微博語境下誹謗罪之思考——以個人用戶的“發布”“轉發”為切入點

彭云杰

（海南大學 法學院，海南 海口 570228）

一、問題的緣起

自2006年全球首個Twitter網站創立，微博客作為一個新的互聯網平臺得到了迅速的發展。微博即微型博客（MicroBlog），也稱迷你博客（MiniBlog），是基于有線和無線互聯網終端發布精短信息供其他網友共享的即時信息網絡，由于用戶每次用于更新的信息通常限定于140個字以內，因此得名“微”。有的學者認為，“在技術與功能上，微博最大的特點是簡約化、集成化和開放化。”[1]有的學者將微博的特性概括為：碎片化傳播、蔓延式傳播、“大眾的”傳播、“即時的”傳播。[2]

以上兩者所論均有其道理，但都不全面，可以將微博的特征總結為以下幾點：

1.簡約化。“發布”是微博最核心的功能，作為博客的簡約版，每條微博不超過140字，所見所聞、所思所想、生活瑣碎和宏大主題均可發布，閱讀者隨時可以發表自己的觀感。微博適應手機短信傳播和現代人較快的生活節奏，這使得微博內容短小、口語化、碎片化、易操作和傳播。由于用戶所需付出的時間、用戶的語言組織能力與邏輯思維能力等方面的要求比博客及其他傳播方式更低，在一定程度上降低了發布微博的門檻，能提高用戶的參與度。

2.集成化。微博即時的傳播得益于其集成了多種發布渠道，用戶可以跨網絡，通過臺式機、筆記本、手機、平板電腦、掌上電腦等多種終端發布。微博還集成了手機短信、即時通信、社交網站、網絡游戲、新聞聚合的多種功能，用戶可以隨時隨地通過微博發布消息和多媒體文件。這意味著微博成為一種真正意義的即時傳播方式，時效性很高。

3.開放化。開放化主要表現為微博內容一般是公開發布的，允許任何人閱讀、評價和轉發，每個人既是一個信息發布中心，也是一個信息接受、中轉中心，每個用戶所擁有的權利完全是均等的。作為一種社會化媒體，微博在人際互動方面也有很強的功能，可以通過相互關注、構建微博群等方式建立社交網絡，強化和優化“我”、“你”、“他”之間的交流與溝通。

4.蔓延化。每個用戶都是一個信息源，一旦發布一條信息，就會在所有“關注”他的其他用戶（被稱為他的“粉絲”）的閱讀器或頁面上顯示。而微博的另一個核心功能在于“轉發”，如果甲覺得A的某條微博不錯，他可以“一鍵”轉發，這條信息立即同步到甲的微博里。同時，甲的粉絲1、2、3、4……（直到無限），都可以實時接受信息，然后以此類推，實現極速傳播，從而實現信息傳播范圍和速度的幾何級效應。

具有強烈的自媒體屬性的微博，正在改變著公眾的媒體習慣和信息傳播的模式，并成為社會化媒體中最具即時性、用戶最活躍的信息傳播平臺。使用微博的用戶也在不斷增加，微博逐漸向大眾化普及。但是，正如現實社會中難免會滋生違法和犯罪行為一樣，網絡空間的新生事物也并不必然都是正面的，存在著被濫用的可能性，而對于這些托生于網絡空間中的新生事物，必然要經歷一個刑法上的重新分拆和定性的過程。[3]微博是網絡新生事物，“社會一般公眾乃至司法機關對于網絡空間仍然缺乏足夠的認識，基于對于現實的傳統社會的適應和了解，許多現實社會中的犯罪行為，人們可以輕易地辨別，而對于網絡空間中的許多犯罪行為，人們對于其行為性質和所具有的危害性認識則時常會出現模糊，甚至連司法機關也都很難發現和判斷犯罪行為的存在。”[4]微博上“發布”、“轉發”誹謗言論的行為層出不窮，其行為由于介入了微博的上述特征，在認定其是否構成犯罪時難免引起一些爭論。例如，有的觀點認為：“網絡誹謗行為的刑法評價核心在于誹謗，網絡只是誹謗者實施誹謗行為的工具和場所，盡管網絡誹謗行為發生在網絡空間中，但其法律性質、行為表現形式乃至犯罪構成上都與現實社會中的誹謗行為毫無差異。”[5]也有觀點認為，網絡社會以互聯網技術為基礎，有其自身的特點，對網絡行為進行評價時，要對現行法律進行修正，或者增加特別條款。[6]還有觀點將網絡上的言論自由與一國的基本國情和社會經濟發展相聯系，認為對于發達國家，相對于傳統媒介而言，應適當放寬網上言論自由的限制；而對于發展中國家，既要考慮尊重和維護人權，還要適當考慮國家安全和社會穩定。[7]因此，有必要對一些問題進行梳理。

