論戶外風險性運動網絡社群的規制

徐永濤，郭 勇

(1.山東政法學院法學院，濟南250014 2.濟南市歷下區人民檢察院，濟南250014)

一、問題的提出

在當今網絡時代，眾多的戶外運動愛好者利用網絡媒介(網絡論壇、QQ群等)組織開展小群體間的戶外活動，網絡的普遍性、開放性和迅捷性為這種新穎的組織形式賦予了極強的生命力。通過網絡媒介組織開展的戶外活動的形式多樣、內容廣泛，大多數活動的危險性較低，風險可控，但是，也有一些活動具有較高的風險性，如果防范措施不得力則極易造成嚴重的人身傷害后果。如2012年2月12日，一名違規進入泰山登山的女驢友因迷路失蹤，六百多名消防戰士和景區工作人員經過4天4夜搜救，于16日下午1點10分在泰山井筒峪連翹溝附近峭壁上的一樹杈處上被發現時已沒有生命體征。［1］2012年7月14日，一名速降運動愛好者在從數十米高的濟南佛慧山西北側的懸崖峭壁上向下速降時因操作不慎而摔落來，當場殞命。［2］對于此類通過網絡組織的戶外風險性運動，目前的監管制度無法起到規制作用，需要由專門的法律對其進行有針對性的規制。因此，有必要分析現行制度的存在的問題，進而提出相應的規制來予以規范。

二、戶外風險性運動網絡社群的界定

“一般認為，戶外運動是指在在野外或在自然環境中進行的、與自然界緊密結合的新興體育運動。從活動內容來說，主要包括登山、攀巖、遠足、山地穿越、野營、溯溪、漂流、荒島生存、山地自行車、山地越野、探洞、滑雪、攀冰、羽翼滑翔、獨木舟、騎馬等。”［3］這些戶外運動項目都有一定的風險性、挑戰性，故而也可稱為戶外風險性運動。根據戶外風險性運動風險性的高低、可控與否，可以分為戶外低風險性運動和戶外高風險性運動兩類。

如果戶外風險性運動的發起者或組織者是通過網絡媒介(網絡論壇、QQ群等)招募成員、組織開展活動的，因此而形成的群體就是戶外風險性運動網絡社群。根據戶外風險性運動網絡社群的發起者或組織者是否經過主管部門注冊或備案，可以分為體育俱樂部組織的戶外風險性運動網絡社群和自發形成的戶外風險性運動網絡社群。自發形成的戶外風險性運動網絡社群又可以根據活動發起者與組織者的不同而分為有組織者的戶外風險性運動網絡社群(組織者通過發帖子招募成員、策劃具體活動方案、確定活動強度難度、制定和維護活動紀律、對成員享有管理權)和有發起人的戶外風險性運動網絡社群(發起人只是發帖子，待社群形成后再當面集體協商或臨時決定一切事宜)。

