網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的刑法評價和規(guī)制

彭長生，李中一

（吉首大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000）

網(wǎng)絡(luò)給人們帶來便利和快捷的同時，也引發(fā)了一系列的問題，裸聊就是其中比較突出的問題。裸聊不僅破壞良好的社會風(fēng)氣，影響未成年人的身心健康，還會誘發(fā)其他犯罪。據(jù)統(tǒng)計，在青少年犯罪中，有近80%的青少年受過網(wǎng)絡(luò)不良信息的影響，沉湎于網(wǎng)絡(luò)黃色信息不能自拔，以至于走上犯罪道路，進行盜竊、搶劫、強奸、詐騙等犯罪行為。[1]網(wǎng)絡(luò)裸聊是信息時代的產(chǎn)物，我國現(xiàn)行刑法沒有對裸聊作出相關(guān)規(guī)定，越來越多的案例引起了大家對刑法缺失的思考，呼吁加快出臺刑法規(guī)制措施的聲音此起彼伏。

一、網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的界定和分類

網(wǎng)絡(luò)裸聊行為作為一種新現(xiàn)象，目前還沒有統(tǒng)一、明確、權(quán)威的表述，大家對其理解有差異。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)裸聊行為是指兩個以上行為人通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天工具向特定或不特定的對方表演或相互表演性動作，以使自己和別人達(dá)到滿足性欲和其他目的的行為。裸聊行為包括展示裸體、撫摸身體隱私部位、模擬性愛聲音和動作等。網(wǎng)絡(luò)裸聊現(xiàn)象的社會成因復(fù)雜多樣，從大量的案件行為人心理分析，集中表現(xiàn)為尋求感官刺激、填補精神空虛、滿足對性的好奇心、謀取非法利益、利用裸聊誘惑他人、進行網(wǎng)絡(luò)詐騙或者敲詐勒索等犯罪活動等等。[2]

根據(jù)其指向?qū)ο蟮牟煌懔目煞譃辄c對點的裸聊、點對面的裸聊、面對面的裸聊；根據(jù)參與雙方行為方式的不同，裸聊可分為表演型裸聊、互動型裸聊；根據(jù)公開與否，可將裸聊區(qū)分為公然性裸聊和私密性裸聊。[3]

二、網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的定性和規(guī)制

對裸聊行為的定性，在理論界和實務(wù)界存在很大的爭議，有人認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，有人認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成傳播淫穢物品罪、聚眾淫亂罪或者組織淫穢表演罪。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的法律性質(zhì)，特別是該行為是否構(gòu)成犯罪，筆者認(rèn)為應(yīng)以裸聊行為是否付費為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為有償裸聊和無償裸聊后，可比照法律對賣淫的相關(guān)規(guī)定進行定性和規(guī)制。所謂賣淫，是指以營利為目的，自愿地與不特定的對象發(fā)生畸形的性關(guān)系或相關(guān)性活動的性交易行為。畸形的性關(guān)系或者相關(guān)性活動不僅指行為方式上的畸形，同時也指性行為的動機和目的的扭曲，其性關(guān)系不僅僅指發(fā)生在異性之間的陰莖對陰道之模式的性交、借助性工具進行的性交，也包括“非陰道的性交”如口交、肛交、奶交以及“同性之間的性交”等，還包括只發(fā)生肉體接觸的手淫、接吻、摸弄以及無身體接觸的電話語音做愛、網(wǎng)絡(luò)語音、視頻做愛等虛擬性愛的相關(guān)性活動滿足嫖客變態(tài)性要求的畸形性行為。

