推定與法律擬制
——以奸淫幼女型強奸罪為視角

李鯤

（中國政法大學，北京市 100088）

推定與法律擬制
——以奸淫幼女型強奸罪為視角

李鯤

（中國政法大學，北京市 100088）

立法上，將奸淫幼女型犯罪規定為強奸罪，運用了法律擬制的立法方法；司法上，對奸淫幼女犯罪的案件事實認定時，只有明知對方是不滿14周歲的幼女而實施奸淫行為的，才構成犯罪。這里對“明知”的認定既包括直接證明也包括推定。法律擬制和推定在法律適用過程中發揮著各自的功能性價值，都為司法帶來便利與效率，但它們的創制和適用必須受到約束和限制，不能僭越侵害被告人利益和突破國民預測可能性的邊界。

法律擬制；推定；奸淫幼女；明知；區別

一、序言

奸淫幼女類型的犯罪嚴重挑戰人類共同善良情感的底線，其頻發性、嚴重性以及惡劣的社會影響性引起普通民眾及各界專家學者的廣泛關注。在刑法第二百三十六條第二款中規定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！边@一規定似乎體現出對幼女人身權益之保護的絕對性。最高人民法院于2003年作出了《關于行為人不明知是不滿14周歲幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（以下簡稱《批復》），該《批復》指出：行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。該《批復》明確了“明知”是奸淫幼女型強奸罪的構成要件之一。

綜合第二百三十六條第二款和《批復》來看，奸淫幼女型的犯罪被立法規定為強奸罪是一種法律擬制，有別于典型的強奸罪的構成要件，突出了其保護幼女的立法功能；在事實認定層面則涉及對“明知”的推定，進而限制此類型強奸罪的犯罪圈，縮小處罰范圍。奸淫幼女型強奸罪的立法旨在保護幼女、打擊犯罪和保障人權之間取一平衡點，為了達到這一目的，推定和法律擬制在本罪的認定中起到舉足輕重的作用。

二、法律擬制概述

（一）法律擬制的概念與特點

擬制是一個重要的法律術語，法律擬制最早源于羅馬法，羅馬法早期稱之為“法律上的假定”。根據《牛津法律大詞典》的解釋，“法律上的擬制指任何隱瞞或傾向于隱瞞一種法律規則已發生變化，即其文字雖未變，但其作用卻被修改了的事實的擬制，簡言之，將甲案件假定為乙案件，并在法律上如同乙案件的實例一樣加以對待?！币虼?，法律擬制就是在特定的情況下把某種事實當作是另一種事實并發生相同的法律效果，從而擴大法律適用的范圍。正如德國學者所言：“法學上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之?！盵1]傳統觀點認為，強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為，其認定的要點是違背婦女意志。而奸淫幼女型強奸罪則不論幼女是否同意，只要和未滿14周歲的幼女發生性行為，就以強奸論，即被認為是強奸罪且適用強奸罪的法定刑。這種將兩種不完全相同的情況等同視之并適用相同的法律效果的立法方法，即為法律擬制。有學者認為，“法律擬制不能改變法律規范發生作用的范圍，原條文中的法律概念、法律規則的適用范圍不能有絲毫的變化，變化的只能是被‘牽強附會’的另一事實，即‘法律不變而事實變’?！盵2]129筆者認為，這種觀點值得商榷。法律擬制將甲事實等同于乙事實并適用相同的法律效果，是以立法的形式擴充了法律規范發生作用的范圍，改變了原有的法律概念。正如奸淫幼女型犯罪被擬制為強奸罪后，傳統的強奸罪則被定義為“違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女性交或者奸淫不滿14周歲幼女的行為”。[3]法律擬制作為一種立法方法，是一種實質的規則?，F代意義上的法律擬制已經具有了更為規范化的內容，它以法律的明文規定作為其合法形式，并要求原犯罪構成與所擬制的犯罪構成之間具有一定的相似性[4]。因此，法律擬制的特點就在于將原本不同的行為適用相同的法律效果，從而指示法律適用者，即使兩種行為不完全相同，也必須依照法律的相關規定做出相同的處理。這一切是以法律有明文規定為前提的。法律擬制已經上升為一種法律規定，因此其適用是不允許反駁的。