但是無論如何，微博是一種傳播工具，可以借助微博這種傳播工具成立誹謗罪應該是沒有問題的。需要重點研究的是，微博語境下個人用戶的“發布”和“轉發”在何種情況下可以成為誹謗罪中的實行行為，何種場合下符合誹謗罪的主觀要件，在符合上述條件的前提下，“情節嚴重”又如何理解。本文將對這三個問題進行探討和剖析，以期能夠將微博誹謗行為在刑法上的爭議界定清楚，對理論和實踐有所裨益。

二、微博誹謗實行行為的認定

在微博“發布”和“轉發”過程中出現誹謗言論，大體包括四種情形：（1）微博個人用戶“發布”自己捏造的虛假事實的行為（包含“捏造”和“散布”的雙重行為性質）；（2）微博個人用戶“發布”他人捏造的虛假事實的行為（包含“散布”的行為性質）；（3）微博個人用戶“轉發”他人捏造的虛假事實的行為（包含“散布”的行為性質）；（4）微博個人用戶在“轉發”他人發布的信息（真實的、虛假的信息均可）過程中，加入了自己捏造的虛假事實的行為（包含“捏造”和“散布”的雙重行為性質）。上述四種情形中的“發布”或“轉發”，何種屬于誹謗罪的實行行為呢？

根據我國《刑法》第246條，捏造事實誹謗他人，情節嚴重的是誹謗罪。關于誹謗罪的實行行為，一般認為是以捏造、散布虛假事實的方式誹謗他人。“捏造”是指無中生有、憑空杜撰虛假事實，“散布”是指用語言或文字的方式擴散捏造的內容，使公眾知曉。但是，理論界和實務界都存在這樣的爭議：對于同一行為人，“捏造”行為與“散布”行為是并舉的關系，還是擇一即可的關系？微博的兩個主要功能即“發布”與“轉發”恰恰觸及了誹謗罪客觀方面中關于實行行為這一核心問題的爭論。在這里首先需要明確的一個問題是，微博個人用戶一旦“發布”或“轉發”信息，即具有“散布”的可能性。根據微博的特征，尤其是其開放化特征和蔓延化特征，無論微博使用者如何辯解稱其微博無人瀏覽，都不能否定其“散布”的行為性質。問題是，“捏造”是否是誹謗罪必備的構造要件行為？

有的學者認為，“捏造和散布、傳播二者必須皆具備，只有既捏造且散布、傳播足以損害他人人格和名譽的虛假事實，才可以構成誹謗。如果只有‘捏造’沒有‘散布、傳播’的，或者有‘散布、傳播’但該事情不是本人‘捏造’而是傳聞，均不構成本罪。”[8]也就是說，誹謗罪的一個前提或者基礎條件是，行為人捏造某種足以損害他人人格、名譽的事實并且加以散布，這是認定誹謗罪在客觀方面必須遵循的一條底線。[9]按照此種觀點，“只有捏造事實行為和散布捏造事實同時具備，才能構成犯罪”，[10]從而得出只有情形（1）和（4）符合誹謗罪的實行行為。

