權利行使與財產犯罪之界限研究

2013-04-11 06:21:15胡亞龍

湖北警官學院學報 2013年7期

胡亞龍

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢 430073）

現代法治的首要目的是保障公民權利，那么當我們以不正當手段行使權利來維護自己的財產利益時該當如何呢？這就是刑法理論上權利行使與財產犯罪的問題。對這個問題，德、日等國有較為深入的研究，學說爭鳴，判例繁多，且與其財產犯罪的法益理論和司法實踐相結合形成了嚴密的體系。我國也有學者提出過見解，但鳳毛麟角的局面著實讓人遺憾。本文旨在對此問題進行全面梳理和比較研究的基礎上，結合我國民法理論中的物權制度，提出處理意見。

所謂權利行使與財產犯罪，是指“行為人基于某種客觀原因認為自己有取得對方占有之財產的權利，為了實現該權利而采取盜竊、搶劫、詐騙或者敲詐勒索等非法手段時是否成立財產犯罪的問題。”[1]比如，行為人從盜竊犯手中竊取回自己的財物，亦或是債權人對拒不履行債務的債務人采取脅迫、詐騙等手段實現自己的債權。在這兩種情形中，行為人都對他人占有的財產享有權利。從行為人角度而言，行為人只是獲得了自己應得的財物，實現了自己應得的債權，并無非法所得；從被害人角度而言，自己失去財物也只是履行了自己應盡的義務，似乎也沒有財產損害，沒有法益損害的發生。但是，行為人實現權利的手段卻又為法規范所禁止。因此，問題就在于行使權利的這種手段本身是否有成立財產犯罪的余地。

概括而言，這種以不正當手段行使權利的方式，主要涉及兩個問題：“一、行為人（權利人）是否侵犯了他人的財產法益？二、如果侵犯了他人的財產法益，權利人的行為能否被正當化？”[2]

一、德國刑法中的權利行使與財產犯罪

在德國，刑法對財產罪的成立有財產損害要求①例如德國刑法第263條的詐騙罪。，因此其判例和學說對財產罪法益的解釋，大多以財產的含義為中心，關注財產損害的意義，由此，可以將財產罪分為“對所有權的犯罪”與“對財產的犯罪”兩類。前者是直接的奪取行為，包括盜竊罪、搶劫罪；后者以被害人的意思為媒介，以詐騙罪和敲詐勒索罪為代表。對于這兩類犯罪的權利行使，德國刑法采取的是不同的處理原則。

（一）德國判例和理論中的權利行使與盜竊、搶劫罪

在德國刑法中，盜竊、搶劫是針對所有權的犯罪，對于奪取自己所有而為他人占有的財物，行為人奪取的財物是自己的，并沒有侵犯他人的所有權，因此不可能構成本罪。②只是不構成盜竊和搶劫罪，并不是不構成犯罪。德國刑法第289條（占有盜竊罪）規定，為了所有人的利益，而以違法的意圖從用益權人、質權人、使用權人或留置權人處取回他自己的或他人的動產的，構成占有盜竊罪。因此，行為人如果奪取的是上述有權人的占有，則構成占有盜竊罪，而不構成盜竊罪。這點在德國判例和理論中并無爭議，在此不詳述。這里要討論的是債權行使中的盜竊和搶劫。

1.德國刑事判例中的權利行使與盜竊、搶劫罪

對于履行期限已經屆滿的債權，債權人盜竊或者搶劫債權標的物的行為，德國刑事判例基本上以行為人欠缺違法取得的意思，而否定盜竊、搶劫罪的成立。

比較有代表性的判例包括1880年6月17日德國最高法院的判決：債務人在債權人處因飲食住宿產生15馬克債務，為實現債權，債權人將債務人按倒在地，直接從其口袋里強行拿走了10馬克；法院最后以債權人對債務人享有金錢請求權，并無違法取得的意思，否定了搶劫罪的成立。[3]

