FOB下托運人的提單簽發請求權

大連海事大學法學院 陳秀蕓

一、FOB下的兩種托運人

在我國這樣一個在出口貿易中廣泛使用FOB價格條件（以下簡稱“FOB”）的國家中，無論是對于單純的出口賣方或是我國的整個外貿產業而言，FOB下承運人提單簽發問題的重要性都是不言而喻的。為解決這一問題，首先有必要對托運人的概念予以辨明。

“托運人”這個概念在實踐中一直有不同意義上的使用，訂立運輸合同、交付貨物，或承擔了貨物運輸中其他任務的人都可能被稱為托運人。[1]66而立法上和學理上的“托運人”定義經歷了一個歷史演變過程。

歷史上，《海牙規則》和《海牙-維斯比規則》采取了以承運人為中心的立法模式，雖出現 “托運人”這一海上運輸合同主體的概念，但沒有對其進行具體定義，但從該兩公約對承運人的定義中可以推導出彼時將托運人視為與承運人訂立運輸合同的人。①《海牙規則》第l(a)條規定：“承運人，是指包括與托運人訂立有運輸合同的船舶所有人或租船人。”《海牙-維斯比規則》未對此條進行修改。雖然有學者基于對《海牙規則》簽署歷史背景的分析，認為其在一定程度上認可FOB賣方作為托運人，[2]76但該觀點未得到理論上的普遍認同。

直至《漢堡規則》的制定，才使得海上運輸合同的托運人首次有了自己的確切定義和范圍，即包括締約托運人和交貨托運人。依日本學者櫻井玲二先生的解釋[3]12，之所以在《漢堡規則》中規定這兩種托運人，是考慮到實際業務的需要，即如果買賣合同為FOB價格，則由買方安排運輸，與承運人簽訂運輸合同的是買方，按第一種托運人之定義，買方既是收貨人又是托運人，但在簽發提單的實際業務中，承運人在提單上的“托運人”一欄內所填寫的，一般是賣方的名稱，這樣就與第一種托運人的定義相矛盾，所以有第二種托運人之規定。同時，《漢堡規則》將貨交承運人的人直接定義為托運人，其主要目的在于考慮到FOB貿易條件的特性，為保障賣方獲取提單的權利以保護FOB合同下賣方對貨物的控制權。《漢堡規則》對締約托運人和交貨托運人分別規定的做法也影響了各國的海事立法，成為一種立法趨勢。②如，《1994年瑞典海商法》將《漢堡規則》中的兩種托運人分別稱為托運人和交貨人，《芬蘭海商法》將其分別命名為契約托運人和實際托運人，1999年《美國海上貨物運輸法草案》也引入了《漢堡規則》的定義做法，《中國海商法》對托運人的定義亦是借鑒了《漢堡規則》。

我國《海商法》第42條第（三）項對海上貨物運輸合同關系中的托運人進行了定義：（1）本人或委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；（2）本人或委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人的人。為論證需要，本文將《海商法》規定的第（1）種托運人稱為“締約托運人”，將第（2）種托運人稱為“交貨托運人”

普遍認為，我國《海商法》參照了《漢堡規則》第1條第3款③該款規定：“ ‘Shipper’ means any person by whom or in whose name or on whose behalf a contract of carriage of goods by sea has been concluded with a carrier,or any person by whom or in whose name or on whose behalf the goods are actually delivered to the carrier in relation to the contract of carriage by sea.”對“托運人”的定義規定。但是，《海商法》與《漢堡規則》的規定又有很大不同：《漢堡規則》將兩種托運人定義為“或者（or）”的關系，不僅指明在這兩種情形下都可成立托運人，更重要的是，明確了在一次貨物運輸航程里，承運人面對的只有一個托運人；我國《海商法》將兩種托運人并列列出，但未明確其相互之間的關系，這種模糊不清的規定使得實踐中產生對托運人的識別及其權利義務和責任承擔等方面頗多爭議。

《海商法》第72條規定“貨物由承運人接收或裝船后，應托運人的要求，承運人應簽發提單”，對于承運人在兩種托運人并存時向誰簽發提單的問題并未作出明確規定，由此產生的直接后果就是可能出現若兩種托運人都要求承運人簽發提單承運人卻無法確定應該簽發給誰的尷尬局面。為解決該問題，本文將分別對FOB下兩種托運人的提單簽發請求權基礎進行具體分析，進而提出筆者的解決建議。