而另一種觀點則認為，“構成誹謗罪的客觀方面的兩個要素——捏造虛假事實和散布虛假事實無需由同一行為人實施。”[11]支持這一觀點的學者認為，不應當簡單地、機械地理解刑法條文，不能孤立地認定捏造者或者散布者的行為，進而簡單地以捏造而未散布或者散布而未捏造為由，否定誹謗的成立。[12]此種觀點認為，刑法規定的“捏造事實”是指散布的事實系虛假捏造，并不是指必須只有行為人捏造事實的，才能構成本罪；關鍵應當看散布行為與給被害人造成的損害是否具有直接的因果關系……對“捏造事實”的理解應包含“以捏造事實誹謗”而不僅僅是“捏造了事實并誹謗”。[13]基于上述觀點，以上四種情形均屬于誹謗罪的實行行為。

以上兩種觀點均贊同只有“捏造”事實的行為，而沒有“散布”捏造事實的行為是無法構成誹謗罪的，“將捏造的事實予以散布，才是誹謗的實行行為”。[14]“雖然捏造了某種事實，但只是讓其停留在自己所能感知的范圍內，如在日記中、在想象中等，并不能使他人感知，則無論如何亦不能構成誹謗行為。”[15]這兩種觀點的分歧在于，同一行為人，不實行捏造事實的行為，而僅僅實行散布捏造事實的行為是否屬于誹謗罪的實行行為。

對于上述爭點，可以通過與相關條文進行比較的方法予以明確（即體系解釋的方法）。我國《刑法》第221條規定的“損害商業信譽、商品聲譽罪”（刑法學界也稱其為“商譽誹謗罪”）也是誹謗性質的犯罪。《刑法》第221條規定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”《刑法》第246條規定：“捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”“商譽誹謗罪”在表述這兩種行為“捏造”、“散布”時用“并”字連接，說明兩種行為缺一不可，而“誹謗罪”的立法條文并沒有這樣表述。似乎可以據此認為，誹謗罪的“捏造”與“散布”并非需要同時具備。

此外，從實行行為的本質出發，似乎也應認為誹謗罪中的“捏造”與“散布”并非需要同時具備。“實行行為并不意味著形式上符合構成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險性的行為。”[16]“實行行為必須是符合客觀構成要件的行為，這是罪行法定原則決定的。但問題在于如何認定何種行為符合刑法分則所規定的客觀構成要件？”[17]一般場合下，只能通過判定該行為是否侵犯法益來予以明確。例如，微博個人用戶甲（具有50萬名“粉絲”），轉發了一條微博個人用戶乙（具有50名“粉絲”）捏造的誹謗他人的虛假事實，該如何認定甲的轉發行為呢？筆者認為，甲的行為對法益的侵害程度已經遠遠超過了乙的行為對法益的侵害程度，不能否認其誹謗罪的實行行為性。換而言之，不能忽視那些沒有捏造事實卻散布虛假事實以惡意損害他人名譽的誹謗行為。

基于上述分析，筆者贊同第二種觀點，微博個人用戶無論何種形式的“發布”或“轉發”都有可能成為誹謗罪的實行行為。

三、微博誹謗主觀要件的判斷

微博的簡約化特征和集成化特征使得微博個人用戶“發布”和“轉發”的過程簡單、便利，這就使得一旦發生微博誹謗行為，如何認定微博個人用戶的主觀意思便成了一個難點。為了理清這個問題，有必要明確誹謗罪的主觀故意。

我國刑法理論界的通說認為，誹謗罪的“主觀方面是直接故意，目的在于貶低他人人格，破壞他人名譽”。[18]誹謗罪的動機可以是各種各樣的，但是只有在直接故意的心理支配下行為人實施誹謗行為的才構成誹謗罪，間接故意或者過失不構成本罪。[19]過失不能成為誹謗罪的主觀方面已經成為學者們的共識。不過，將間接故意排除在本罪的主觀方面之外的觀點值得進一步研究。[20]