1930年5月3日德國最高法院的判決更是從正面肯定了行使權利不可罰的原則。被告人購買木材，約定分三次支付價款，在支付了前兩次價款之后，被告人搬走了與價款相當的木材，但是第三次，被告人沒有支付價款，卻搬走了相當數量的木材。被告人被以盜竊罪起訴，但最高法院否定了原審的有罪判決，理由是被告人的搬運行為雖然與法秩序相沖突，但基于合同的約定而搬運，被告人不過是實現了法律所期望的狀態。[4]

但是，判例也有例外，從而肯定行使權利的行為構成財產犯罪。1894年德國最高法院的判決：被告人對雇主擁有19馬克的工資債權，請求雇主支付。在支付時，雇主將19馬克放在桌上，準備寫完收據之后給被告人，后雙方因為寫收據的方式發生爭議，被告人旋即拿走了雇主桌子上另一筆錢中的20馬克。判決肯定了被告人的行為成立盜竊罪，理由是雇主放在桌子上的金錢已經被特定化，在債權的標的物是特定財物的情形下，債權人只能針對特定的標的物行使權利。如果債權人奪去了其他財物，哪怕是替代物，則侵犯了債務人對履行債務的標的物的排他選擇權，仍然是非法取得，具有不法取得意思，構成財產犯罪。[5]

從上述3個判例看，德國的判例對于債權行使當中的盜竊與搶劫行為，主要分三種情形處理：（1）當債權人是針對債權標的物行使權利的，因欠缺非法取得的意思而否定財產犯罪的成立；（2）當債權人是針對債權標的物以外的財物行使權利的，因侵犯了債務人的履行選擇權而肯定財產犯罪的成立；（3）在金錢作為標的物的場合，則具體分析金錢是否被特定化。上述判例不重視手段的違法性，而是重視結果的合理性，可以說是以結果無價值為基礎而展開的。

2.德國刑法理論中的權利行使與盜竊、搶劫罪

與判例不同，德國刑法理論界對于通過盜竊、搶劫行為來行使權利有幾種不同的觀點。

在20世紀60年代以前，通說主張如果債權人對債務人的財產有受領的權利，那么債務人的所有權就不值得刑法保護，債權人取得該財物就因欠缺違法性而否定財產罪成立。就連法律財產說的主張者Binding都認為，從賣主處取得買賣標的物應該與緊急避險一樣作為違法性阻卻事由對待，理由是作為領得者的買主本來就有權要求所有人交付該所有物①法律財產說主張即便沒有財產損害，但如果侵害了民法上的所有權也成立財產犯罪。Binding的以上觀點似乎與法律財產說相矛盾，但我們應該注意到，他只是將這種行使權利的情形作為違法性阻卻問題看待，與法律財產說并無明顯矛盾。。[6]

20世紀60年代以后，通說受到了Hirschberg等學者的猛烈批判。Hirschberg認為權利人只能根據民法關于物權轉移的規定取得所有權，而按民法的規定只有經過所有權人之手轉讓才發生物權變動的效果；因此，有轉讓義務的債務人的所有權不值得保護的這種通說不可取，不通過民事程序實現債權的行為具有可罰性。[7]Hirschberg觀點的理論依據在于德國民法典規定的“物權法定原則”，即非經法律規定的方式設立、變更、消滅物權的，不發生物權變動的效果。另一學者Kempf支持這一觀點。Kempf主張以法秩序的統一性標準來判斷取得的違法性，既然債權人的取得行為在私法上是違法的，就不能認為在刑法中欠缺違法性。[8]Kempf教授的法秩序統一性標準是堅持嚴格的違法一元論的結果，但是由于嚴格的違法一元論有著種種不合理的缺陷，在德國理論界已非通說，因此在此基礎之上的Hirschberg和Kempf教授的觀點屬于少數派。