（一）無償裸聊

結(jié)合上面的分類，無償?shù)木W(wǎng)絡(luò)裸聊可細(xì)分為兩種情形：無償?shù)膯稳寺懔暮蜔o償?shù)亩嗳寺懔摹?/p>

1.無償單人裸聊

無償單人裸聊即“點對點”的裸聊，一般發(fā)生在兩地分居的夫妻和情侶之間，有時也發(fā)生在精神空虛的朋友和陌生人之間，這種裸聊行為具有自發(fā)性、無償性、隱秘性等特征。這種類型的裸聊行為發(fā)生在感情或者追求刺激的基礎(chǔ)上，在一個非常私密的空間進行，通過網(wǎng)絡(luò)的便利功能來填補地理空間的缺陷而達(dá)到滿足正常的或畸形的性需求，是個人主體在性關(guān)系和性活動中所擁有的性自主權(quán)、性對象選擇權(quán)和性快樂獲取權(quán)的自由表達(dá)和體現(xiàn)，以自己的方式來表現(xiàn)自己的性要求、性特征、性情感、性感受和性觀念，不以營利和傳播為目的，和賣淫的“賣”有本質(zhì)的區(qū)別。“性權(quán)乃普世人權(quán)，以全人類固有之自由、尊嚴(yán)與平等為基礎(chǔ)”。[4]夫妻間的通過這種性權(quán)利來解分居兩地的相思之苦的裸聊行為，不具有社會危害性，不違反《中華人民共和國治安管理處罰法》，更不是違法犯罪，應(yīng)受法律對隱私權(quán)的保護。對情侶、朋友和陌生人之間的私密裸聊行為，應(yīng)該用道德進行否定性評價，決不能用公權(quán)力去干涉私權(quán)利，這比裸聊本身帶來的危害大得多。

2.無償多人裸聊

無償多人裸聊即點對面或者面對面的裸聊方式，從形式上來看有多人淫亂之表象，因此，有人認(rèn)為這種裸聊行為構(gòu)成了聚眾淫亂罪。“淫亂”這個詞的表述極為模糊，不符合刑法的明確性原則。對于刑法中存在的模糊性規(guī)定或概念，應(yīng)當(dāng)站在罪刑法定原則的高度，將其內(nèi)涵限定在一般人可以理解或接受的范圍之內(nèi)，而不應(yīng)濫用或擴張刑罰權(quán)，使個體的可預(yù)期性和安定感處于一種緊張或危險狀態(tài)。因此，我們必須嚴(yán)格解釋“淫亂”，來規(guī)范聚眾淫亂罪構(gòu)成的適用范圍。[5]淫亂還強調(diào)行為人以追求性的刺激為目的，多次與二個以上的人鬼混在一起，并與之發(fā)生非法性關(guān)系，表現(xiàn)為“人皆我夫”或“人皆我妻”的性變態(tài)觀念。而裸聊只是通過圖象或語言進行互動，并不發(fā)生身體上的接觸。因此，多人裸聊不構(gòu)成聚眾淫亂罪。再者，無償多人裸聊也無組織者，只是大家自愿地利用網(wǎng)絡(luò)平臺和工具自發(fā)地追求這種變態(tài)的性刺激，并無營利目的。因此，也不構(gòu)成組織淫穢表演罪。

因為無償裸聊行為自發(fā)、自愿、無償、即時且在有限范圍的私密空間進行，追求的只是感官刺激，不具有傳播性和社會危害性，所以無償裸聊行為不構(gòu)成犯罪。

（二）有償裸聊

1.有償單人裸聊

有償裸聊是收費的，分為有償單人裸聊和有償多人裸聊。有償單人裸聊具備小“生意”的性質(zhì)，只是這種行為是通過網(wǎng)絡(luò)這一媒介，利用視頻聊天工具實現(xiàn)的“買賣”，這種行為從特定的現(xiàn)實空間轉(zhuǎn)換為虛擬空間，而且主觀上就是為營利，行為人之間雖然沒有身體接觸，但符合“賣”的特征，這里的商品就是性。