（二）法律擬制產生的原因及其正當性評價

存在就意味著有所需求，“無論科學和技術如何發展,知識的有限性和事實的局限性是不會消失的?！灰嬖谑聦嵉挠邢扌浴⑾鄬π耘c秩序的緊迫性、必要性之間的矛盾,擬制的決斷性功能就是不可取代的；只要存在規范的應然性、法律的呆板性與社會的發展性、變化性之間的矛盾,擬制的協調性功能就是不可替代的”。[5]143現實社會生活紛繁復雜，法律不可能把所有與之相關的現象都納入到規范的范圍之內，加之法律制定者的理性也是有限的，因此現實與規范之間必然會有法律所不能觸及的縫隙，這就需要各種司法制度、立法方法以及理論等多方面的協調與補充，法律擬制就是其中之一。此外，法律擬制的產生也源于立法者的某些價值取向和刑事政策的需要。由于立法技術等原因，對于立法當時已經預見到的值得科處刑罰的反規范性的行為，在無法賦予其獨立成罪的法律地位的情況下，立法者一般將其擬制為與之最相類似的其他罪名，并適用該罪的罰則，以期嚴密刑法法網，彌補規范漏洞，調和法的滯后性。張明楷教授認為，刑法之所以設置法律擬制，主要是基于兩個方面的理由：其一，形式上的（外在的）理由是基于法律經濟性的考慮，避免重復。其二，實質上的（內在的）理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性[6]。筆者認為，兩種行為對法益侵害的相同性或相似性并不一定產生法律擬制，刑法分則中某一章的許多罪名都是對法益侵害具有相似性，但仍是不同的罪名，適用不同的刑罰，具有不同的法律效果。如是，對法益侵害的相同性或相似性應當理解為法律擬制存在的正當性緣由之一，也是對法律擬制的創制進行限制的標準之一。

法學家德林勛爵曾告誡說：“法律擬制是危險的，因其有一種擴張的傾向?！盵5]142法律擬制將兩種類似但不完全相同的事物等同視之并適用相同的法律效果，這本身就值得懷疑。罪刑法定原則的基礎思想之一就是尊重人權主義，為了保障人權不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產生不安全感，就必須使國民能夠事先預測自己行為的性質和后果，必須事先明確規定犯罪與刑罰。如果立法者恣意將兩種不同的行為視為相同，則在一定程度上有背離實質正義的傾向，并且有著突破國民預測可能性的現實危險。因此，法律擬制存在于刑法典中的實質正當性就在于其所擬制的兩種或多種行為對法益侵害具有相同性或相似性，否則便會陷入有違罪刑法定原則的泥淖?！霸谛谭⒎ㄖ?，法律擬制應該在遵守罪刑法定原則基本理念的前提下進行，嚴禁借立法擬制之名行侵犯公民基本權利之實”。[2]145

三、推定概述

（一）推定的概念和本質特征

同法律擬制一樣，推定也是一個源于古羅馬時代的概念，即“一切主張在被證明前推定其不存在”。然而作為專門的法律術語，關于推定的概念之闡述學界眾說紛紜。有學者從剖析推定的結構入手，將推定解釋為“其以肯定基礎事實與推定事實之間的常態聯系為基礎，通過對基礎事實的證明來實現對推定事實存在狀態的認定”。[7]15也有學者以概念界定應在安定性與開放性之間保持適度平衡為基礎，將推定界定為“依據法律直接規定或經驗規則所確立的基礎事實與待證事實之間的常態聯系，當基礎事實確證時，可認定待證事實存在，但允許受不利推定的當事人舉證反駁的一項輔助證據證明的標準化規則”。[8]還有學者站在定義必須反映事物本質特征的立場上，將推定定義為“在基礎事實得到證實的前提下，根據法律規定或經驗法則，在沒有反證的前提下，得出推定事實的一種認定案件事實的方法”。[9]筆者更為認同最后一種能夠反映推定本質特征的定義。因為不論關于推定的概念表述有何差異，推定本身所具有的最為基礎的本質特征是學者們都能夠大體認同的，并且應當為推定的概念所反映。

