賄賂的范圍
——兼論性賄賂的入罪化

陳凌劍

（中國政法大學，北京100088）

賄賂的范圍
——兼論性賄賂的入罪化

陳凌劍

（中國政法大學，北京100088）

我國刑法將賄賂的范圍只限于財物，但是考慮到賄賂罪所保護的法益，應當將非財產性利益也納入賄賂的范圍之內。這既是與我國反腐敗政策導向相符合的刑事立法反映，同時也是刑法對通過以非財產性利益的賄賂情況日益加重的現實考慮。性賄賂屬于非財產性賄賂的一種，其對國家公務人員廉潔性的侵害程度雖然難以計量，但當其對法益造成超過一定程度的實質侵害時，就應當考慮將其入罪化。

財產性利益；非財產性利益；性賄賂

我國刑法在規定行賄罪與受賄罪時，將賄賂的范圍限定在“財物”上。出于整治商業賄賂的需要，最高人民法院、最高人民檢察院于2007年7月8日發布了《辦理受賄刑案意見》，對受賄的方式做了細致的劃分和權威性的指導。其中雖然對受賄的認定仍基于“財物”，但是將財產性權利作為財物的一種，明確納入了受賄的范圍之中。而對于非財產性利益能否劃入受賄的范圍之中，并無法律或司法解釋作明確規定。要解決性賄賂的入罪問題，必須從受賄罪的法益到賄賂的范圍逐層探討，才能得出合理的結論。

一、賄賂罪的法益闡釋

對于受賄罪侵犯法益的爭論，不但國外有不同的理論傾向，在國內也存在官方的理論指向與學者的不同觀點。

（一）外國學說

國外有關受賄罪的法益學說，是以起源于日耳曼法立法學說與古羅馬的立法學說為基礎形成的。日耳曼立法學說認為，受賄罪保護的法益是職務行為的純潔性或公正性、職務行為的不可侵犯性，而古羅馬立法學說認為，受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性。對此，在大陸法系，德國刑法學界與日本刑法學界又有各自不同的爭論。

德國刑法學界對受賄罪的法益主要有四種觀點：第一種觀點認為，賄賂罪保護的法益是公務的純潔性與真實性，不法協議的締結，損害的是公務的純潔性與真實性，公務員本身就應當公正地執行公務，這是公務本身的內在要求。第二種觀點認為，賄賂罪保護的法益是公務的無報酬性，公務員是國家意志的執行者，國家已經支付其報酬，二者實際上是一種事實存在的締約關系，其執行者在公務過程中收取報酬就是對這種關系的損害，因為公務行為本身就包含著一種強烈的對國家意志履行的性質。第三種觀點認為，賄賂罪保護的法益是公務行為的不可收買，公務員執行公務本身是國家賦予其的行政權力，同時也是在履行其背負的行政義務，對其收買的實質損害的是國家的權力本身，否則損害的是國民對公務員的信賴，進而損害對國家的信賴。第四種學說認為，賄賂罪阻撓或篡改了國家意志，直接損害國家的權益[1]。此外，還存在折中說，認為“受賄罪的法益是職務行為的不可收買性以及職務行為的公正性”。[2]在日本刑法學界，判例及通說則立足于保護信賴說，認為賄賂犯罪的保護法益在于公務員職務的公正性以及社會對此的一般信賴。職務的不可收買性僅屬于對賄賂犯罪的形式性說明，其實質在于職務的公正性與保護信賴，二者缺一不可[3]。

（二）國內學說

國內對于受賄罪侵犯的客體主要有以下幾種學說：第一，廉潔性說，指受賄罪的法益是國家公務人員職務行為的廉潔性，這種學說也是目前理論界的通說。第二，國家機關正常工作說，指受賄罪侵犯的是國家機關的正常工作，這也是傳統觀點，但是陳興良教授認為，“國家機關的正常活動，應該是瀆職罪的侵害客體，對于受賄罪來說是同類客體。”[4]第三，經濟管理正常活動說，指受賄行為造成最直接的危害體現在對社會經濟的發展所造成的惡劣影響，這實際上是將受賄罪的范圍限定在“商業賄賂”中，其將受賄罪中作為國家公務人員的特殊主體與一般主體不加區分。此外還有其他觀點，如張明楷教授認為，通說中“職務的廉潔性”概念過于模糊，其立場是不可收買說還是職務純潔性說，尚不明確。他認為，“受賄罪保護的法益是國家公務人員職務行為的不可收買性”，“是國家工作人員職務行為與財務的不可交換性”。[2]