二、FOB下締約托運人的提單簽發請求權基礎

一般情況下，FOB下的締約托運人就是貿易合同的買方，其負責租船或訂艙，簽訂貨物運輸合同并支付運費，與承運人構成海上國際貨物運輸合同的雙方當事人。FOB下的締約托運人要求簽發提單的請求權基礎如下：

（1）買方基于運輸合同而享有的權利。締約托運人與承運人是海上運輸合同的雙方當事人，基于合同相對性原則，雙方負有且僅對彼此負有合同項下的權利義務，簽發作為運輸單證的提單或者其他貨運單證恰是承運人對締約托運人履行運輸合同下義務的一個環節，締約托運人有權根據運輸合同獲得提單。例如，我國臺灣地區海商法第97條規定：“請求發給載貨證券者，僅限于托運人而已。”因此，艤裝人（發貨人）依托運人之指示，交付貨物于運送人運送，若未有托運人之特別授權，亦不得請求發給載貨證券。[4]489

（2）承運人在和締約托運人簽訂運輸合同之時，往往就規定了提單應該向締約方簽發。如果法律強制要求此時承運人必須將提單簽發給締約托運人以外的人，將使承運人面臨兩難之境。承運人和締約托運人之間是運輸法律關系，而FOB買賣合同則是貿易法律關系，使承運人介入貿易法律關系會使承運人不堪重負，也有違海上運輸立法之本意。[5]275

（3）從航運實務操作來看，承運人一般以托運單來識別托運人，誰以自己的名義向承運人發出托運單并付運費，誰就是托運人，而不論其是否為托運單或提單“托運人”欄目所載的托運人。以運輸合同（托運單等）來識別托運人簡單明了，而且整個交易過程均由締約托運人與承運人傳遞信息進行聯絡，締約托運人向承運人申報貨物的細節，作出托運指示，與承運人商定運費，因此承運人一般向締約托運人收取運費。承運人把提單簽發給締約托運人似乎更符合其在航運實務中的習慣做法。筆者認為，立法應盡量遵循和尊重實務操作，畢竟一項與實踐完全背離的立法規定對實務操作者來說是弊大于利的。

三、FOB下交貨托運人的提單簽發請求權基礎

我國大多數學者主張，FOB下的提單應簽發給作為交貨托運人的賣方，主要是基于以下幾方面原因的考量：

（1）提單是賣方證明其履行了貿易合同中交貨義務的證明。賣方在將貨物交付給承運人的同時，有權取得貨物收據證明其已履行完畢買賣合同下的交貨義務，當然有權獲得“用以證明海上貨物運輸合同的貨物已經由承運人接受或者裝船”的提單。

（2）對賣方權利保護的需要。在FOB下，如果承運人簽發提單給買方，可能使賣方完全喪失了貿易合同下除了起訴外的一切救濟權利。相反，買方無須支付價款就取得貨物，這無疑是合法地為買方提供任意違約的機會，不利于對賣方合法權利的保護，對于國際貿易的正常發展和交易安全都有很大害處。[5]276提單作為買賣合同下貨物的物權憑證，持有提單即意味著對貨物享有控制權，將提單簽發給賣方，能夠保證賣方在未獲得貨款時仍能對貨物享有物權并預防買方的任意違約行為。

（3）為了信用證結匯的需要。在賣方根據信用證結匯的過程中，銀行負責審單時要嚴格遵循“單證一致”和“單單一致”的原則，按照單證的表面一致性進行審查。賣方提交給銀行的最重要的一項單證就是提單，而且單證中的記載必須符合相應要求，尤其在承運人簽發可轉讓提單時，提單上的托運人一欄若是買方，則賣方進行的背書轉讓行為會無效，銀行也會拒絕承兌。

此外，有學者認為，在FOB下，買方與承運人訂立的運輸合同實際上是利益賣方的合同，即為第三人（賣方）的合同，而主張賣方應該享有該合同下接受提單的權利。[6]也有學者認為，運輸合同是賣方交付貨物和承運人接收貨物的依據，法律創設了一種默示合同條款，即交貨人依據法律默示的規定取得托運人的地位，構成事實契約。[7]244