根據上述定義，可以總結出推定具有以下幾個特點：第一，推定是以推理為基礎，通過運用推理而得出結論的過程。推理的基礎就是“基礎事實”。通過對基礎事實的推理，得出一定的結論，即“推定事實”、“待證事實”。基礎事實是推定的起點，推定事實是推定的結論和目的。第二，究其實質，推定是基于基礎事實與推定事實之間通常具有的相隨共現關系（某種常態聯系，筆者注），將推定事實的證明轉化為對基礎事實的證明[7]13。這種常態聯系，是推定適用的基礎，亦即當基礎事實存在時，推定事實也存在的情況具有較高的概率。因此，基礎事實與推定事實之間的常態聯系并不是必然的，而是高度蓋然性的、或然性的。第三，基于這種高度蓋然性，推定是允許反駁的，尤其是諸多不利于被告人的推定。但這種反駁并不是任意的，反駁的力度要足以推翻基礎事實與推定事實蓋然性聯系。被告人的反駁也意味著關于推定事實的證明責任全部或部分地轉移。

（二）推定的分類

大陸法系國家則通常將推定分為法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定也稱法律推定，是指推定的依據為法律的明文規定，當確認某一事實存在時，就應當據以認定另一事實的存在，而這種被認定的事實無須加以證明，最為典型的就是我國刑法中的巨額財產來源不明罪。事實上的推定也稱事實推定，其推定的依據為經驗法則和邏輯規則，是指法律適用者在司法活動中依據一定的經驗法則和邏輯規則而進行的推定。我國學界的主流觀點即采此種分類方法，但也有學者對事實推定持否定的立場，認為事實推定不是推定，而是事實性推理，推定只包括法律推定，應該摒棄事實推定的概念[10]21-22。筆者認為，事實推定的概念的確容易造成誤解與混亂，應當摒棄，但并非因為事實推定不是推定，而是不論事實推定還是法律推定都是服務于事實認定，是對事實的推定，事實推定與法律推定的概念表述容易產生誤解。事實推定與法律推定的起源都是基于人類經驗法則的推定，只不過立法者將生活中經常運用、蓋然性較高的推定基于一定的刑事政策總結歸納之后上升為法律規定，才有了事實推定與法律推定的界分。然而事實推定僅僅是法律適用者通過自由心證評價客觀事實的方法之一，而在運用法律推定時，則不僅涉及到對事實的確認，也是一種對法律的適用。因此，將法律推定稱為依法律的推定、立法推定，而將事實推定稱為依經驗的推定、司法推定更為妥當。

（三）推定的來源及正當性評價

在刑事訴訟中，證明案件事實尤其是行為人的主觀心理狀態的需求正是適用推定的目的。在訴訟過程中，有的事實可以通過證據比較容易地得到證明，如損害事實和結果。而有的事實證明起來卻十分困難，如主觀認知，即故意和過失。它們都是行為人對自己行為及其后果所具有的主觀心理狀態，這種內心狀態不同于一般外化的有形體，于是如何證明行為人的主觀心理狀態就成了訴訟中的一個難題。應當說，任何人的行為都是在一種主觀心態的支配下的一種為或不為，這種心態和行為人的行為之間會存在某種聯系。長期的實踐證明，某些事實之間的邏輯聯系是比較固定的，換言之，在大部分情況下，某些事實之間會存在一種比較固定的邏輯關系，因此通過行為人的行為間接證明行為人的心態是可行的。推定通過對較為容易證明的基礎事實的證明，將對主觀心理狀態的證明轉化到客觀狀態的證明，可以說，“推定是法律領域處理認知局限的特殊方法”。[11]40這樣證明難度降低了，有利于節約司法成本，提高司法效率，及時打擊犯罪。

