論自由證明規則的構建

周成泓，廖榮興

（1.廣東商學院，廣東 廣州 510320；2.江西警察學院，江西 南昌 330100）

論自由證明規則的構建

周成泓1，廖榮興2

（1.廣東商學院，廣東 廣州 510320；2.江西警察學院，江西 南昌 330100）

刑訴法的修正和刑事司法實踐中訴訟證明的亂象要求完善我國的自由證明規則。自由證明的核心內涵是不受證據方法和調查程序的嚴格制約，其價值在于緩和嚴格證明的僵硬性及平衡個人權利與國家利益。自由證明的適用對象包括程序法事實、法律法規與經驗法則以及量刑事實，自由證明也廣泛適用于簡易程序和決定程序中。在證據方法的限制方面，自由證明的證據關聯性可以較為靈活，不要求最佳證據，容許傳聞證據，執行較為寬松的證據排除規則。自由證明程序可以不奉行直接原則和當事人公開原則，但也要遵守憲法和刑事訴訟基本原則，注重保障被告人的權利。自由證明的內涵具有發展性，應當注重具體證據規則的構建。

自由證明；嚴格證明；適用對象；證據方法；證據調查程序

引言

《刑事訴訟法典修正案》于2012年3月14日經由全國人大通過，這次修正共有111點之多，修正案充分汲取了我國近年來刑事訴訟理論研究和司法實踐的成果和經驗，新設置了第五編“特別程序”，它們與普通程序的一個重要不同在于特別程序主要實行自由證明：未成年人刑事案件訴訟程序要對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查，當事人和解的公訴案件程序法院要對和解的自愿性、合法性進行審查，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的違法所得的沒收程序與依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序屬于決定程序，但法律并未就這些案件的證明程序做出特別的規定。此外，新刑事訴訟法第二百一十三條雖然規定了簡易程序的自由證明，卻失之于較為原則。而在我國刑事審判實踐中，普遍存在著“證明方式錯位”的現象，其具體表現就是：制度上強調嚴格證明的普遍適用性，但司法實踐中自由證明卻大行其道，并且自由證明往往并無一定規則可循①這一現象在我國臺灣地區也曾經長期存在，參見林鈺雄、楊云驊、賴浩敏.嚴格證明的映射：自由證明法則及其運用[J].國家檢察官學院學報，2007，（5）.。從證據法基本原理來說，如果法官的事實探知不受到一定規則的約束，其心證就不能為其他訴訟參加人知悉從而受到檢驗，由此作出的事實認定就不具有正當性。由此可見，發展、完善自由證明程序是今后我國的一個重要任務。本文中筆者擬就自由證明規則的構建做一淺探，以求教于同仁。

一、自由證明界說及其價值

自由證明并非一立法用語，而是一個法解釋學概念，與嚴格證明相對應，其內涵也是在與嚴格證明相對的意義上被闡釋的。自由證明的概念最初于1926年為德國法官迪茨恩（Ditzen）所使用，根據其觀點，嚴格證明是指受法律規定的調查程序嚴格規制的證明，與之相對，并不要求嚴格規制的證明為自由證明。此對概念經由時代變遷，以及學者貝林氏等的發展，在意義上已有若干改變，但其公認的核心內涵是：依據刑事訴訟法的規定，被認為具有證據能力的證據，在法庭上經由合法的調查程序所進行的證明為嚴格證明；自由證明則指欠缺嚴格證明條件之全部或一部分所為之證明[1]。就兩種證明方式各自需要達到的心證程度是否相同，人們觀點不一。德國、日本以及我國臺灣地區多數學者認為二者并無區別，但亦有少數學者持否定觀點[2]。就此，筆者以為，傳統觀點之所以認為嚴格證明與自由證明的證明標準一致，乃源于大陸法系奉行的“實體真實”理念，從這種理念出發，無論是嚴格證明還是自由證明都應當達到高度蓋然性的證明標準。但隨著大陸法系刑事訴訟當事人性的不斷增強，源自英美證據法理論的優越蓋然性的證明標準已經得到一定程度的承認，雖然艱難但畢竟當事人性正在不斷增強的我國刑事訴訟今后似無必要不分場合地繼續堅持這種傳統觀點，而是應當區別對待。