四、我國海商法和《鹿特丹規則》的比較分析

（一）我國海商法體系下的實際托運人的提單簽發請求權

如前所述，我國《海商法》僅規定了承運人有義務按照托運人的指示簽發提單 ，但并未明確兩種托運人并存時提單的簽發對象。

《海商法》將貨交承運人的人納入托運人的概念范疇之內，是對實踐中將FOB下的賣方寫入提單上“托運人”一欄的慣常做法的立法確認。初看起來，這樣規定有些道理：因為將商業中的某些習慣做法納入成文法的規定，使之具有確定的法律約束力，這本身能夠體現出海商法的商法特性，同時也反映出立法者的價值取向，即維護FOB賣方的權益。但仔細推敲，可以發現這樣的規定從基本法理上難以自圓其說。

首先，FOB下的賣方在運輸合同下是代締約托運人履行向承運人交付貨物的義務，并沒有與承運人訂立運輸合同的意思表示（賣方之所以會選擇FOB這種貿易形式，很大程度上就是因為不愿意或不能夠負責貨物的運輸安排）。FOB的賣方并非運輸合同的當事人，其向承運人交付貨物的行為是對其在貿易合同下的交貨義務的履行。賣方的交貨行為與承運人的貨物接收行為實際上是二者對基于兩個不同的合同而產生的義務的履行，在形式上相重合而已。《海商法》和《漢堡規則》將實際交貨的人也列為托運人，都在一定程度上打破了合同的相對性，但是《漢堡規則》的托運人設計避免了兩種托運人并存的沖突，而《海商法》的規定卻導致司法實踐中對托運人認定的混亂。

其次，將貨交承運人的人納入托運人的概念范疇之內的初衷是為了解決FOB下賣方在未取得貨款時對海運貨物的控制權問題，這種做法在一定程度上體現了商法的功利性要求，卻不合理地加重了承運人的義務。《漢堡規則》在保護貨主權利①即將國際貨物貿易中對賣方的保護性措施延伸到運輸法領域。的同時，忽略了對承運人權利的保護，承運人必須就每一次運輸的具體情況進行分析才能確定真正的托運人。我國《海商法》由于未明確區分締約托運人與交貨托運人，更是加重了承運人確定真正托運人的負擔。

再次，在法的移植上，我們一直著重強調應當吸收和采納發達國家的立法經驗，而很少提到應吸納發展中國家的立法經驗②張文顯教授認為：“對于其法律制度仍處于傳統型和落后狀態的國家來說，要加速法制現代化進程，必須適量移植發達國家的法律，尤其是對于發達國家中反映市場經濟和社會發展共同的客觀規律和時代精神的法律概念和法律原則，要大膽吸納。”見張文顯主編.法理學[M].北京:法律出版社,1997:212.。《漢堡規則》設置兩類托運人的目的是為了滿足FOB下的交易需要，遭到了日本等發達國家的反對，認為會造成實體規定解釋的困難，而且托運人的具體確認勢必會陷入混亂，但由于發展中國家的堅持，最終草案以一票之差獲得通過。[8]107-108目前《漢堡規則》的參加國均為航運不發達的發展中國家，在海上運輸過程中的適用并不廣泛，由此，《漢堡規則》關于托運人的定義似乎是發展中國家不成熟的觀念，而我國《海商法》的借鑒亦似乎存在法律移植上的盲目性之嫌疑。[9]8

