法實踐中存在的問題，應當著重從以下2個方面加以完善和改進。

(1) 完善行政立法過程中的公眾參與制度。立法應真正代表民意，行政立法的民主程度是衡量該法是否代表民意的一個重要條件，提高立法的民主化重在公眾的參與。完善我國行政立法中的公眾參與制度，首先要完善現有的公眾參與途徑。在產生行政立法之前，尤其是在產生具有廣泛社會影響的立法之前，應進行廣泛的社會咨詢，讓全民都能參與討論，使參與者能夠充分地表達各自的立法態度和利益目標，使社會各界對法案所可能帶來的各種負面作用進行公開的、全面的解析與批評，從而使法案受到錘煉，更趨理性化，并有助于各方意見達成廣泛一致，從而使立法決定更加集思廣益，大家也就更容易接受立法結果。這對于日后法律的順利實施是極為必要的。其次，建立行政立法聽證制度。行政立法聽證制度并非適用于所有的行政立法，其范圍應當限于那些涉及公眾切身利益或者有重大爭論的立法；聽證制度最好在草案形成之前公開進行；參與者應該是自主自愿報名參加聽證會；聽證會主持機關應當在舉行聽證會的一定時間之前公布聽證的時間、地點、法案要旨、允許參加的人員和報名辦法；如果要求參加人數過多，可以由利益相同或相似者推薦代理人參加聽證；參與者都有平等的發表意見的機會；聽證過程中的陳述、舉證、辯論的資料，均要一一記錄并予以公布；主持機關應就聽證會參加人員情況、所提意見以及采納意見情況提出報告。

(2) 加強對行政立法的監督。首先，加強對行政立法過程的監督。根據我國《憲法》和《立法法》的規定，全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，地方人大有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章，上級政府有權改變或者撤銷下級政府不適當的規章。可見，我國對行政立法的監督屬于對立法結果的監督，缺乏對行政立法過程的監督。對行政立法過程的監督，包括立法者是否具備法定立法主體資格，立法者是否在法定立法權限內立法，法案是否依照法定程序得以審議、表決等內容。其次，從完善備案審查制度和批準制度角度來完善對立法結果的監督。根據《立法法》第89條的規定，行政立法向本級人大常委會和上級政府備案。根據該法第90、91條的規定，可以看出全國人大常委會對行政立法的審查是依申請的被動的審查。根據該法第92條的規定，其他接受備案的機關對行政立法的審查由接受備案的機關自己作出規定。至今，我們也沒看到“其他備案機關”對行政立法進行審查的具體規定。所以，完善備案審查制度的首要任務是對審查的機構、方式、期限、結果等予以明確規定。批準制度是對行政立法的事前監督，也是最有效的監督方式。要完善批準制度，一是要擴大批準范圍，不僅行政法規、部門規章要經過全國人大常委會批準，地方規章也要經過本級人大常委會批準；二是明確批準的方式，批準的方式可以分為積極的決議和消極的決議，凡涉及公民權利和國家利益的事項，必須經過人大常委會批準，其他事項在向人大常委會備案一定期限內，若人大常委會沒有撤銷立法，則視為已經被批準[9]。

2. 行政執法方面的完善對策

針對以上依法行政原則在行政執法實踐中存在的問題，應當著重從以下3個方面加以完善和改進。

(1) 完善行政主體和行政執法人員資格制度。行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。行政機關的成立必須獲得權力機關的批準，其組成及人員配置必須符合相關的法律規定。授權的組織取得行政主體資格以法定授權為前提，這里的“法”包括法律、法規和規章，能夠得到授權的組織必須具有管理公共事務的職能和企業、事業或社團法人資格，授權組織的行政職權來源于法律、法規或者規章的明確規定。行政主體的行政管理活動，都是由其工作人員具體實施的，行政執法人員的水平決定了行政主體的執法水平。為提高行政執法人員的執法水平，應建立行政執法人員資格管理制度，具體包括行政執法人員資格條件、資格確認的程序、執法證件管理和培訓考核與監督管理等方面的內容，這為提高行政執法人員素質、規范和監督行政執法活動、提高執法能力奠定了堅實的基礎。