要弄清誹謗罪的主觀方面是否包含間接故意，可以從考察誹謗罪主觀故意的特點開始。學者們一般認為，犯罪故意由兩個因素構成：一是認識因素，即明知自己的行為會發生危害社會的結果；二是意志因素，即希望或者放任危害結果的發生。有學者在此基礎之上，認為誹謗罪的故意有著與其他犯罪故意不同的特點，提出本罪故意的認識因素和意志因素均具有兩重性：其一，就認識因素來說，一方面是對行為結果的認識——明知自己散布某種“事實”可能或必然導致他人名譽的損害，另一方面是對所散布的“事實”的認識——明知自己所散布的“事實”是或可能是虛假事實；其二，就意志因素來說，一方面是對危害結果的態度，另一方面是對自己應否檢查核證事實的態度——在這一理論前提下，該學者將誹謗罪的主觀故意歸納為以下兩種：（1）明知所散布的是或可能是虛假事實，同時明知這種事實的散布會給別人造成名譽損害，而追求這種結果的發生，屬于直接故意；（2）明知自己散布的可能是虛假事實，同時明知這種事實的散布會給別人造成名譽損害，而放任這種結果的發生，屬于間接故意。[21]

我們也可以從另外一個角度把握誹謗罪的故意形態。張明楷教授認為，直接故意與間接故意雖存在區別，但二者在法律上的地位是相同的，區分二者的意義是有限的，應把握二者的統一性：一方面，不可認為“刑法分則條文規定的某些具體犯罪只能由間接故意構成，不能由直接故意構成”，因為既然間接故意都能成立，直接故意更能成立，同時事實上也不存在“某種行為出于直接故意時成立此罪，出于間接故意時成立彼罪”的情況；另一方面，也不可輕易說“某種犯罪只能由直接故意構成，不能由間接故意構成”，因為在刑法分則中，凡是由故意構成的犯罪，刑法分則條文均未排除間接故意，當人們說某種犯罪只能由直接故意構成時，只是根據有限事實所作的歸納，并非法律規定。[22]

辨析上述觀點，筆者贊同誹謗罪的主觀方面包含間接故意。據此，微博個人用戶在“發布”和“轉發”微博時的主觀方面便不難辨別，可以結合下列情形進行分析：

情形（5）：微博個人用戶明顯持貶低他人名譽的目的，而“發布”或“轉發”了其捏造的或知道是他人捏造的虛假事實，其直接故意不難認定。

情形（6）：微博個人用戶沒有明顯犯罪動機與目的，而且與受害人不相識，“發布”或“轉發”了他人捏造的、自己已經明確認識到是虛假事實的信息。此微博個人用戶對虛假事實的散布所能造成的危害的認識是明確的，而且已經明知此為虛假事實，仍予以散布，其主觀方面也是直接故意。

情形（7）：微博個人用戶沒有明顯犯罪動機與目的，而且與受害人不相識，“發布”或“轉發”了自己認為可能是真、也可能是假的信息。筆者認為，此種情形中，微博個人用戶具有間接故意。理由如下：首先，用戶對信息一旦是假而所能給被害人造成的危害的認識是明確的；其次，用戶既然已經認識到了“發布”或“轉發”此信息可能會給相關人員造成危害，就具有核實此信息的義務，“轉發意味著認可，所以在轉發之前，你還得對轉發內容做一番調查”，[23]與微博帶來的便利相比，其“與生俱來也有一些固有缺點，即某些言論發布者的不負責任”。[24]當這種不負責任行為逾越刑法邊界時，當然有必要追究。最后，用戶不履行核實此信息的義務或履行了此義務卻沒有獲得充分的理由證明此信息為真實的，而將此客觀上不一定為真實的信息予以“發布”或“轉發”出去，放任了損害他人名譽的危害結果發生，其主觀方面具有間接故意的性質。