20世紀60年代以來較有影響力的學說是對債權人奪取行為違法性的積極否定，代表人物是Roxin教授。Roxin主張財產罪保護的法益不是形式上的所有權，而是實質的經濟的利益。由此出發，他認為即便是侵犯了私法上的所有權的行為，如果從實質的經濟的角度來看，實現了債權債務關系，則不具有經濟利益上的損害，那么債權人的奪取行為就不具有違法性。同時，他認為債務人擁有的所謂的債權標的物履行選擇權也是毫無意義的事情，無論債權人奪取的是否是特定的債權標的物，只要奪取物的價值在債權總額之內就是正當的。[9]Roxin教授的觀點是對法律的財產說的批判，為經濟的財產說的形成發展奠定了基礎。

綜上所述，在德國刑法理論界，對于行使權利中的盜竊、搶劫，主流的觀點是不可罰性。至于是基于何種原因不可罰，則有著因無實質損害而不符合構成要件的觀點，和雖有損害但卻無非法取得從而不具有違法性的觀點的對立。

（二）德國刑法判例和理論中的權利行使與詐騙、敲詐勒索罪

對此問題，德國刑事判例和理論學說并未分道揚鑣，基本保持一致，但二者的觀點在不同的時期出現了幾次重大的轉變。

1.一戰前的判例和學說

一戰前，德國法院對于以欺詐和恐嚇等方式行使權利的基本上否定財產罪的成立，一般以欠缺“獲利的違法性”作為不可罰的根據。如1882年12月11日德國最高法院的判決：債務人拒絕履行債務，債權人沒有經過裁判程序，以脅迫方式強行索要。最高法院認為敲詐勒索罪必須具有財產上的非法獲利，本案中債權人采用的手段雖然非法，但是敲詐勒索罪是針對財產的犯罪，不是針對人身自由的犯罪，最后以沒有財產上的非法獲利為由否定了敲詐勒索罪的成立。但是由于行為人的手段違法，構成了強制罪。②德國刑法第240條的強制罪是針對人身自由的犯罪，而非財產犯罪。德國法院的判決是基于其對客觀權利的重視。[10]他們認為，如果有客觀上的實體權利，就不能認為有違法的利益獲取，即便被告人主觀上有違法獲利的目的，但只要偶然地符合了法律上的權利，那就否定詐騙罪和勒索罪的成立。

上述判例的立場，當時的德國刑法學界幾乎照搬。代表性的學者Merkel就認為，勒索罪中的獲利必須是非法的，為了實現法律請求權而采取詐騙、恐嚇行為獲得的利益不能評價為財產罪上的非法獲利。Liszt教授也認為，財產罪的非法獲利是指非基于法律請求權的獲利。[11]

綜上，這一時期的判例和學說都認為，只要是基于法律請求權的獲利，哪怕只是偶然地符合請求權，就不是財產罪中的非法獲利，自然也就排除財產罪的成立，對于手段行為則視情況成立其他犯罪。

2.兩次世界大戰之間的變化

兩次世界大戰之間，特別是30年代后半期，德國法院的態度開始轉變，認可被害人財產上的“損害”，肯定行為人財產罪的成立。如1943年9月最高法院的判例：被告人享有公司500馬克的債權。某日，被告人欺騙出納說“馬上就返還”，而領取了500馬克現金。法院認定被告人構成了詐騙罪，理由是即便被告人對公司享有債權請求權，但行為人認識到債權在事實上、法律上實現困難后通過欺騙的手段去實現，不能說欠缺獲利的非法性，應當肯定詐騙罪的成立。[12]這一判決同過去以請求權為唯一基礎的形式標準相比，發生了根本的轉變。過去是有請求權就沒有損害，沒有違法性，現在是即便有請求權，也不否定違法性和損害。

發生如此根本性的轉變和德國當時的社會背景密切相關。1918年德國戰敗，經濟一蹶不振，到了20年代末期30年代初期，受經濟危機影響，德國社會政治經濟秩序混亂，財產犯罪激增。與此同時，受到納粹思想的影響，這一時期刑法理論也隨之發生轉變，國家主義色彩濃厚，更多地強調刑法的社會秩序保障機能，主張積極動用刑罰，保障國家和社會利益。[13]因此，對于財產犯罪的打擊力度加大。