為了保護我國在國際貿易中經常作為FOB賣方的廣大中小出口商的利益，最高人民法院頒布了《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》（以下稱《貨代司法解釋》），該規定于2012年5月1日起施行。《貨代司法解釋》第8條規定：“貨運代理企業接受契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應予支持。”該條規定賦予了交貨托運人一定程度的獲得提單的優先性，但該條之規定仍存在不足之處：第一，本條所規定的交貨托運人的提單優先權的適用范圍極其狹窄，只能是同一貨運代理企業同時接受交貨托運人的交貨委托和締約托運人的訂艙委托的情形，仍然沒有徹底解決承運人在面臨兩種托運人都主張簽發提單時應如何處理的問題。第二，本條規定使得貨運代理企業陷入了違反與締約托運人的委托合同義務抑或違反本解釋所規定義務的兩難之境，即若貨代企業遵循此條規定，則必然會違反與締約托運人之間的委托合同而導致違約責任的承擔；反之，則會使貨代企業因違反本條之規定而承擔法律責任。第三，由于受法律的空間效力和對人效力的影響，該司法解釋在國外的適用范圍有限，且得到承認的可能性亦不確定，若締約托運人在國外法院起訴貨代公司而該法院不認可我國的這一司法解釋，則貨代企業的利益也會受到損害，而國際貨物貿易恰恰基本發生在不同國家的買賣雙方之間，這一危險難以避免。

（二）《鹿特丹規則》下的單證托運人制度

經過長達12年的努力，2008年12月11日聯合國大會審議通過了《全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》（又稱《鹿特丹規則》），并于2009年9月在荷蘭鹿特丹舉行簽字儀式。《鹿特丹規則》旨在促進國際貨物運輸法律制度的統一，減少、消除國際貿易流通的法律障礙，為承托雙方構建一套有約束力的、普遍性的、相對平衡的法律制度。《鹿特丹規則》作為國際海上貨物運輸法統一化革新的公約，對現有貨運制度進行了很多突破和創新，體現了海上貨物運輸法制現代化發展的方向，是一個合理而先進的創新。

《漢堡規則》中的托運人之規定，雖說在一定程度上迎合了FOB合同的國際貿易實踐，但沒有充分的學理理由支持，并容易使承運人處于進退維谷的兩難之境，托運人有兩個法律定義也造成了司法實踐中的混亂。在這樣的背景下，《鹿特丹規則》起草過程中就運輸單證的簽發對象引起激烈的爭論。最后，《鹿特丹規則》將“發貨人”從托運人概念中分離出來，托運人僅指與承運人訂立運輸合同的人，并創設“單證托運人”這一概念。①《鹿特丹規則》第一條第8項規定：“‘托運人’是指與承運人訂立運輸合同的人。”第9項規定：“‘單證托運人’是指托運人以外的，同意在運輸單證或電子運輸記錄中記名為‘托運人’的人。”

《鹿特丹規則》下的“單證托運人”完全不同于“托運人”，與“托運人”在概念上沒有交叉，其無須通過交付貨物來表明自己的身份，其法律地位僅僅取決于提單的記載。[10]78結合《鹿特丹規則》第35條之規定，可以得出“單證托運人”獲得提單所需具備的條件：第一，FOB的買方（締約托運人）和承運人未約定不使用運輸單證或者電子運輸記錄，或者不使用運輸單證或者電子運輸記錄是行業習慣、慣例或做法。這一前提條件在國際貿易中很容易滿足，因為買方單方面與承運人達成此類約定要基于其與賣方締結的買賣合同。如果買賣合同無此約定，買方如此行為就會構成對買賣合同的違反。賣方通常也不會與買方達成此類約定，因為賣方需要運輸單證或電子運輸記錄結算貨款。[11]第二，此貨物已由賣方向承運人或者履約方交付運輸。第三，FOB賣方須取得買方（締約托運人）的同意。這一條件亦非難事，買賣雙方在貿易合同中約定由賣方在貨交承運人時取得提單即可，這樣一來，作為單證托運人的賣方就取得了（締約）托運人的同意而可根據公約的規定獲得提單簽發請求權。約定FOB下的提單簽發給賣方是國際貿易中的習慣做法并符合貨款結匯的需要，若同意提單向買方簽發，則存在極高的買方違約的危險，這不是一個理性的FOB賣方所作出的行為。

《鹿特丹規則》對托運人進行了明確而合理的定義，對單證托運人制度進行了嚴謹而周密的設計，能夠有效地避免《漢堡規則》下兩種托運人并行而產生的法律及實踐問題，對于我國海商法體系下的托運人制度具有借鑒價值。《鹿特丹規則》的單證托運人制度的合理性和進步性主要體現在：