三、戶外風險性運動網絡社群規制存在的問題

(一)戶外風險性運動網絡社群的專門規制缺位

對現行的戶外風險性運動網絡社群的規制有三種形式，第一種是政府監管部門的準入監管和日常監管。現行的風險性運動網絡社群一般在戶外網站的論壇、QQ群等社交網絡平臺形成、組織、運作的，這些論壇、QQ群等社交網絡平臺在擬開辦時需要依據《互聯網信息服務管理辦法》規定，向主管部門進行備案。該規定的備案屬于行政許可性質的行為，因為《互聯網信息服務管理辦法》明確規定，“未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務。”［4］為落實該規定，信息產業部發布了《互聯網電子公告服務管理規定》，將電子公告定義為互聯網上的電子布告牌、電子白板、電子論壇、網絡聊天室、留言板等，該定義比較全面地概括了當時的電子公告類別。在備案時，主管部門并不對組織開展戶外風險性運動的內容要求取得體育行政主管部門的前置許可。雖然，《互聯網信息服務管理辦法》中也規定了前置許可，但只限于從事新聞、出版、教育、醫療保健、藥品和醫療器械等互聯網信息服務實行雙重許可的規制，并不包括戶外風險性運動項目。在取得互聯網信息服務準入資格之后，戶外風險性運動網絡社群所在的網絡平臺還受到政府監管部門的日常。日常監管是對互聯網信息內容中的違法行為實施監管，并不對戶外風險性運動的組織和開展活動進行監管。即對網絡社群中組織戶外風險性運動的信息發布并沒有設定任何的準入許可和日常監管。第二種戶外風險性運動網絡社群的規制形式是網絡行業規制。為了強化對于互聯網信息服務的規制，單獨靠行政機關的力量是遠遠不足的。任何規制目標的實現，特別是當行政執法資源日漸緊缺而規制任務卻很艱巨的時候，行業自律和被規制對象的自我規制的必要性更為凸顯出來。我國一貫重視互聯網的自律建設，無論是從行業組織還是行業規則的建立上都在不斷探索和研究進程中。中國互聯網協會是當前我國互聯網行業最重要的行業組織，其制定的互聯網行業的自律規則和公約，對我國互聯網行業的信息服務、網絡用戶權益保護以及解決爭議的自律機制等做出了規定。可是，通過網絡形成的戶外風險運動網絡社群僅僅受到互聯網協會的一般自律規制，該協會并未有針對其風險性特點進行規制的專門性措施。第三種戶外風險性運動網絡社群的規制形式是網站和社群成員的自我規制。網絡變化發展迅速，技術更新日新月異。無論從自我規制的特點、優勢還是效果來看，網絡社群所在網站和社群成員的道德自律能夠隨著不斷變化的形勢而變化，因而也更適應網絡自由、開放的發展特性。然而，發起、組織戶外風險性運動的網站對戶外活動過程中可能存在的風險認識不充分。為了逃避責任，網站和版主往往將所有的風險都以《風險承擔與權利放棄協議》等形式讓參加活動的成員個人自行承擔。而個人的自我風險防范意識良莠不齊，又未受過專業培訓，在活動中遭受不可預期的人身傷害的風險就會很高。

(二)戶外高風險性運動項目的行政許可規制范圍狹窄

雖然我國對戶外風險性運動網絡社群的專門規制缺位，但是對高風險性運動的規制并不缺乏，已經制定發布了一系列的法規、規章及指導性、規范性文件，但是這些規定與高風險性(下文中的高危險性在本文中與高風險性通用)運動發展的現實要求脫節，存在錯位的問題。我國的《全民健身條例》第32條規定了申請經營高危險性體育項目的，應當向縣級以上人民政府體育主管部門提出許可申請，經體育主管部門實地核查后，對符合條件的發給許可證。然后持體育主管部門的批準文件，到工商行政管理部門依法辦理相關登記手續。即國家以行政法規的現實對經營高危險性體育項目的從業者設定了雙重許可，必須取得縣級以上人民政府體育主管部門的前置許可后才能到工商部門進行登記。至于那些體育項目是高危險性的，《全民健身條例》規定，由國務院體育主管部門會同有關部門制定、調整高危險性體育項目目錄，經國務院批準后予以公布。為了落實該規定，2013年2月21日，國家體育總局制定、發布了《經營高危險性體育項目許可管理辦法》(國家體育總局令第17號)來規范經營高危險性體育項目行政許可的實施，保障消費者人身安全，促進體育市場健康發展。首批高危險性體育項目目錄由國家體育總局、人力資源社會保障部、國家工商行政管理總局、國家質量監督檢驗檢疫總局、國家安全生產監督管理總局于2013年5月1日公告，將游泳、滑雪、潛水、攀巖列入第一批高危險性體育經營項目目錄。《經營高危險性體育項目許可管理辦法》明確指出了經營高危險性體育項目應當具備的條件、申請與審批的流程，同時在監督檢查、法律責任這兩方面也做了詳細的說明與規范。無疑，這將進一步規范高危險性體育項目的市場拓展和市場管理，推動各項高危運動項目的市場良性有序發展。可是，第一批高危險性體育經營項目目錄范圍太窄，對風險性很高的速降、蹦極、峽谷運動、野外探險等項目沒有列入，而這些項目在實踐中已經發生過多次人員傷亡事故，急需規范。