在歷史上，自由證明是作為填補嚴格證明與釋明之間空隙的一種證明方式而產生的，其目的在于緩和嚴格證明的僵硬性，追求訴訟程序的靈活性和迅速性，提高訴訟的效率。面對日趨增多的案件，如何盡可能地降低訴訟成本、加快訴訟流程，是各國共同面對的課題，由此訴訟程序的繁簡分流成為必然的選擇，而嚴格證明與自由證明的區分即可視為一種程序分流措施，而且相對于其他程序分流措施來說其適用范圍較為廣泛，能夠較好地實現訴訟公正與訴訟效率之間的平衡[3]。此外，自由證明的采納也是在個人利益與國家利益之間所做的一個平衡。刑事訴訟屬于上層建筑的組成部分，雖然其直接的救濟對象是個人，但國家通過保護個人合法權益而實現了社會秩序的有序化，從而刑事訴訟又具有公共性，主要表現為它為社會提供了公正和秩序兩種特殊的公共產品。雖然國家利益與個人利益往往具有一致性，但有時也會發生沖突，如適用簡易程序提高了保護個人權益的效率，但訴訟公正卻打了折扣。而另一方面，如果對所有案件均實行嚴格證明，那么表面上看是提高了訴訟的公正度，但高昂的訴訟成本將是國家所無法承受的，并且訴訟周期的過長也會影響其他案件的處理，從而最終影響到個人權益的有效保護。正是出于平衡個人利益與國家利益的考慮，立法或司法對一部分案件或案件的部分環節實行自由證明。

二、自由證明的適用對象

（一）程序法事實

由于程序法事實一般僅對訴訟過程中某些程序性問題的解決具有意義，不影響定罪量刑，故實行自由證明即可。另從證明的難度上講，程序法事實在訴訟程序內即可把握，并且它們是形式上容易把握的事實，無需當事人參與言詞辯論法院即可對其形成完全的判斷，故對其進行調查時無需進行嚴格證明。不過程序法事實并非皆為自由證明，當某程序法事實涉及實體法結果的“事實之復合性”情形時，就應實行嚴格證明，這時由法官依據各個事實的重要性和特性而為考察與判斷。一般而言，有關訴訟條件存在與否的事實，因系左右著刑罰權之有無的重要事實，應經嚴格證明。但證人證言事實一般屬于程序性事實，自由證明即可，只有在其“于犯罪事實之證明具有重大之影響”時，方依嚴格證明[4]。自白任意性事實實行自由證明還是嚴格證明，對此存在嚴格證明說、有條件地嚴格證明說及自由證明說三種觀點[5]。筆者以為，從保障被告人人權的角度而言，應由檢控機關以嚴格證明方式證明為宜。

（二）法律法規與經驗法則

“法官知法”，一般情況下當事人只需就事實進行主張，至于怎樣適用法律屬于法官的職責，當事人就此進行的陳述并無拘束法官的約束力。但是，法官知曉的法律僅以國內成文法為限，對于域外法和國內的習慣法不應苛求法官亦能知曉，當事人主張適用該法律的，有必要對其予以調查。在域外法的調查上，由于它們一般屬于成文法故而其存在及內容較為明確，法官直接依職權調查即可，當事人是否參加調查程序對于調查的公正性無甚影響。另外，法官據以調查的證據方法也不拘于法定的證據方法，而是可以囑托本國外交部門或外國官廳提交書面報告予以證明。至于習慣法的證明，當事人可以提供證據，但法官亦得依職權進行調查，調查所使用的證據方法和適用的證明程序不受嚴格證明的限制。