(2) 完善行政權力運行公開制度。黨的十八大報告指出：“讓人民監督權力，讓權力在陽光下運行。”李克強總理在國務院第一次廉政工作會議上強調：“讓權力的運行公開透明，是廉潔政府建設的重要保證”[10]。可見，行政公開已經在我國行政法治中占有重要位置。行政公開是行政主體在行使行政職權時，除涉及國家機密、商業秘密和個人隱私外，都應該向行政相對人及社會公開與行政職權有關的事項。行政權力運行的公開化可以有效防止行政隨意和行政專橫，是保障行政機關依法行政的重要一環。從行政過程論的角度來分析行政公開的內容，具體包括以下幾個方面：一是行政法律規范公開，有助于公民、組織預測行政權的運作，合理安排自己的生活。同時，也包括政府信息的公開，政府要圍繞保障性住房、食品安全、環境保護、征地拆遷等群眾最關心、最直接、最現實的利益問題，依法、主動、及時、準確地公開政府信息，積極回應社會和人民群眾的關切，做好“三公”經費公開工作，及時主動向社會公開財政預算決算，依法受理和答復信息公開申請，確保公眾的知情權、參與權、表達權和監督權得到有效落實。二是行使行政職權的過程公開，要求行政主體在行使職權過程中，應當將其身份、相對人的權利以及準備作出行政決定的理由和依據等事項依法告知相對人，為相對人行使抗辯權提供條件，為相對人對行政決策的參與和對行政的監督提供條件。三是行使職權的結果公開，要求行政決定作出后應當告知相對人，這不僅是行政行為生效的條件，也是行政相對人行使救濟權的前提。

(3) 完善行政監督體制。行政監督是實現依法行政的重要保障。首先，加強權力機關的監督。強化權力機關監督制約機制一是要完善《監督法》，明確監督機構、監督對象、監督內容、監督方式、監督程序、追究責任的情形、追究責任方式以及違法監督的責任等內容，保障和促使監督發揮最大的效果；二是在人大中設立專門的監督機構，擔負起日常的監督職責，同時應不斷提高人大代表的素質、專業知識水平和監督能力，以確保監督法的貫徹落實。其次，加強行政機關內部監督。一是改革現行的監察體制，使監察機構具有獨立性。“從世界各國已有的監督機構及其發展趨勢來看，監察機構的特點是其享有廣泛的授權并具有獨立性，它只向最高權力機關或立法機關負責，接受它們的領導，而不從屬于任何政府部門，其編制也不納入公務員系列。”[11]我們應借鑒已有的成功經驗，建立獨立于地方政府的垂直領導的監察體制，監察機關依法獨立地行使監察權，不受任何機關、組織和個人的干涉。擴大行政監察部門的職權，賦予其對違法違紀人員的處分權和對違法違紀機關的處罰權，健全監察機關工作制度。二是認真實施行政復議制度。行政復議在實踐中存在的主要問題是對當事人的不公正，行政復議決定維持的多，變更和撤銷的少。行政復議是行政機關系統內部自我監督的一種重要形式，對于行政機關來講，復議制度的重點在于監督。行政復議機關應當全面、正確地履行行政復議法規定的職責，嚴格依法審理，公正復議，嚴格糾正違法、不當的行政行為，提高行政復議的公信度，切實維護復議申請人的合法權益。最后，建立健全輿論監督機制。輿論監督是社會監督的一種重要形式，由于這種監督形式的公開性，往往會產生一種其他監督形式所無法代替的監督效應，被稱作“第四種權力”[12]。在我國建立健全輿論監督體制，一是要盡快制定輿論監督的專門法律，規范輿論監督行為；二是保證輿論傳輸渠道暢通；三是充分保障公民的言論自由權；四是完善輿論監督的信息反饋和責任追究機制。

總而言之，依法行政是依法治國的核心，是加強與創新社會管理和構建和諧社會的重要保證，鑒于依法行政原則在實踐中存在的問題，應采取必要的措施，真正解決問題，以推進依法行政、建設法治政府的進程。

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