(三)戶外風險性運動行業的自我規制不力

除了列入第一批高危險性體育經營項目目錄之外的戶外風險性運動主要依靠行業和參加者的自我規制。這類戶外風險性運動以登山運動為主，其風險主要在登山過程發生。如由中國緊急救援聯盟編寫的《2011年度中國戶外安全事故調研報告》顯示，［5］2011年度搜集到的中國戶外安全事故共492起，與2010年度的182起相比大幅增長。2011年度戶外事故統計中，戶外安全事故發生時間主要集中在5月至10月，發生地絕大多數在山區，戶外事故原因中登山迷路的占35%、受傷的占28%、被困的占12%(這三項就占75%)。這些戶外風險性運動中發生安全事故的人員大多是通過網絡參與的，對戶外活動的風險認識不足或雖能認識到存在的風險但輕信可以避免。其實，我國已經建立了登山等的行業標準。如中國登山協會發布的《登山戶外運動俱樂部及相關從業機構資質認證標準》規定，為了有效地建立與國內各登山戶外運動俱樂部及相關從業機構的聯系，落實“服務、引導、規范”的管理宗旨，中國登山協會決定對國內各登山戶外運動俱樂部及相關從業機構進行資質認證。從事登山運動的俱樂部及相關從業機構，須經當地體育行政主管部門批準，并在當地民政部門或工商部門注冊登記。《攀巖攀冰運動管理辦法》規定，攀巖、攀冰運動是一項具有一定危險性的運動，本項目的所有從業人員均應以高度的責任心，確保在開展此項運動過程中的安全。在各級行政區域內舉辦的攀巖、攀冰活動，由相應的地方體育行政部門審批，并報登山中心備案。攀巖、攀冰活動從業人員只有經過中國登山協會培訓、考核和資格認證，才能進行此項活動的有償服務。培訓合格者，發給由中國登山協會統一制作的教練員、裁判員、定線員等級證書和管理人員、工作人員、社會體育指導員資格證書。以上人員的技術評定實行年度審核。問題是，雖然登山等運動有行業標準，依據行業標準和規范進行行業規制是能夠起到防范風險的作用，可是在許多地方并沒有建立此類行業協會。例如，山東發生的戶外安全事故中由90%以上發生在山區，可是戶外登山活動開展的非常普及的濟南市目前沒有設立登山協會。由于沒有登山的行業組織，中國登山協會發布的《登山戶外運動俱樂部及相關從業機構資質認證標準》等規范就無法很好地落實。濟南目前有的戶外運動俱樂部，僅野外探險、攀巖速降、滑翔登山等具備一定危險性的俱樂部就有十多家，如行者、火鳥、探險家園等知名俱樂部。這些俱樂部大多數只是網友自發組織并未注冊備案，活動費用一般AA制，運作極不規范，缺乏專業性。濟南市不僅沒有登山協會，也沒有登山運動管理中心這種管理戶外運動的專門機構，危險性的戶外運動缺乏專門機構管理。“在上海，很多戶外活動組織者是戶外俱樂部或裝備店的經營者。他們中鮮有人具備中國登山協會認可的高山向導資格或者中國紅十字會認可的初級急救資格。戶外活動的領隊只有在俱樂部接受培訓的經歷，卻沒有中國登山協會的資質認證。對驢友的培訓只限于出發前的叮囑，并沒有特別的培訓。”［6］

(四)戶外風險性運動網絡發起者、組織者的風險責任問題

目前大多數戶外風險性運動的網絡社群是免費、自發、開放的戶外運動群體，自稱遵循環保、AA制、節儉、自助、友愛的出行方式，很受歡迎。但以這種方式組建的團隊在裝備、應急預案等一些環節上存在問題。為了規避責任，發起、組織戶外運動時發起者、組織者都讓參加者簽署一份風險自負的免責聲明。如某自助戶外網《風險承擔與權利放棄協議》規定，凡點擊報名參加本網站活動的隊員，均視同為簽署本《協議》，此文件為有關責任的豁免、權利的放棄、風險的承擔和賠償的協議。而這一免責條款是否有效，不同法院判決中的說法存在差異。雖然根據我國《合同法》的相關規定，造成對方人身傷害的免責條款無效，不受法律保護，但是北京夏子案的法官則提到事先簽訂的免責條款，指出應當認定免責條款的有效性，故當事人均無過錯。［7］可更深層次的問題是，這種所謂的AA制中有相當多的不是真正的AA制，許多的發起者、組織者是有盈利的，只不過其盈利方式是間接的、隱蔽的。例如，有發起者、組織者需要租車到登山點而收取交通費，交通費并不是多退少補，是有多余的，作為其報酬;許多活動的集合點有發起者、組織者開辦的銷售戶外運動裝備的商店，發起者、組織者一般都建議參加者購買;開展戶外活動的網站的廣告收入;等等。對于這些間接的、隱蔽的盈利方式在司法實踐中一般很難被認定為以營利為目的。現行的法律對這些問題都沒有進行規制。

