國有土地房屋征收中的法律保留原則

周子揚

(中國政法大學，北京102249)

財產權作為公民的基本權利，是發展市場經濟的根本，也是每個人可以自由發展的保障保護公民的財產權安全是法律的核心作用之一。但由于行政權不容易受到束縛而擴張和被濫用，使得行政權成為了對公民財產權的威脅之一。公民的財產權保護的社會基礎是我國改革開放以來的經濟的騰飛和依法治國，社會主義法律體系的建成。同時，社會的進步與發展也使得公民權利意識覺醒，對財產權安定有了進一步的追求。行政權力的擴張與濫用能夠對公民私有財產權產生威脅。在現實生活中依據行政法規和規章對公民私有財產權產生不利影響的行政行為的例子屢見不鮮，如在拆遷條例制定時表現出的立法主體、層級所體現出的矛盾和混亂。法律保留對于公權力的限制，對行政權力在創制行政法規方面的權限和保留，劃定對公民私有財產權保護的范圍，避免行政權對立法權的侵犯從而對公民基本權利，如人身權、財產權進行侵犯。本文就中國房屋征收中的立法現狀結合法律保留原則進行分析，探索中國立法中的法律保留原則應該如何應用才能更好地保護公民的權利。

一、我國房屋拆遷的立法現況

隨著中國城市化和房地產的飛速發展，城市房屋拆遷沖突也有愈演愈烈之勢。在對峙中，拆遷方所依據的是《國有土地上房屋征收與補償條例》，而“釘子戶”手中的依據則是《物權法》與《憲法》。物權法在立法層級上比拆遷條例效力大，然而現實中，往往是拆遷條例在矛盾中占優，使雙方矛盾無法得到和平解決。《城市房屋拆遷管理條例》在沒有完成對房產權征收之前就準予拆遷的有關規定與《物權法》的精神相抵觸，并涉嫌違憲。北大五教授于2009年12月7日向人大常委會提出對《城市房屋拆遷管理條例》進行審查的建議后。［1］國務院也已于2011年1月21日公布了新的《國有土地上房屋征收與補償條例》，一定程度上改變了以往被拆遷人與開發商、拆遷主管機關之間法律關系，有益于公民權益的保護，然而其中房屋征收的立法權問題仍然值得探討。

規定房屋拆遷的具體規范條文是由國務院于2011年制定的《國有土地上房屋征收與補償條例》，其法律授權來自《城市房地產管理法》(2007年修正)，其中第6條規定:為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定。［2］然而《城市房地產管理法》的法律授權國務院出臺行政法規，與《物權法》(2007年頒布)和《憲法》(2004年修正)相沖突。因此國務院頒布《城市房屋拆遷管理條例》也與這兩部法律沖突而違反了行政法的基本原則——法律保留原則。

二、法律保留原則

法律保留源自于19世紀初的德國，邁耶對于行政法法律保留原則的定義概括起來就是，法律保留是指在特定范圍內對行政自行作用的排除。法律保留原則就是指凡屬憲法、法律規定只能由法律規定的事項，則只能由法律規定或者必須在法律有明確授權的情況下，才能由行政機關做出規定。［3］

法律保留原則發展到現在，分為絕對的法律保留和相對的法律保留。第一、絕對的法律保留。絕對的法律保留要求涉及公民基本權利等重要事項只能由議會由制定法律的方式規定，任何行政機關絕對不可以以制定行政法規或規章的形式進行規定，即為絕對保留。這是法律保留的核心。第二，相對的法律保留。相對法律保留是通過國會向行政機關以授權立法的方式來完成的。某些可以由特定行政機關以行政法規、規章進行規定的事項，事先由議會去進行授權。即相對法律保留;對法律尚未做出規定并且也沒有列為法律保留的事項，也屬于相對的法律保留，即法未授權者不可為。不過，在行政機關對其作了規定后，之后國會又有了針對該事項的法律的規定，則必須立即對行政立法進行廢、改、立，以求得與法律的一致。［4］