第一，嚴格遵循合同相對性理論和締約自由原則。在FOB下，與承運人訂立運輸合同的是買方，買方是委托承運人將其購買的貨物從一地運至另一地的運輸合同的相對人，運輸單證是否簽發以及向誰簽發應當經過買方（即締約托運人）的同意。買方的這一權利，無論是依據合同法，還是根據現行有效的公約乃至國內法的規定，都有充分的法理依據。[11]至于FOB賣方能否成為單證托運人，進而應否取得提單，則完全取決于貿易合同雙方當事人之間的約定，體現了對雙方締約自由的尊重。

第二，有效規避法律適用效力在訴訟中產生的不利影響。國際貨物貿易合同必然會涉及不同國家的當事人，相關國家的法律也會有適用的余地，尤其是在合同中未約定準據法時，法院需要按照沖突規范確定某一國家的法律為準據法，其他相關國家的法律則無適用效力。此外，某些國家的法院亦會基于國內法的強制性依據而否定準據法中某些條款的效力，故而，在沒有合同特別約定的情況下，一國國內法的適用效力在國際訴訟中很難得到充分肯定。實踐中，我國當事人一般較少在國際性合同中約定適用中國法。故而，我國《海商法》在國際貨物運輸爭議解決中的適用機會并不多。但是，合同自由原則是各國法律均予以承認且推崇的原則，在不違反法律強行性規范的前提下，當事人達成合意則合同內容有效，將提單簽發對象在合同中約定明確，有效避免了可能會出現的法律適用效力的問題。

第三，保護FOB賣方的權利有多種途徑，沒必要非得因此創設交貨托運人的概念，使得運輸法中籠罩著貿易合同關系的影子。貿易合同中可以特別約定，即使代表貨物所有權的單證已實際轉讓給買方或貨物實際交付給買方占有，在買方付清全部貨款前，賣方仍保留對貨物的所有權；也可以約定，FOB買方（締約托運人）應在運輸合同中明確規定承運人將提單簽發給發貨的人或者在提單“托運人”欄內寫上發貨人的名稱；還可以規定，如果買方銀行開具的信用證不符合貿易合同關于對提單托運人記載的約定，賣方可以拒絕交貨，直到買方修改信用證為止。諸如此類的保護FOB賣方利益的條款，只要不違反法律的強制性規定，當事人雙方可以任意約定。運輸法中也可以對此做出專門規定：實際交付貨物的人有權要求收受貨物的承運人簽發貨物收據，承運人憑該貨物收據按照托運人的指示和所收貨物的狀況向提交貨物收據的人換發提單。這既能解決FOB賣方要求承運人簽發提單的問題，又能免除承運人在兩種托運人的法律體制下識別交貨托運人的麻煩。

第四，《鹿特丹規則》的單證托運人制度需要買賣合同當事人做的只是增加相應的合同條款而已，在實際操作中非常簡單。筆者認為，相對于在立法上直接強制民事主體如何行事的刻板做法，給予主體選擇的權利能夠引導其權衡各種選擇的利弊而自然地趨利避害，尤其是在合同領域，客觀存在的復雜性使得立法肯定不能考慮到所有的情形，當事人自己通過合同進行自我保護的意識和能力才是其能夠在激烈競爭的商場上不倒的根本。公約的這項要求正是當事人利用合同條款維護自己權益的行為，對增強我國FOB出口賣方以合同手段保障自己合法權益的觀念和意識有借鑒意義。

五、結論

貿易合同與運輸合同是兩個不同和獨立的合同關系，當事人及其權利義務關系以及合同屬性也不同。出于貿易合同的考慮而在運輸法上賦予FOB賣方以有權優先獲得提單的交貨托運人的身份的理由不夠充分。相對于刻意地創造一個所謂的擁有提單簽發請求權優先性的交貨托運人，《鹿特丹規則》中的單證托運人制度更具合理性，《鹿特丹規則》的規定已經獲得許多航運大國的認可，代表了國際海事立法的新趨勢。而且，《鹿特丹規則》認可當事人以合同約定的形式確定提單的簽發對象，如此不僅能避免法律規定的適用效力風險，而且能夠加強雙方的合同意識，尤其是對于增強我國當事人的通過合同來規避風險的意識具有重大意義。建議我國海商法借鑒《鹿特丹規則》對托運人法律制度作出相應修改。

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