四、戶外風險性運動網絡社群規制的建構

近年來，我國的戶外運動發展迅速，已經成為最受中國老百姓喜愛的運動方式，國家體育總局也在2005年將其列為第100個體育項目。可是，相關的規制制度卻跟不上戶外運動的發展形勢，特別是對其中的具有風險性的活動的規制更是嚴重不足，需要抓緊制定或修改相關的法律制度來進行規制。

(一)建立戶外風險性運動網絡社群組織者的資格準入制度

根據《全民健身條例》第31條的規定，以對高危險性體育項目進行健身指導為職業的社會體育指導人員，應當依照國家有關規定取得職業資格證書。對不以收取報酬為目的向公眾提供傳授健身技能、組織健身活動、宣傳科學健身知識等服務的社會體育指導人員實行技術等級制度。高危險性體育項目的社會體育指導人員必須取得職業資格證書，其他體育活動的社會體育指導人員需要取得技術等級證書。在網絡上發起戶外風險性運動的組織者需要在網絡上公示自己的技術等級證書或職業資格證書，并履行書面形式的風險告知義務。這一制度的建立無需制定新法，因為制定新法程序復雜、期限較長，只需修改《全民健身條例》，增加一條相關的內容即可。在地方立法中，我國第一個專門的戶外運動管理法規草案《新疆戶外運動管理條例(草案)》已經作了有益的探索，其針對戶外俱樂部和領隊通過在網上發貼來招募活動隊員組織戶外活動而出了事故找不到責任主體的問題提出了解決方案。［8］但是，《草案》規定，戶外運動組織者應該在每次活動實施前10個工作日向當地體育行政主管部門提出申請，屬于新疆登山運動管理中心審批的活動應當在前20個工作日提出申請。同時，《草案》對開展戶外運動的機構也提出了一些條件，除了由工商或民政部門依法登記、經新疆登山運動管理中心批準外，對配備持有相應資格證書的領隊、教練或體育專業技術人員進行約定，每個運動項目應具備1名中級以上、2名初級以上技術人員或3名以上輔助技術人員。而《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(2004年6月29日國務院令第412號發布)中確需保留的攀登國內山峰項目是指《國內登山管理辦法》第2條規定的“西藏自治區5000米以上和其他省、自治區、直轄市3500米以上獨立山峰的登山活動”，在這個范圍之外的登山活動無需審批，《新疆戶外運動管理條例(草案)》規定的范圍超過了這個范圍。雖然《行政許可法》規定，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可，但是不能與《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》相抵觸。并且，《草案》對開展戶外風險性運動機構的資格要求，有違反《行政許可法》第15條的“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可”的嫌疑。對此，我們建議，“西藏自治區5000米以上和其他省、自治區、直轄市3500米以上獨立山峰的登山活動”之外的戶外風險性運動可以采取由行業協會備案的方式予以規制。如中國登山協會發布的《登山戶外運動俱樂部及相關從業機構資質認證標準》規定，“由登山運動派生出來的，或與登山運動有一定關聯的體育運動。包括:各種自然巖壁、人工巖壁、冰壁的攀登;山區健行，峽谷運動，山地運動，野外生存，洞穴探險等;蹦極運動，拓展運動，群眾登山運動等”運動的俱樂部及相關從業機構，須經當地體育行政主管部門批準，并在當地民政部門或工商部門注冊登記。我們認為，凡是具有一定危險性的運動的領隊等從業人員只有經過中國登山協會培訓、考核和資格認證，才能進行此項活動的有償服務。有教練員等級證書、社會體育指導員資格證書等的專業人員才能有資格在網上發布信息組織戶外風險性活動。