3.二戰后的判例與學說

二戰結束后，德國法院的態度又開始轉變，逐步恢復到早先“無罪論”的立場，但此時的判例有著鮮明的特點。

對詐騙行為而言，在更加積極、實質地肯定“損害”基礎上①20世紀20年代以前的判例僅僅否定行為人存在非法獲利，沒有從正面肯定損害的有無。，通過欠缺非法獲利來排除財產犯罪的成立。德國法院認為，詐騙罪的成立應當有兩方面的條件：被害人實質的財產損害和行為人違法的獲利。比較有代表性的案例包括1952年9月德國聯邦法院的一個判例：某婦女向一男性提起訴訟，索取兩人私生子的撫養費，在法院認定孩子的父親時，該婦女作偽證說自己除了與該名男子之外，沒有與其他人有性關系。最后法院查明婦女采用欺騙手段主張正當的撫養權。聯邦法院認為，行為人通過欺騙手段提高勝訴的可能性，加劇了案件真相查明的困難，使得原本不確定的債權變成了確確實實的債權，不能否認債務人有“損害的發生”，但僅僅如此還不能成立詐騙罪，行為人還必須有非法獲利，在本案中，婦女擁有實體法上的請求權，因而其獲利不能說是違法的，所以該婦女最后被判決無罪。

對恐嚇行為而言，戰后德國聯邦法院雖然回歸到早先的行使權利就否定獲利的違法性，但是比以往進了一步。戰前的判例僅僅從客觀上判斷權利的存在與否，比如即便主觀上沒有行使權利的意思，但只要偶然地存在法的請求權的基礎，就被認為欠缺獲利的違法性，但戰后的判例不僅重視此種客觀判斷，更重視被告人的主觀權利確信。[14]即便客觀上沒有權利的基礎，只要行為人主觀上認為自己是在行使權利，也否定獲利的違法性。比如1953年3月德國聯邦普通法院的一個案件：賣淫女向嫖客索要3馬克的賣淫費，但嫖客以自己醉酒，賣淫女沒有提供服務為由拒付，后賣淫女丈夫使用暴力威脅強行向嫖客索要了1馬克。聯邦法院認為，恐嚇罪是行為人認識到自己的獲利不具有法律上的請求權，本案中賣淫女欠缺這一認識，因而否定了原來的有罪判決。②德意志聯邦普通法院1953年3月20日判決，BGHSt.4-105從案情可以看到賣淫女沒有實施賣淫行為，因而不具有客觀上的權利基礎，但是判決沒有涉及這一點，而是完全從主觀上尋求無罪的根據。

戰后的德國刑法理論界也回歸到了權利行使不可罰的原點。至于不可罰的原因，則出現了不存在“獲利的違法性”與不存在“損害”的爭論。刑法學者Schrder認為雖然債務人失去了占有，有損害的發生，但是由于占有物將債務人從債務的負擔中解脫出來，更具有經濟價值，且這種行使權利的行為具有私法上的正當性，因此不存在“獲利的違法性”。但是Welzel批評道，認為期滿履行債務也是財產損害是莫名其妙的。所謂被害者不過是履行了他應當履行的債務而已，從一開始就沒有損害發生，也就沒有充足財產損害這一構成要件。[15]綜上，戰后德國刑法理論界一直對行使權利持不作為財產犯處罰的態度，問題是基于何種原因不可罰，究竟是有損害而沒有違法獲利，還是根本就無損害，這其實就是欠缺構成要件該當性的問題。

二、日本刑法中的權利行使與財產犯罪

日本刑法關于財產罪的保護法益存在本權說與占有說的對立，兩者的共識是所有權人的所有權原則上可以對抗無本權的占有人。因此所有權人從盜竊者手里取回財物的行為一般不成立財產犯罪，這一情形在下面的討論中不再展開。在生活中，更多的是在債權債務關系中，債權人不當地行使權利，所以討論的背景仍是債權人行使權利與財產犯罪。