經驗法則是指由經驗歸納而得到的關于事物的性質、狀態及因果關系的知識。根據其內容的不同，可以分為一般經驗法則和特別經驗法則，前者是指一般人憑常識即可知曉的經驗性知識，后者是關于專門領域，如自然科學、文學藝術等的經驗性知識。對于一般經驗法則，作為普通人的法官理應知曉，故而無需進行證明，但由于特別經驗法則涉及特別的專業知識，需要借助專業人士的幫助法官方能知曉，從而有必要進行證明。雖然經驗法則在法律性質上介于規范和事實之間，但在司法中通常是作為推理的大前提，類似于法律規范，故而其證明亦類同于法律，法官可以利用鑒定、查閱相關文獻及囑托調查等方法進行調查。

雖不受法定證據方法和調查程序的嚴格限制，但如法律法規和經驗法則關涉到定罪量刑時，法官不得降低證明標準。

（三）量刑事實

量刑事實包括犯情和狹義量刑事實，前者屬于犯罪事實的量刑事實，后者是犯罪事實之外的量刑事實。對于犯情應當采用何種證明方法，人們爭議頗大。德國多數學者認為對于所有關涉“刑罰之高度”的事實均應采用嚴格證明的方式，其所謂影響刑罰高度的事實包括了犯情和狹義量刑事實。而我國臺灣地區的主流學說與此相反，認為情狀采用自由證明即可（臺灣地區“刑法”第五十七條）。在日本，對于量刑事實司法實務中采自由證明說，但理論觀點有所不同，傳統上認為采用自由證明，但也有認為應采嚴格證明的，還有持折中說的[6]。就此，筆者以為應當根據具體犯情的不同而決定。對于與犯罪事實本身無法進行分離證明的事實，如行為的方式、結果的程度等，其等同于對犯罪事實的證明，故應采嚴格證明。對于與犯罪事實直接相聯、并一起構成犯罪事實的整體、但證明時能夠與定罪事實相分離的事實，如行為前的準備、動機、實施行為時的態度等，可以進行自由證明。不過，對于刑法中規定為法定刑升格條件的量刑情節，由于升格法定刑的后果等同于構成一種新的罪名，例如搶劫罪與持槍搶劫罪，故而應當進行嚴格證明；但就作為降格法定刑條件的情節，以實行自由證明為宜，否則“恐將導致許多對被告有利之情狀事由無法采用，其結果反而有違采取嚴格證明以保障被告權益之初衷”[7]。就狹義量刑事實，對于有利于被告人者，無論其是由被告方還是檢控方提出，抑或法官依職權獲取，均應允許自由證明。對于不利于被告人的量刑事實，應當實行嚴格證明，以限制國家權力、保障被告人合法權益。

（四）簡易程序和決定程序

以上都是根據作為證明對象的事實來確定是否適用自由證明。除此以外，在簡易程序和決定程序中，其事實的證明一般均適用自由證明。

對于簡易程序得適用自由證明人們無甚爭議，其理由有二：第一，從制度的目的來看，設立簡易程序旨在提高訴訟效率，實行自由證明是其制度安排中的應有之義；第二，為保障被告人的人權，各國均對簡易程序的適用做了限制，一般應當是被告人認罪的輕微犯罪，在有些情形下還得征得被告人的同意，并且在簡易程序的進行中，如果被告人認為其爭辯的權利受了限制，仍可以要求轉為普通程序。在這樣的限定條件下，實行自由證明不會影響被告人的權利保障。

大陸法系各國一般都規定，對于應以裁定完結的事項，由法院決定是否進行口頭辯論，如果進行口頭辯論的話，可以實行嚴格證明。不過，由于決定程序是以不存在對立當事人作為通例的，故而即使進行口頭辯論，原則上也不以嚴格證明為必要。此外，決定程序所涉事項，多是程序性事項或者比較輕微需要迅速作出判斷的事項，即使是舉行任意口頭辯論，也與本案審理時的必要口頭辯論不同，證據調查并不需要完全遵照通常口頭辯論程序的要求，為查清事實法官得允許使用書面材料。我國刑事訴訟法新設立的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的違法所得的沒收程序與依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序便屬于決定程序，對其實行自由證明即可。但由于它們所直接關涉者或是財產權的轉移或是人身自由的限制，而財產權和人身自由權均屬基本人權，故而法官在裁量選擇具體的證明程序時應當慎重，并且不得降低證明標準。不過，當決定所涉事項在本案程序中被附帶審理時，由于本案審理實行口頭辯論，故而與決定相關的事實也可以實行嚴格證明，這主要是出于充分利用本案程序嚴格證明的結果及避免程序轉換所導致的麻煩。