2.有償多人裸聊

有償多人裸聊,一般是組織者通過購買視頻網(wǎng)絡(luò)平臺，組織表演者進行性愛動作的表演供付費網(wǎng)友觀看,從中牟取利潤的裸聊。在這種裸聊形式中,表演者在組織者的組織下通過裸體進行各種性愛動作表演,組織人員和機構(gòu)相對固定,且以營利為目的,參與淫穢表演的演員,在組織者的管理下，在主持和觀眾的指揮下進行各種淫穢表演,并取得勞務(wù)費或者工資。有人認(rèn)為這種行為應(yīng)該定為傳播淫穢物品、傳播淫穢物品牟利罪；也有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作為虛擬空間,是觀眾觀看淫穢表演的特定場所、對組織者以組織淫穢表演罪定論為宜。[6]筆者認(rèn)為這樣定性不妥，因為組織多人裸聊跟現(xiàn)實的組織淫穢表演、傳播淫穢物品、傳播淫穢物品牟利有很大的差別。首先，現(xiàn)實中的淫穢表演一方是演員，一方是觀眾，一個表演，一個觀看，觀眾只是在視覺上滿足。而多人裸聊則不同，雖然一方是演員，另一方是觀眾，但他們同時在互動，只是演員表演的成分多，付費的觀眾除觀看外，也在參與，同時在給對方表演，在觀看中通過自己相關(guān)性行為滿足自身的性需求。其次，現(xiàn)實中的淫穢表演，觀眾無選擇地進行觀看，被動地接受。多人裸聊的付費者則可以提出意見，要求表演者按照自己的意愿表演相關(guān)動作。最后，有人把多人裸聊等同于淫穢網(wǎng)站的視頻，這更不恰當(dāng)。淫穢網(wǎng)站的視頻是音像制品，可以反復(fù)觀看和傳播，當(dāng)然構(gòu)成傳播淫穢物品、傳播淫穢物品牟利罪。2004年最高人民檢察院、最高人民法院在《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“以牟利為目的,利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息,具有下列情形之一的，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。”由于裸聊行為不具有牟利的目的，其表演是一種即時的肢體動作，不能重復(fù)、多次傳觀，不具有傳播性，也就不能用這《解釋》來介入。

通過分析可以看出，有償網(wǎng)絡(luò)裸聊有兩個基本元素，即性和錢。只有先付費而后才能裸，才能聊。其動機只是用性換錢和花錢買性，沒有錢一切無從談起。隨著科技的發(fā)展，其變態(tài)的性需求和性滿足不以身體性器官的接觸為必要條件。目的性、自愿性和交易性是其特征，和賣淫行為的特征重合。首先，有償裸聊行為和賣淫行為的主體相同，都以女性為主，只是有償裸聊行為女性的比例高于賣淫行為。其次，有償裸聊行為和賣淫行為的本質(zhì)特征均為其背后的性交易，即真實意思下的利益互換。這里的利益為裸聊行為主體發(fā)生裸聊行為的性、出價，出價一般情況下為金錢，也有相當(dāng)于金錢的虛擬貨幣和其他網(wǎng)絡(luò)利益，如各種網(wǎng)絡(luò)號碼的特權(quán)等等。再次，有償裸聊行為和賣淫行為的主體都強調(diào)行為主體主觀上的一致性，即性的支配權(quán)和自決權(quán)及出價的自愿性。裸聊行為的賣性者展示什么部位及以何種方式表演，完全根據(jù)出價而定，一份錢一份“貨”，這其實就是賣淫的實質(zhì)。

從有償裸聊行為赤裸裸的錢色交易特點看，有償裸聊行為實質(zhì)上就是賣淫。組織多人裸聊應(yīng)視為組織賣淫，比如聊天室的管理者,從提供場所到招募雇用、誘導(dǎo)縱容,再到具體表演,其目的就是牟取暴利，視頻聊天室的提供者就是容留賣淫，裸聊行為應(yīng)界定為賣淫行為。所以，組織多人裸聊應(yīng)定為組織賣淫罪，協(xié)助組織多人裸聊工作的以協(xié)助組織賣淫罪論處，聊天室的管理者定為容留賣淫罪，裸聊行為的表演者則按《治安管理處罰法》進行處罰。

[1]李偉.對色情業(yè)的公眾意向的調(diào)查研究[J].中華女子學(xué)院山東分院學(xué)報,2006(1):27-33.

[2]陳彥艷.網(wǎng)絡(luò)裸聊行為定性問題辨析[J].內(nèi)蒙古財經(jīng)學(xué)院學(xué)報(綜合版),2011(1).

[3]高巍.網(wǎng)絡(luò)裸聊不宜認(rèn)定為犯罪[J].法學(xué),2007(9).

[4]楊立新.中國人格權(quán)法立法報告[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2005.

[5]宋云璇.網(wǎng)絡(luò)裸聊行為之刑法分析[J].法制與社會,2012(10).

[6]王志鵬.新型網(wǎng)絡(luò)色情犯罪研究[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2010(1).