但是，“如果有合理的事實或依據使得行為人相信由自己表述于外部的事實是真實的，也就是對于其言論內容發生認識錯誤的，應阻卻故意，不能成立犯罪。”[25]日本最高裁判所大法庭1985年6月11日的判決作出過如下陳述：“關于刑事與民事上的毀損名譽的行為，當該行為屬于與公共利害有關的事實，而且其目的純粹為謀求公益時，如果可以證明該事實的真實性，上述行為就沒有違法性，即使不能證明其真實性，只要行為人關于真實性的誤信具有相當的理由，就應理解為上述行為沒有故意或過失，以調和作為人格權的個人名譽的保護與表達自由的保障之間的矛盾。”日本最高裁判所至今仍沿襲該判例的思想。[26]這一觀點值得我們借鑒。我國刑法理論認為，行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果并且放任這種結果發生的心理態度屬于間接故意。我們應該承認微博個人用戶的能力是有限的，加之微博上的信息量龐雜，如果個人用戶盡其所能，詳盡調查之后，誤信為真，“發布”或“轉發”了誹謗言論，這當然不符合放任自流、聽之任之、滿不在乎、任憑危害結果發生等對“放任”這一關鍵要素的界定。

四、微博誹謗“情節嚴重”的理解

我國《刑法》第246條規定，構成誹謗罪必須“情節嚴重”。微博上的誹謗言論傳播速度快，影響范圍廣，而且危害難消除，按照刑法學中的一般觀點，“情節嚴重”的標準似乎很容易滿足，由此導致微博上的誹謗行為絕大部分都可以認定為犯罪，這對于言論自由無疑是一種前所未有的挑戰。微博語境下的誹謗行為究竟需要達到什么樣的程度才算符合“情節嚴重”的條件，需要特別探討。

犯罪的本質特征是應受刑罰處罰程度的社會危害性，該種程度的社會危害性在法律上一般由構成要件綜合反映出來。通常而言，如果行為一般情況下沒有達到應受刑罰處罰的社會危害程度，又難以通過強調犯罪構成的某一方面的具體內容或增加某一要素（例如《刑法》第257條規定只有以暴力干涉婚姻自由的才以犯罪論處），使犯罪構成的總體所反映的社會危害性達到應受刑罰處罰的程度，立法者就會規定“情節嚴重”以成立此種犯罪。刑法通過這一規定，意味著“情節嚴重”中的情節，不是指特定某一方面的情節，而是包括任何一個方面的情節，只要某一方面情節嚴重，行為的社會危害就達到了應受刑罰處罰的程度，應當認定為犯罪，對此要通過分析案件的全部情況進行綜合判斷。[27]對于微博語境下誹謗行為“情節嚴重”的認定，應在傳統誹謗罪理論的基礎上，結合微博自身的特點，“綜合考慮行為人的主觀過錯程度、行為的客觀侵害程度以及社會的容忍程度后才能做出”。[28]

目前相關法律和司法解釋對微博誹謗中的“情節嚴重”沒有做出明確解釋，在面對微博誹謗的具體事實，考察其是否具有刑法意義上的構成要件符合性時，存在著對事實本身從什么角度評價、如何評價、如何取舍剪裁的問題，需要結合具體問題進行具體分析。[29]法官應綜合考慮言論的具體內容、發表言論的具體場景、受眾的具體情況、言論所引發或可能引發的具體后果等，來確定該種言論是否受言論自由的保障，說到底其整個過程就是一個法益衡量過程。[30]

情形（8）：行為人丙散發500份傳單誹謗他人，與微博環境下個人用戶A（擁有50萬名“粉絲”）發布了一條誹謗他人的信息相比，誰的法益侵害性更大呢？筆者認為，當今微博上謠言紛飛，詆毀他人的言論不勝枚舉，而且存在著專門從事這一行當的“微博水軍”。微博用戶大多習以為常，不會信以為真，其對受害人名譽造成的損害與傳統誹謗相比相對輕微。同時，“虛擬特性對網絡犯罪社會危害性的認知和評價異化造成的影響在于，網絡參與的人機互動模式無法構建傳統犯罪所具有的那種直觀場景，從而造成犯罪對受害人、一般公眾的反饋力度和沖擊力度遠遠小于傳統犯罪。”[31]如果行為人丙散發的誹謗傳單使受害人周圍的親朋好友對他的評價明顯下降，不再愿意與之交往，其信任度降低，名譽就會受到嚴重受損；如果微博用戶A的信息沒有給受害人造成過大的影響，那么丙行為的法益侵害性更大。目前司法實踐中的一些判例，也證明了這一觀點。