三、自由證明的證據方法

（一）相對靈活的關聯性

證據的關聯性是一個事實概念，指的是證據與待證事實之間要具有一定的客觀聯系。關聯性雖然十分重要，但卻難以精確界定。一般認為，證據必須對證明案件事實具有實質性意義，也即其“證明性”要達到一定的程度，否則不具可采性。不過，這種聯系往往僅是一種單純的可能性，故而除非法律明確排除某一類材料，否則一般都認為該類材料具有關聯性。在嚴格證明中，被排除的證據材料主要包括品格證據、類似行為證據①類似行為證據屬于外部行為證據的一部分，它是指關于被告被訴行為之外的類似于被訴行為的證據。參見俞亮.證據相關性研究[M].北京：北京大學出版社，2008.143.以及測謊證據。由自由證明追求的目標所決定，自由證明對于關聯性的要求應當較之以嚴格證明為低，三類在嚴格證明中遭受排除的證據在自由證明中是可以使用的。但這并不是說證據的關聯性在自由證明中可以隨意降低，而是仍要求該證據與待證事實之間存在“相當的聯系”，即要對證明該事實有實質性的幫助。

（二）不要求最佳證據

最佳證據規則要求訴訟證明應當盡可能地使用原件或原物，僅在提交原件或原物確有困難時，才可以提交復制品、照片、副本、節錄本，這是適用嚴格證明時的處理辦法。但由于自由證明要么實行職權調查要么其證明對象屬于程序法事實，故而并不嚴格受制于這一規定。在實行職權調查時，法官有權進行庭外調查，故沒有必要要求當事人一定得提交證據的原件或原物；而程序法事實往往屬于職權調查事項，并且其證明一般并不會直接影響當事人的合法權益，再者如果硬性要求提交最佳證據可能導致訴訟拖延，并進而造成證據的滅失或致使被告人遭受不必要的羈押，故而也沒有必要要求一定得提交原件或原物。當然，自由證明不要求最佳證據并不是說可以隨意使用傳來證據，在不會實質性地影響訴訟效率的情形下仍應要求提交原始證據，并且使用傳來證據時也必須與原始證據核對無誤。

（三）容許傳聞證據

在證據方法的采用方面，自由證明可以放寬的又一個限制是傳聞規則或直接原則。如我國臺灣地區《刑事訴訟法》第二百七十六條第一款規定：“法院料定證人不能于審判期日到場者，得于審判期日前為之”。在嚴格證明程序中，排除傳聞證據的主要理由有二：一是傳聞證據存在著復述不準確或偽造的可能；二是傳聞證據的調查程序無法保障當事人的反詢問權利。但在自由證明中，由于證明事項的重要性相對較小，且受制于司法資源和訴訟期限，可以適當犧牲證據的真實性和當事人的質詢權。在諸如證人的作證能力、鑒定人的鑒定資格、是否采取取保措施等事項的證明中，關于證人心智、鑒定人資質及被告人品格等方面的傳聞證據可以被法官考慮并采納。但訴訟效率的提高不能導致過分犧牲被告人權利的保障，為了防止采納毫無根據的或層次過多的傳聞，法官決定采納傳聞證據時應當保障被告人的知情權和異議權，并且對于層次過多、來源可疑的傳聞證據，應當有其他信息來保障傳聞證據的真實性，否則不得采納。如在美國，一些法院堅持認為正當程序禁止將科刑建立在特定可疑信息的基礎之上，如未經確認的告密者所作的陳述，除非存在佐證或者其他一些相關事實能夠為證明這些信息的真實性提供合理的基礎[8]。