法律保留原則對于公民權力的保障、立法權與行政權之間的權力界限的分配與限定有重大的作用。公民基本權利作為絕對保留的事項，是法律保留的核心，并影響法律保留的范圍與發展，也是法律保留的根本目的。無論過去、現在以及未來，基本權利限制之法律保留，實為法律保留之核心。［5］因此法律保留原則對公民的財產權的保護具有重大意義。關于法律保留原則的適用范圍，學者們提出了不同的學說。盡管這些學說對法律保留的適用范圍認識有所不同，但都是在對基本權利保護的基礎上進行探討。侵害保留說作為法律保留的古典核心理論［6］，是自由法治國時期所產生的代表性理論。它形成于19世紀末的德國，流行于近代各大陸法系國家，是指對人民之自由、財產權的剝奪以及義務之負擔，都應當由法律明確加以規定。［3］涉及到公民的人身權與財產權的行政事項必須由法律去給予的明確授權。由于當時的政府奉行有限政府論，并奉行“管的最少的政府就是最好的政府”的理念，將行政權置于立法權的嚴格控制之下，并且“對行政權的限制系于狹義的法律之上，強調行政須依實證法律規定為之［7］。”［8］當時的法律保留也就是絕對保留。盡管這種學說因為已不適應當今時代發展而被新理論所代替，但無可否認的是在對行政權對公民財產權的干預上，侵害保留學說是所持的態度是相當謹慎的態度。它為后來的法律保留發展，對于法律保留的范圍研究開啟了先河，而且在世界范圍內的立法實踐中涉及對行政權對公民私有財產權的干涉問題和對公民財產權保護問題也是有著一定的指導和示范作用。

當代法律保留的核心理念是權利保障說，該學說所持的觀點是法律保留的范圍首先應當與公民權利的發展相適應，重點圍繞著“基本人權”而展開討論，而毫無疑問，私有財產是公民的基本權利或者說是基本人權，因此，重要保留說可對立法者起到一種督促作用，使得立法者在處理有關公民私有財產權等基本權利時，需作仔細的考量，而不可推向行政機關代為決定，因而對于充分的保障私有財產權而言，具有重大的意義。［9］

三、法律保留原則在我國房屋財產征收中的體現與問題

我國現行憲法和有關法律中涉及法律保留原則，和必須由法律規定的涉及公民財產權事項已做出了某些規定，比如在《憲法》、《立法法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等法律規范中。我國的法律保留原則與國有土地房屋財產征收的相關法律條文體現在8、9條。

(一)《城市房地產管理法》中的授權國務院制定拆遷的具體辦法不符合法律規定

《城市房地產管理法》是于2007年最新修改通過的法律。而立法法是在2000年出臺。在第九條的規定中:第八條規定的事項尚未制定法律的，可以授權國務院根據實際需要，對其中的部分事項先行制定行政法規。但是值得注意的是，《城市房地產管理法》是對城市房地產管理的立法規定，應視對立法法第八條中的非國有財產的征收已有法律規定，但其仍然授權國務院進行制定相關細則。就不符合第九條“尚未制定法律的”，如果法律規范已經規定，卻把制定細則的權力轉交給國務院。這不符合立法法第八第九條的規定。國務院基于這種授權而制定行政法規也不符合法律保留原則。也就是說，《城市房地產管理法》對于只能由法律規定事項不得再用法律條文轉授權給行政機關，且行政機關也不能基于立法法第九條的規定，把對于房屋征收的規定視為尚未制定法律的事項。