然而，從基礎事實到推定事實的推理過程中省略了用證據印證推定事實存在的步驟，只要證明基礎事實的存在即推定待證事實也存在，然后將證明自己無罪的責任轉移給被告人，這就有可能違反了人權保障原則，加重了被告人的負擔。同時，推定使得刑事訴訟的證明標準實際上有所降低，即證明推定事實不再要求證據確鑿，因此也有可能出現推定不正確，從而侵犯被告人權益的情況。但基于對公平、效率、政策等因素的考慮，由被告人承擔部分證明責任是正當并且有意義的。然而“立法者在界定犯罪時，對犯罪構成要素的選擇應當受到相應的限制。不允許立法者任意地拿出關鍵性要素將之改換為推定，從而將實質性的證明負擔轉移到被告人身上”。[10]34換言之，依法律的推定之創制必須是有節制、有限度的，必須被限定在其所服務的公平原則和效率原則的框架之內。

四、明知與推定

不論是三階層犯罪論體系還是四階層犯罪論體系，值得科刑的犯罪行為都必須首先符合某一犯罪的構成要件，符合刑法分則各條的規定。在我國，司法者在認定某行為構成某一罪名時，不僅要判斷其是否符合刑法分則的規定，還要判斷是否符合司法解釋的相關規定。結合刑法理論及《批復》的內容來看，“明知是不滿14周歲的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的內容”。[12]23

深究“明知”的具體內涵，最高人民法院研究室負責人指出，《批復》中的“明知”是指“知道或應當知道”?！爸馈本褪怯兄苯幼C據證明的確知，而“應當知道”是一種真假不明的狀態，沒有直接的證據證明行為人對此確知，但根據一般人的經驗或者正常人的思維能夠推測出發生性行為的對方是幼女，則司法者能夠認定行為人是“應當知道”的。例如，通過從對方的身體發育狀況、言談舉止、衣著外貌等方面進行觀察，就可以推測出對方很可能是未滿14周歲的幼女。這種對“應當知道”的司法認定過程就是依經驗的推定，是推定的明知。陳興良教授就指出推定知道是一種不同于確切知道的認識狀態，也是明知的一種，在此基礎上提出摒棄“應當知道”，而提倡“推定知道”的說法[12]29。

既然奸淫幼女的明知之推定是一種依經驗的推定，那么這種推定的適用必須是以充分的基礎事實為前提，同時，對奸淫幼女的明知之推定必須允許被告人反駁，由被告人提出證據證明自己確實有理由相信對方已滿14周歲。只有在被告人沒有反駁或反駁的力度不足以推翻基礎事實與推定明知的蓋然性聯系時，這種對明知的推定始得成立。

五、從奸淫幼女型強奸罪的認定看推定與法律擬制的區別

（一）推定與法律擬制的區別

當一起奸淫幼女的刑事案件進入訴訟程序時，待證的案件事實中，如果涉及定罪的客觀事實已經得到證實，但不能證明被告人主觀上確定知道對方是幼女，而是通過推定認定被告人“應當知道”對方是幼女，并且被告人沒有反駁或反駁力度不夠，那么便可以認定奸淫幼女的事實成立。事實認定充分后，進入到法律適用階段。通過查找現行刑法及相關司法解釋，發現犯罪事實符合刑法第二百三十六條第二款（已經將奸淫幼女的行為擬制為強奸罪）的規定，法官便將被告人認定為犯強奸罪，并依據該條所規定的罰則量刑。由此可以看出，推定與法律擬制的區別有如下幾點：其一，推定僅涉及到事實認定，其虛擬的是推定事實在訴訟中的存在或者被證明；而法律擬制則是一種立法方法，其使甲事實等同于乙事實的虛擬上升為立法。法律擬制不涉及事實層面，只關涉法律，因此法律擬制的目的是為了完善法律，而推定的目的則是適用法律。其二，擬制的重心在“擬”；推定的重點在“推”。推定以具有一定的邏輯規則的推理為基礎，法律擬制則不受邏輯規則的檢驗。最后，推定是可以反駁的，只要被告人對推定的反駁有足夠的力度，推定待證事實的存在就是不能成立的；而法律擬制則應當是不容置疑地被適用，不可反駁。