綜合國內外學者的觀點，行賄罪保護的法益應當是職務的廉潔性，這種廉潔性包括兩個層面，一是公務行為的不可收買性，即我國《刑法》第三百八十五條規定的“非法收受他人財物，為他人謀取利益的”情況，強調公務行為即使具有正當性，同樣也不能被收買；二是公務行為的正當性，即我國《刑法》第三百八十八條規定的“為請托人謀取不正當利益的情形”，強調不能為他人為不正當的行政行為，為他人謀取不正當利益本身就是一種非正當的行為。在這里需要對“收買”做廣義的理解，不僅指金錢的交換關系，同樣指代一切能與權力相交換的形式。

二、賄賂范圍理論爭議及立法

（一）關于賄賂范圍的學說

對于賄賂的范圍，主要存在三種學說：

1.財物說。此觀點認為，受賄罪的對象僅限于具體的財物，這種限制是基于我國刑法規定的財物所做的嚴格的字面解釋。這種觀點目前已經逐漸被摒棄，特別是在《辦理受賄刑案意見》中，將財產性利益作為財物的一種納入了受賄的范圍之后，這種說法支持者日益減少。

2.物質利益說。這種學說目前也是理論界的通說，其認為財物不僅包含狹義的財物，還“包括財物以外其他可計量、估算的物質性利益”，“對于賄賂罪都應作廣義理解，除了財物以外，還包括不正當利益。這種不正當利益只包括財產性利益，而不包括非財產性利益。換言之，財產、有形的、能夠滿足人的需要或欲望的財產上的利益才是這里的賄賂”[5]。此觀點之所以成為通說是基于從現行的法律條文出發，同時其希望以此為基礎對日益嚴重的賄賂現象進行遏制，具有形勢政策方面的考慮。但是，其將“非財產性利益”排除在賄賂的范圍之外，只是基于非財產性利益在入罪量刑標準上以及實踐中具體操作困難的考慮，是因為技術問題而擱置而并不具有其他非可責難的道德或是法律的依據。

3.利益說，也有學者稱其為需要說。這種觀點認為賄賂的范圍包括凡是能滿足人的物質和精神需求的一切利益。這種利益既可以是有形的，也可以是無形的，既可以是物質的，也可以是非物質的，既可以是財產性，也可以是非財產性的,它們都應該屬于賄賂的范圍。比如包括安排就業、提供色情服務、提供就業指標、予以特殊照顧等等。此觀點的理論關懷在于試圖將對賄賂罪所保護的法益造成實質危害的情況納入賄賂的范圍之中，是基于對現實中侵犯受賄罪保護法益的形式日益多樣化的趨勢的考慮，賄賂范圍本身是很廣的，但并非所有的非財產性利益都有必要納入賄賂的范圍之內，在刑法之前有行政法規、公務員法可以適用。適用刑法的前提必須是這種賄賂達到了嚴重侵害法益的實質標準，只有刑法給予處罰才能實現罪刑相當，才能實現社會的普遍認可和恢復公民對國家的信賴。

還有學者對非財產性利益的范圍進行限制，提出財產性利益和部分非財產性利益說。該學說認為，對價值的衡量具有兩個標準，一種標準是在市場經濟中作為公開市場的市值，即官方價值；一種是在所謂的非官方市場，也就是秘密的非正式市場中的價值。對于利益價值的衡量只在官方市場評定而忽略了非正式市場，可能導致利益的實際價值并不能被正確的估量[6]。這種觀點認為一些“非財產性利益”仍然可以通過秘密非正規市場進行衡量，其實質是一種物質利益說，只不過為一些形式上的非物質利益而實質上的物質利益提供了一種衡量標準。其最終的目的是想通過兩種市場盡可能地將利益估算成可量化的數額價值。