(二)《立法法》第九條與《物權法》第42條、《憲法》相沖突

《物權法》第42條規定:“…為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產…”［12］。可以看出《物權法》將征收不動產的列為了絕對保留，立法法與其相沖突。從立法主體來看，兩法都是由全國人大制定的，從立法時間來看，《物權法》是2007年生效，《立法法》則是2000年。依據新法優于舊法原則，《物權法》效力應優先于《立法法》。雖然，《立法法》被稱作小憲法，或者說是憲法性法律，但是《立法法》并不是憲法，不能根據這一原則推定《立法法》優于《物權法》。《憲法》(2004年修改)第10條規定:國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。自2004年修憲以后，《立法法》第九條就與《憲法》第十條相沖突而違憲。因此即使《城市房地產管理法》可以依照《立法法》第九條的規定授權國務院制定行政規章，但是從《憲法》和《物權法》的規定來看，依然不符合法律保留原則。

(三)涉及公民基本權利的事項由行政機關來制定，不利于對公民基本權利的保護

“對非國有財產的征收”沒有列入“絕對保留”事項也是一大缺陷。憲法真正要回應并解決的“問題”就是公民的基本權力與行政權關系和界限的劃分問題。對公民的非國有財產的征收理應列入絕對法律保留的范圍，而不應當繼續列為相對保留事項。立法法從社會發展的趨勢上不應當繼續把對非國有財產的征收列為可以由行政機關代為規定的事項。

綜上所述，雖然新的《城市房屋征收與補償條例》已經取得了一定的進步和完善。但根據法律保留原則，對于《憲法》和《物權法》列為絕對保留的事項，不得由行政法規代為規定。《立法法》、《房地產管理法》的授權同樣涉嫌違憲。因此，新條例與其舊條例面臨的問題是一樣的，難以取得合法的地位，而非其具體條文或內容違憲，不合理的問題。

四、結語

“法律保留原則之于行政法，如同罪行法定主義之于刑法。”［10］由于“法律保留原則之核心理念是基本權利的保障”［11］，因此對私有財產權的保護，擋住行政權力的濫用與無理干涉需要對法律保留原則進行合理合法的適用。法律保留劃分了立法權與行政權的界限，也間接地劃分了公民私權與公權的界限和行政權的自主性。行政權在我國的權力體制中從古至今都是龐大的，而且追求效率、政績是當今行政活動的主要著眼點，卻往往忽略了對公民權利的侵犯與干涉的合法性問題。我國立法權處于相對弱勢地位，把自己的重要立法權其實也是對國民的責任往往讓位，授權給政府通過行政法規，行政規章的抽象行政行為完成立法，使政府自己為自己立法，這是不利于對于公民基本權利的保護的。

行政法中拆遷征收和征稅等涉及公民財產權問題中所表現出的立法主體，授權主體混亂無序、層級太低已經引起了人大代表的關注。現在針對人民代表大會收回稅收立法的討論已經被提上了議程。對于土地房屋征收的立法權收回也應該進入立法者的視線，引起大家的討論。涉及公民財產的事項由國務院依照人大所立的法律去管理，能夠有效化解社會矛盾，化解拆遷沖突的困境。有利于建設和諧社會，實行依法治國，進一步發展社會主義法律體系。

［1］張海燕.北大五學者就拆遷條例上書全國人大常委會［J/OL］.［2009－12－10］.人民網.

［2］中華人民共和國城市房地產管理法(2007年修正).

［3］奧托.邁耶.德國行政法［M］.劉飛，譯.北京:商務印書館，2002:72.

［4］黃輝明.城市房屋征收立法沖突與法律保留［J］.中共南京市委黨校學報，2010(5).

［5］陳敏.行政法總論［M］.中國臺北:三民書局1999:134.

［6］李震山.行政法新論［M］.中國臺北:三民書局，1999:49.

［7］陳新民.行政法學總論［M］.中國臺北:臺北三民書局，1997:56.

［8］周佑勇.行政法基本原則研究［M］.武漢:武漢大學出版社，2005:49，197.

［9］張愛華.法律保留原則對公民私有財產權保護的適用［D］.長沙:湖南大學碩士論文，2008.

［11］吳庚.行政法之理論與實用［M］.中國臺北:三民書局，1996:80.

［12］周佑勇，伍勁松.論行政法上之法律保留原則［J］.中南大學學報，2004，10(6):711.