不過，就任意性有爭執的自白，由于它們直接關系到定罪量刑，應當實行嚴格證明。

（四）非法證據的排除較為寬松

刑事訴訟中的非法證據可以分為以暴力、威脅等嚴重非法手段獲得的言詞證據和違法性較輕的證據，后者包括取證主體不符合法律規定的證據、形式不符合法律規定的證據、違反法律規定程序獲得的實物證據以及通過非法言詞證據獲得的實物證據等[9]。一般而言，基于底限正義，對于以暴力、威脅等嚴重違法手段獲得的言詞證據，無論實行嚴格證明還是自由證明，都應一概予以排除。但對于違法性較輕的證據，可由法官綜合考慮取證的違法程度、證明對象的重要性以及采納該證據的利弊做出決定。雖然考量的因素相同，但自由證明程序的排除標準應當較之以嚴格證明程序為寬，如對于控方提出的非法搜查獲得的被告人從事洗錢犯罪的賬簿、電腦存儲設備，固然在指控犯罪時不得使用，但因其是在犯罪地被查獲的，可用于證明犯罪地法院對該案享有管轄權。

有問題的是，經由嚴格證明程序排除的證據是否能夠再經過自由證明程序實現“敗部復活”？就此學界有不同意見①否定的觀點參見林鈺雄.嚴格證明與刑事證據[M].學林文化事業有限公司，2002：5；肯定的意見參見郭天武.自由證明法則及其運用[J].中山大學學報（社會科學版），2010，（2）.。筆者以為，如果嚴格證明與自由證明程序包含在一個主程序中，則經由嚴格證明程序排除的證據不能再通過自由證明程序重新復活，否則這種排除就沒有意義，也違反了程序不可逆原理；但如兩個程序相互獨立，則可以。

四、自由證明的證據調查程序

嚴格證明程序包括適用于各種證據方法的調查程序通則與各種證據方法的特有調查程序，與之對應，自由證明程序既包括對調查程序通則的縮減，也包括對各種證據方法特有調查程序的縮減，限于篇幅，本文主要探討與法定調查程序通則相對應的自由證明的證據調查程序“通則”。

完整的證明程序包括證據申請、證據采納及證據調查三個階段，其核心是證據調查階段，也即人們通常所謂的證據（法庭）調查程序。嚴格證明奉行的共同原則有二，即直接原則與審判公開原則。而自由證明程序可以不受此二原則的限制，法官可以在法庭外調查證據，也可以囑托其他機關、團體進行調查①我國修正后的《刑事訴訟法》雖然沒有就此予以明確規定，但新增加的第五十二條第二款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”可以視為囑托調查制度的雛形。，調查的時候可以沒有當事人在場。當事人的證據申請方式可以簡略，法官的調查決定、調查期日也可以省略，簡略的程度由法官在個案中依據作為證明對象的事實的特點來具體決定。不過，對于作為自由證明對象的事實，如果是根據法定的證據方法而申請證據調查的，則應當遵循法定的證據調查程序，而不能隨意簡化。此外，對于法律規定的證言拒絕權和密匿特權，自由證明時仍然要保障該權利所保護的權益而不能不受其約束。再者，實行自由證明也不意味著可以忽視對當事人的程序權利保障，而是應當賦予并充分保障當事人尤其是被告人的知情權和異議權，因為任何基于私密的資料進行的量刑都可能侵犯被告人的合法權益。由此，經自由證明確定的事實必須經由口頭辯論顯示出來才能作為裁判的基礎（尤其是對于職權探知時法官獲得的對當事人有重要影響的事實），其結果也應當在口頭辯論中曉示于當事人，并讓其充分陳述意見。當然，為不過分減損自由證明程序簡易、迅速的優點，在沒有必要的情形下可以不行口頭辯論程序，這時法官應當將作為事實認定基礎的訴訟記錄留存下來以供當事人閱覽，并且在判決書或決定書中對事實認定予以說明，即公開心證。復次，實行自由證明不能限制乃至剝奪被告人獲得律師幫助的權利。這是因為欠缺法律知識和訴訟經驗且往往被羈押的被告人如果沒有律師的幫助，其訴訟權利，如收集、提出證據、證據質詢、法庭辯論、要求聽證等，就難以獲得切實的保護。公正程序的特征之一便是獲得律師幫助權，美國憲法第六修正案即規定，被告人在量刑階段同樣享有獲得律師幫助的權利。