需要特別指出的是，《新疆戶外運動管理條例(草案)》將網上發貼來招募活動隊員組織戶外風險性活動的主體只限于在工商或民政部門依法登記、經體育行政主管部門批準的機構組織戶外風險性活動，將未經登記的網絡社群排除在外。對于這一點，我們認為是合適的、可行的。如果允許未經培訓且沒有相應資格證書的人也可以在網上發貼來招募活動隊員組織戶外的風險性活動，事故的高發是不可避免的。如2011年度的戶外安全事故數量按照省份排名，山東的事故數量排在首位，達到63起，僅嶗山地區就發生26起。嶗山的主峰為“巨峰”，海拔1132.7米，是我國海岸線第一高峰，地形復雜并毒蛇出沒、夏季汛期易突發山洪等原因導致戶外事故高發，其中有迷路57人、摔傷2人、摔骨折4人、墜崖遇難1人、心臟病突發3人(其中1人遇難)。另外的事故有:青島城陽三標山2人迷路，青島城陽毛公山1人摔骨折，青島黃島珠山2人迷路、1人墜崖多處骨折，青島浮山3人迷路、2人摔傷、1人摔骨折、1人攀爬被困、1人墜崖遇難，青島華樓山1人心臟病突發，威海榮成槎山1人墜崖受傷，鄒平縣白云山1人摔重傷，鄒平縣鶴伴山26人迷路，博山北坪山10人被困(其中1人摔傷)，昆侖山泰礴頂景區1人摔傷，煙臺昆侖山1人被毒蛇咬傷，蒙陰蒙山小刀山1人墜崖多處骨折，惠民縣黃河漂流遇大風事故1起等。這些事故的當事人絕大多數是通過網絡報名參加相關活動的，如果有嚴格的戶外風險性運動組織者的準入資格限制，這些事故有可能避免或極大地降低發生的概率。建立戶外風險性運動網絡社群組織者的資格準入制度能有效地起到規范、引導戶外運動健康發展的效果。

(二)建立健全戶外風險性運動的人身意外保險制度

雖然《全民健身條例》第33條規定了國家鼓勵全民健身活動組織者和健身場所管理者依法投保有關責任保險，參加全民健身活動的公民依法投保意外傷害保險，但是，對于戶外風險性運動應當建立強制保險制度，而不能僅僅是鼓勵。我們建議修改《全民健身條例》第33條中增加一款，設立對戶外風險性運動的強制保險制度。

(三)建立對未經許可或備案而擅自從事戶外風險性運動的發起者、組織者的處罰和自擔救援費用制度

《新疆戶外運動管理條例(草案)》首次提出了對戶外運動發起者、組織者進行責任追究——開展戶外運動機構要負責每個成員安全，擅自從事戶外運動的將處以5000到20000元的罰款。如此規定將大量通過在網上發貼組織AA制戶外風險性活動的網絡社群的組織者排除在外，而這類網絡社群卻是需要加以規制的重點對象，戶外運動的事故大多是由這類網絡社群的擅自活動造成的。因此，需要建立對未經許可或備案而擅自從事戶外風險性運動的組織者的處罰制度，嚴格監管。

另外，對通過在網上發貼發起、組織戶外風險性活動的網絡社群的所有成員應當負有承擔發生事故后進行救援所發生的費用的制度。活動的參加者不僅享受了活動所帶來的刺激和樂趣，也應負擔起相應的責任，不能出了事故由政府和救援組織來買單。2009年4月，“美國新罕布什爾州一名17歲少年在進山徒步旅行時迷路，他獲救后被要求支付2.5萬美元，為有關部門營救他的費用‘埋單’。”［9］

［1］劉英，方瀟.驢友違規該否一罰了之［N］.大眾日報，2012－02－27.

［2］郭吉剛.奪命速降!濟南一驢友佛慧山墜亡［N］.濟南時報，2012－07－15.

［3］王莉，等.對北京市戶外運動產業發展狀況的調查研究［J］.北京體育大學學報，2005(9).

［4］公安部網絡安全保衛局.互聯網信息服務管理辦法(第9條)、(第4條)［M］//網絡管理工作常用法律法規匯編.北京:中國人民公安大學出版社，2012:192－193.

［5］中國緊急救援聯盟.2011年度中國戶外安全事故調研報告［EB/OL］.http://www.docin.com/p －400521056.html，2013 －09 －10.

［6］張雅瑋.對上海戶外運動發展現狀的調查研究［J］.華東理工大學學報，2007(1).

［7］韓飛，于善旭.“AA”制自助游戶外運動事故法律爭議探析［J］.天津體育學院學報，2013(2).

［8］龐雪芳.新疆戶外運動管理條例將出臺［N］.烏魯木齊晚報，2012－02－10.

［9］美少年迷路獲救 被要求支付2.5萬美元［N］.楚天都市報，2009－07－19.