（二）區分推定與法律擬制的意義

正確區分推定與法律擬制的實質意義源于二者所關涉的犯罪嫌疑人和被告人實體上的和程序上的權益。在立法層面上，將推定與法律擬制相區分，涉及到實體上某罪名的犯罪圈的劃定和構成要素的合理設置；在司法層面上，則涉及到證明責任是否轉移、是否允許被告人反駁等。只有正確區分了推定與法律擬制，才能確保司法者正確適用推定和法律擬制的相關法律規定，保障犯罪嫌疑人和被告人的可反駁的程序利益，充分發揮推定和法律擬制各自在刑法中的角色功能和價值，在提高訴訟效率與維護社會穩定、保障人權與打擊犯罪中保持平衡。

（三）刑法法規中兩者的界分

在刑法法規中，最顯而易見的區分推定與法律擬制的標準即為法條（包括司法解釋）的表述是否暗含反駁的可能。如“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論”、“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”都是法律擬制條款，其主要的表述方式，是“以……（某具體罪名）論”、“依……（某法條）定罪處罰”，并且不存在例外及否定的情況。而推定的表述，如“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，……”，也就意味著，如果能夠說明巨額財產的合理來源或者財產、支出超過合法收入的理由的，就不能認定巨額財產或支出屬于“非法所得”，這是一種關于推定的可反駁的法律表述。又如“非法持有屬于國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，……”是非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，但是如果能夠說明所持有的文件、資料、物品的合法來源和用途，便不構成此罪。此外，司法解釋關于各種罪名中“明知”的規定，是依經驗的推定之典型表述。除了關于奸淫幼女型強奸罪的《批復》中關于明知與確實不知的規定外，還有例如，《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第17條：本規定所稱的“明知”，是指知道或者應當知道。有下列情形之一的，可視為應當知道，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：（1）在非法的機動車交易場所和銷售單位購買的；……。“有證據證明確屬被蒙騙的除外”這一表述是可反駁的推定的標志，其他關于推定的司法解釋中，即使沒有相同字眼，但都能夠讀出可反駁的意味。另，從上面舉例可以看出，法律擬制是關于罪名的描述，而推定是關于構成要件要素的描述。

結語

隨著一部部刑法修正案的出臺，我們看到了立法者想要緊跟新時代、新形勢下犯罪進化的步伐的努力，即使這樣，也不能窮盡所有可能危害社會、值得科刑的犯罪行為。因此，需要通過一定的立法技術、司法活動來彌補法律僵硬性和滯后性的缺陷。法律擬制是一種超越現實的虛擬，在一定程度上能夠彌補法律的漏洞和滯后，但其創制并不是無節制、無限制的。作為司法證明方法之一的推定，是解決疑難案件的主觀罪過認定的一種有效方法，是在公平與效率、保障人權原則與訴訟便利原則的權衡下進行適用的，架起了事實認定與法律適用的橋梁。但是，推定帶來效率與便利的同時，如果用之不當，必然帶來侵犯公民權利的后果，它是一個“溫柔的陷阱”，[18]必須加以嚴格限制，才能保證推定不會掉落出實質正義與程序正義的天平。

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Presumption and Legal Fiction：From the View of Rape Statutory

LI Kun
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

To protect the physical and mental healthy of under-aged girls,raping under-aged girls is legally defined as forcible rape,which is the typical form of legal fiction.The element of knowledge about the girl is under age is a material element of this kind of rape,which concludes absolute knowledge and presumptive knowledge.There are differences and connections between legal fiction and presumption.The usage of presumption during the procedure of affirming facts and legal fiction in legislation both bring convenience and efficiency to judicature,but its creation and application is necessary for not to infringe upon the defendant interests and outrun the scope that the people possible prediction.

legal fiction;presumption;raping under-aged girls;knowledge;difference

D924.34

A

2095-1140（2013）02-0103-05

（責任編輯：王道春）

2013-01-12

李鯤（1989-），女，黑龍江雞西人，中國政法大學刑事司法學院碩士研究生，主要從事中國刑法研究。