要言之，由于對法官定罪權之外的其他審判權力，如量刑權、程序進行權、裁定權等也要予以規約，故而自由證明不能是完全“自由”的證明，而是仍應遵循一定的標準和規則，法官對于具體證明方式的裁量應當遵守憲法和刑事訴訟基本原則，不能侵犯人權或危害法秩序，應當擇取符合具體情況的“妥適的方式”。

結語

自由證明的概念最先由實行職權制訴訟制度的德國所提出，在其傳播的過程中，日本學者小野清一郎又結合犯罪構成要件論將嚴格證明的適用范圍局限于構成要件事實，自由證明的適用范圍由此隨之擴張。但在二戰后，傳聞證據、非法證據排除等證據能力限制規則不斷被提出，加上大陸法系各國的訴訟制度逐步朝向當事人主義發展，證據調查的要求漸次地格式化，由此導致嚴格證明—自由證明這對概念的劃分面臨挑戰。其表現有二：第一，從重視正當程序的觀念出發，訴訟中要求進行嚴格證明的情形逐步增加；第二，在自由證明程序中，作為保障被告人防御權的證據能力概念被限制證據能力適用范圍的自由證明概念予以簡單化，其正當性不無疑問[1]98-99。不過，迄今大陸法系的主流學說仍認為嚴格證明—自由證明這一概念依然具有存在的合理性，然也應隨時勢不斷予以調整。如日本學者平野龍一著眼于公審程序，認為對于量刑事實，以當事人的陳述為條件，有可能發生從自由證明向嚴格證明的轉變，由此他提出了“適當的證明”的概念[10]，其實質在于以被告人的參與權和爭辯權對自由證明進行適當的限制，這是對傳統自由證明理論的新發展。“適當的證明”這一第三概念的提出，有助于我們擺脫非此即彼式的追問事物抽象本質的爭論，而著力于具體的制度構建。不過，由自由證明的分散性和多樣性所決定，在制度上構建一個系統的規則體系實屬不易甚至不能，即使在德日等大陸法系國家，自由證明的證明方式通常并無法律明確規定[11]，其自由證明制度的構建主要是通過豐富的判例和法解釋學實現的。但作為法治后進國家，我國大概不能完全沿循法治先進國家這一主要依靠自然演化和調整的漸進式道路，而是應當盡量在立法和司法解釋中做出一些規定。

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Construction of Free Proof Rules

ZHOU Cheng-hong,LIAO Rong-xing
(Guangdong University of Business Studies,Guangzhou Guangdong 510320)

china's free proof rules need to be perfected by the amendment of Criminal Procedure Code and chaos criminal justice practice.The core substance of free proof is that no restriction made by strict constraints of evidence approach and investigation procedures,and itsvalue iseasing rigidity of strict proof and balancing individual rights and national interests. Applicable objects of free proof include procedures facts,laws,empirical rules,sentencing facts,and is also widely applied to summary and decision processes.In limitation of evidence approach,relevance of evidence can be more flexible,best evidence is not required,adoption of hearsay evidence allowed,and more lenient evidence exclusion rules.Free proof can not follow direct principle and principle of openness to the parties,but it should also comply with Constitution and basic principles of criminal justice,and focus on protection of rights of the accused.The connotation of free proof has been developing,and we should focus on building of specific evidence rules.

free proof;strict proof;applicable object;evidence approach;investigation procedure

D925.2

A

2095-1140（2013）02-0037-06

（責任編輯：李語湘）

2013-2-25

教育部人文社科青年項目“醫療損害責任訴訟中的證明責任研究”（項目編號：10YJC820175）。

周成泓（1972-），男，江西安義人，廣東商學院法學院副教授，碩士生導師，法學博士，主要從事證據法研究；廖榮興（1968-），男，江西寧都人，江西警察學院副教授，法學碩士，主要從事訴訟法研究。