案例（1）：自訴人穆某某控告原審被告人王某某誹謗罪一案，開封市鼓樓區人民法院于2010年3月16日作出(2009)鼓刑初字第101號刑事判決。宣判后原審被告人王某某不服，提出上訴。一審和二審都認定：自訴人穆某某和被告人王某某均為開封眼病醫院大夫,分別在白內障科、準分子激光專科工作。2008年11月2日,被告人王某某通過其科室工作人員高某聯系趙某某印制貶損穆某某人格、破壞穆某某名譽的傳單，并指使武某某、程某某和眼病醫院臨時聘用人員楊某在開封眼病醫院、開封市第一人民醫院和附近道路上大量散發，使自訴人人格、名譽受到嚴重損害，在自訴人單位造成惡劣影響。王某某故意捏造并散布虛構的事實，足以貶損自訴人人格，破壞自訴人名譽，情節嚴重，其行為已構成誹謗罪。①案號(2010)汴刑終字第93號，選用時略有裁剪。

這一判例說明，在現實空間散發傳單的誹謗形式危害較大，情節往往更為嚴重。而虛擬空間由于可信度較低，對“情節嚴重”的要求可能更高一些，如以下判例：

案例（2）：上海市青浦區人民法院審理自訴人周某某、姜某某提起控訴的被告人張某某犯誹謗罪一案，于2009年12月18日作出(2009)青刑初字第494號刑事裁定，以周某某、姜某某尚未證明張某某的行為已達到情節嚴重的程度，駁回原審自訴人周某某、姜某某對張某某的起訴。周某某、姜某某不服提出上訴。上訴法院認為，原審被告人張某某雖然在相關網站上發表了損害上訴人名譽的言論，但現有證據尚不能確認張某某該行為已達到構成犯罪的程度。周某某、姜某某可以通過民事訴訟來維護自己的權益。②案號(2010)滬二中刑終字第106號，選用時略有裁剪。

正因為司法實踐對微博等網絡誹謗在“情節嚴重”的認定標準上較高，目前絕大部分受害人選擇通過民事訴訟的途徑來維護自己的合法權益，如被稱為“江西微博侵權第一案”的“陳娟訴劉萍萍名譽權侵權案”即是如此[32]，在全國影響較大的“藥家鑫父親訴律師張顯誹謗案”也是如此[33]。

五、結語

“刑法通常只保護重大法益，相對于生命、公共安全、身體完整性之法益，名譽之價值并不屬于重大，所以一般的對名譽負面的影響并不值得刑罰的發動。”[34]基于刑罰之惡，以及人權保障之需要，刑事司法應確定刑法謙抑思想，這已成為現代法治社會的一種共識。[35]而且，“對個體性利益侵害的制裁與救濟，應首先依照民法加以解決，行政法的介入則是其次的，而刑法的干預則是最后性的，即只有當這類行為造成的后果達到一定的嚴重程度，嚴重地損害了受害人的正常生活所具有的人際交往條件，需要對行為人進行強烈譴責并通過刑罰進行報應和預防的時候，刑罰權的出現才具有正當性。”[36]因此，完全可以將目光轉向其他的法律救濟，以達到一種有效的平衡，如《侵權責任法》、《治安管理處罰法》在通常情況下可擔當此任。

筆者雖不贊同多適用刑罰于微博誹謗，不過有的微博個人用戶恣意妄為，嚴重侵害他人名譽，明顯從社會相當性中逸脫時，仍有必要追究其刑事責任。正如有的學者所言：“微博這三年，我們變得不屑于寬容，以為既然挑刺兒是一個獨立者的榮光，就可以真的從內心深處惡意相向。我們變得不善于理解，以為既然微博給我們模擬了一種恣意，就可以真的在眼睛里只有自己，而沒有更寬闊的他人。”[37]職是之故，當微博個人用戶“發布”或“轉發”捏造的信息誹謗他人，情節嚴重時，仍然有必要適用誹謗罪，以保護他人的自由和名譽，并警示不負責任的微博發布者。

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