（一）權利行使與詐騙、恐嚇罪

1.日本判例的變化

關于行使權利的問題，日本的態度歷史上出現了多次轉變。先是明治三十年代日本舊刑法時期，由于財產罪保護法益中占有說的盛行和忽視個人權利的社會背景，當時的判例將債權人以詐騙、恐嚇方式行使權利判決為有罪。到了日本新刑法實施后的大正時期，判例對于行使權利的詐騙與恐嚇又都判決無罪，這主要是由于當時大量引進德國學者的觀點，受德國刑法理論和判例影響強烈，以及財產罪保護法益中本權說崛起的影響。二戰后，判例的態度又開始發生轉變，日本最高裁判所在1950的一個判例中指出，債權人在通過詐騙、恐嚇等方式行使權利的場合，雖然不能作為財產罪處罰，但如果其手段行為達到了嚴重違反公序良俗的程度，也具有可罰性，可以作為脅迫罪進行處罰。到了1955年，判例態度再次發生轉變，在1950年判例的基礎上更進一步，認為如果債權人行使權利的手段行為超過一般社會觀念可以忍受的程度時，直接作為財產罪進行處罰，不再認定為脅迫罪。[16]

從日本判例的變遷來看，債權人通過詐騙、恐嚇來行使權利首先是作為財產犯罪來處理，而后轉變為無罪處理。二戰后原則上是作為無罪處理，但手段超出一般社會觀念容忍的程度時，則作為財產犯罪處理。

2.日本刑法理論的爭議

在日本刑法理論中，對于行使權利與詐騙、恐嚇有著極大的爭議，國內有學者將其概括為區別說與財產罪說的對立[17]，實際上，不管是哪種學說，都是在財產罪保護法益本權說與占有說對立的基礎上展開的。所以，下面的介紹將以本權說與占有說的基本理論為基礎展開。

（1）本權說認為，財產罪保護的法益是占有背后的所有權及其他本權。本權是指合法占有的權利，如所有權、擔保物權、用益物權等。財產罪的成立只限于侵害了本權的具有實質財產侵害的場合，而財產罪保護的法益僅限于具有權原的利益。[18]如果僅僅侵害了占有，沒有侵害到占有背后的本權，因為沒有私法上實質的權利侵害，不滿足構成要件符合性，因而不構成財產犯罪。據此，債權人通過詐騙、恐嚇等方式實現債權的，因為沒有侵害到財產背后的本權，所以不構成財產犯罪。

（2）占有說認為，財產罪保護的法益是他人對財物事實上的占有本身。占有說的實質根據之一是禁止自力救濟，認為在法治國家權利的被害者為了回復權利，應該遵循法定的救濟方式，即便是作為所有者，也應禁止通過自力救濟恢復權利。占有說認為，財產罪的保護法益與民事權利義務關系不同，必須根據刑法的機能來確定。刑法規定財產罪主要是為了實現財產秩序維持機能，為此必須保護占有或者持有，事實上的占有或者持有是財產罪的保護法益。不論行為者與被害者之間的民事關系如何，侵害事實上的占有就成立財產罪。[19]據此，債權人通過詐騙、恐嚇等方式實現債權的，因為侵害了債務人的占有，具有實質的財產侵害，所以應當構成財產罪。

（3）折中說認為，無論是將本權說徹底化，還是將占有說嚴格化，都有著不合理的缺陷，要么會放縱私權的濫用，要么會不合理地擴大刑罰處罰范圍，所以應該將二說結合起來，具體分析。即原則上行使權利的行為不可罰，但當行使權利的手段行為超出社會允許的相當性時，對手段行為按非財產罪進行處罰。

（二）權利行使與盜竊、搶劫罪

1.日本判例的變化

與詐騙、恐嚇一樣，日本判例對以盜竊、搶劫行使權利行為的態度也經歷了幾次轉變。先是大正年間，日本判例對以盜竊、搶劫行使權利的行為基本持無罪的態度，判決的理由多是欠缺“違法獲取的意思”。但到了20世紀50年代，判例的態度發生轉變，總的傾向是通過盜竊、搶劫行使權利的行為可罰，理由在于即便行為人有將來歸還財物的意思，也不能否認行為之時，行為人具有的“違法獲取的意思”。進入60年代之后，判例的態度回歸到了無罪的立場。此后日本的判例基本上都以欠缺“違法獲取的意思”為由否定財產犯罪的成立。但有日本學者認為，盡管在判例文字的表述上多以“欠缺違法獲取的意思”為由否定財產罪的成立，但是實質的理由主要還是認為權利行使者有更值得保護的法益而應阻卻違法性。[20]

2.理論學說的發展

關于權利行使與盜竊、搶劫的理論學說，與詐騙、恐嚇基本類似，也是基于財產罪保護法益之爭而展開的，在此不再討論。唯一與前述不同的，在權利行使與詐騙、恐嚇的關系中，日本刑法學界的通說是折中說，即原則上不可罰，例外才以非財產罪處罰；而在權利行使與盜竊、搶劫的關系中，通說是原則上應以財產罪處罰之，因為他們認為債的履行應基于債務人的自由意思，而盜竊、搶劫行為完全沒有經過被害人的意思，是赤裸裸的奪取，應該予以處罰。[21]

三、對德、日刑法理論、判例的比較與評述

德、日刑法理論中關于權利行使與財產犯罪問題主要是圍繞財產罪法益之爭展開的，換句話說，債權人行使權利是否成立財產犯罪，其前提和關鍵就是有無侵犯他人的財產法益。此前提的判斷不單是刑法領域的問題，還與德、日自身的民法理論有著緊密的關系。

根據《德國民法典》第929條的規定，德國民法中物權的變動采取交付主義，即物權的變動自所有權人與受讓人達成交付的合意，并將物交付于受讓人時起，才發生物權移轉的效果。在交付之前，物的所有權歸屬于所有權人，交付之后，物的所有權歸屬于受讓人。據此，與德國刑法理論中法律的財產說相聯系，債務人在交付債務標的物之前，標的物的所有權仍歸屬于債務人，如果債權人通過詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等行為取得標的物，侵犯了債務人的所有權，有損害的發生，則符合構成要件該當性。在進入違法性層次的判斷之后，根據法益衡量原理，債權人的債權比債務人的所有權更值得保護，所以此時不正當行使權利的行為可以作為違法阻卻事由來看待，進而排除債權人財產犯罪的成立。根據經濟的財產說和法律的經濟的財產說，因為總體上債務人并無經濟利益上的損失，因而并沒有法益損害的發生，債權人行使權利的行為也就自然不符合構成要件該當性。

根據《日本民法典》第176條的規定，日本民法中物權的變動采取意思主義原則，即物權的變動自雙方當事人的意思達成一致時，就發生物權移轉的效果。在雙方當事人達成約定、合意之前，所有權歸屬于所有權人，在雙方當事人達成合意、約定之后，物的所有權歸屬于受讓人。據此，與日本刑法中的本權說相聯系，債權人在與債務人達成歸還債權標的物的合意之后，標的物的所有權已經轉移給了債權人，之后無論債權人采取詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等何種行為，都不可能侵犯債務人的本權。本權說認為債權人行使權利不可能侵犯債務人本權的理由就在于此。我們可以看出，這也是德國的法律財產說和日本本權說的不同之處。而日本刑法理論中的占有說，主張債權人以不正當手段行使權利侵犯了債務人的占有，應當成立財產罪，主要是為了實現刑法的秩序保障機能，在其看來，在權利的行使與秩序的保障發生沖突時，權利原則應向秩序讓步，這與刑法的首要任務是保護法益不能不說存在著沖突。

從德、日兩國判例發展的歷史來看，處罰權利行使行為的階段大多是國內政治經濟混亂、財產犯罪激增的時期，比如德國兩次世界大戰之間和日本二戰后初期。在這些特殊的時期，國家為了維護統治秩序而實行特殊的刑事政策，擴大犯罪處罰的范圍和力度，體現了刑事政策對刑法發展的影響。[22]

四、我國關于權利行使與財產犯罪的理論

在我國刑法理論中，通說認為財產罪保護的法益是公私財產的所有權，財產犯罪是侵犯財產所有權的犯罪。[23]我國學者對權利行使與財產犯罪的相關問題研究較少，并未形成系統的理論，下面就不同問題分別作簡要論述。

對于權利人通過詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等行為，從非法侵奪人（盜竊犯、搶劫犯等）手里取回財物的行為應當如何定性？我國理論界比較一致，認為不能構成財產犯罪。[24]因為非法侵奪人雖然侵奪了權利人對財物的占有，但并未取得財物的所有權。①我國民法對于物權變動也采取交付主義，即只有所有權人和受讓人達成交付的合意，并交付時，才發生物權變動的效果。因而，權利人取回的行為也未侵犯非法侵奪人的“所有權”，所以自然不可能構成財產犯罪。但是，如果權利人的不正當手段行為侵犯了別的法益，仍然可以構成其他犯罪。

對于債權人通過詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等行為，行使債權的應該如何定性？我國刑法理論界對此有兩種觀點：（1）否定說，認為債權人通過不正當手段實現債權的不構成財產犯罪，因為債權人的目的是為了實現自己的債權，而債務人也有向債權人交付債權標的物的義務，因而，不能認為債權人對自己應得的債權標的物有非法占有的意圖，所以不能認定債權人財產犯罪的成立。[25]（2）肯定說，認為上述行為可能構成財產犯罪，理由是“隨著財產關系的復雜化，占有與所有相分離的現象日益增多，為了保護財產所有權，首先必須保護對財物的占有本身。”[26]債權人不正當行使債權的行為侵犯了債務人的占有，應當以財產罪處罰之。這種觀點與日本的占有說是相當接近的。

五、本文的主張

通過對以上國內外理論和判例的比較和研究可以發現，對于權利行使與財產犯罪的關系，各國主流的做法是排除財產犯罪的成立，這也是現代法治以保障公民權利為中心的結果。在此基礎之上，筆者也是主張排除權利行使時財產犯罪的成立的。思路如下：

其一，在債權人通過不正當手段實現債權的情形中。根據我國《物權法》第23條的規定，我國民法對于物權變動也采取交付主義，即只有所有權人和受讓人達成交付的合意，并交付時，才發生物權變動的效果。由此展開，債務人在履行債務，將債權標的物交付與債權人之前，標的物的所有權仍然歸屬于債務人，此時若債權人采取詐騙、恐嚇、盜竊、搶劫等不正當行為奪取標的物的，侵犯了債務人的所有權，符合我國犯罪成立的客觀要件。但是，畢竟債權人是行使權利的行為，主觀上欠缺財產犯罪的非法占有的故意，因而并未充足我國犯罪構成的主觀要件，所以，債權人的行為不構成財產犯罪。當然，如果債權人的不正當行為侵犯了其它的法益時，仍然可能構成其他犯罪。

其二，在權利人通過不正當手段維護、回復自己的財產利益時。根據我國《物權法》“物權法定原則”的規定，非依法律規定的方式，設立、變更、消滅物權的，不發生物權變動的效力。以此為前提，非法侵奪人（盜竊犯、搶劫犯等）侵奪權利人的財物時，因非依法定方式改變物權歸屬，所以不發生物權變動的效力，非法侵奪人并未取得財物的所有權。繼而，權利人通過不正當手段取回自己財物，沒有侵犯非法侵奪人的“所有權”，自然不構成財產犯罪。但權利人的不正當手段侵犯了其它法益時，仍可能構成相應的犯罪。

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