（二）賄賂范圍的學說爭議

學說的爭論實質上是物質利益說與利益說之間的爭論，爭論的焦點主要集中在三個問題上：第一，法律與道德的劃分界限問題；第二，刑法謙抑性問題；第三，犯罪標準的把握問題。

1.對于法律與道德的界限問題。物質利益說認為，非物質性利益中如性賄賂，這種行為很難與官員的道德敗壞區分開來，二者往往無法區分。而利益說主要從兩個方面對物質利益說進行反駁：一方面，有公德與私德的劃分。二者劃分并非基于對行為善惡本身的性質判斷，而是以該行為是否涉及一般的他人以及公共的利益和共同規則為判斷標準，對他人的利益的侵犯，對公眾正常的工作的破壞以及對他人和公眾正常生活秩序的負面影響都可以納入到公德的范圍之中去考察[7]。因此，對于公務員而言，其行為首先承載的應當是公共道德對其的要求，只要公務員私人道德對公共道德造成侵害，便不再是個人道德問題，而應當考量其對法益的侵害程度，以判斷是否需要刑法加以調整。另一方面，道德與刑法的界限從來都是模糊不清的，或者說部分重疊，一些受刑法譴責的犯罪行為同時也被道德所譴責，關鍵問題不在于區分道德與刑法的邊界，而是要對行為做實質的認定，即該行為是否侵犯了賄賂所保護的法益。

2.刑法謙抑性問題。物質利益說認為，在實際賄賂案件中，對于非財產性利益的處理完全可以借助其他法律、法規進行規制。在具體案件中，非財產性利益往往是呈現一種伴隨著財產性利益的狀態，對于這種情況，完全可以根據受賄數額的大小量刑即可。利益說認為，對于財產性利益，沒有達到一定的標準可以通過借助其他法律、法規進行規制，但是對于非財產性利益，也有程度輕重之分，對于沒有達到一定危害程度時，排除刑法的適用，但是在達到一定危害程度時，必須適用刑法進行規制。物質利益說的觀點實質上是忽視了非財產性利益的價值，忽視了在實際情況中對法益的嚴重侵害。財產性利益與非財產性利益從本質上講都是社會資源的一種，但是在某種資源稀缺時，財產性利益未必可以換取該稀缺資源。如某學校領導通過為國家公務人員提供子女入校機會為交換條件，謀取不正當利益，有時這種入校機會并非通過金錢就可以取得，但是其確實已經對法益構成了侵害，當這種交換在侵害賄賂罪所要保護的法益并當達到一定程度時，必定要追究刑事責任。另一方面，若這種交換的情節并不嚴重，通過公務員法或者其他行政法規等行政制度便可以給以相應懲戒就無需適用法律，這與刑法的謙抑性并不相違背。

3.犯罪標準的把握問題。物質利益說認為，財產性利益有一個客觀的數額衡量標準來評價罪與非罪，罪行的輕重，而非財產性利益缺乏客觀的評價標準，將其劃入賄賂的范圍必然造成司法認定上的困難。利益說認為，在造成實質法益侵害的前提下，采用何種方式進行入罪化、量刑的問題屬于純粹的技術問題，而并非反駁的理由。盧建平教授認為，“一方面,世界上許多國家(如意大利、瑞士、羅馬尼亞、新加坡、蒙古)的法律對賄賂范圍的規定采取的就是‘利益說’，這些國家的司法部門并沒有因此就面臨無法具體操作的問題；另一方面，我國刑法中的許多犯罪并沒有規定數額標準，司法機關照樣懲處了這些罪行，對于貪污受賄犯罪作出明確的數額規定本身就是一個蹩腳的立法范例，早應當對此加以修正完善。”[8]對于賄賂罪，我國向來是將收受賄賂、行賄的數額作為其罪行輕重的標準，這是國家對政府主導經濟建設過程中官員出現“錢權交易”而進行的形勢政策在立法層面以及司法層面的體現，這種犯罪預防也是基于改革開放以及市場發展的需要而提出的，但是我國自古便有對“權色交易”、“權權交易”的懲治，只不過在以經濟建設為中心之中將其忽視。而國外采取的“利益說”更是為技術難題提供了一系列參照。

（三）不同國家或地區對賄賂的立法規定

1.外國立法規定

日本《刑法》第197條規定：“公務員或仲裁人關于職務上事情，收受、要求或約定賄賂的，構成受賄罪。”日本并未在立法中對“賄賂”做具體的限制，而在學理界以及實際判例中都對賄賂做了較為寬泛的解釋。美國《聯邦賄賂法》第201條：“公務員或被選出而具有公職身份之人,直接或間接的為自己、他人或團體要求、期約、收受或同意接受任何有價物，并以下列行為當作回報時,成立受賄罪”。美國聯邦法院對“有價物”做了擴大解釋，其價值并非市場上的金錢數額價值，而是相對于受讓人而言所具有的其自身認為具有的價值，美國采取的是一種“主觀標準”的擴大解釋[9]。英國于1989年《公共機構賄賂法》第1條中規定：“公共機構的成員、官員或者雇員索取、接受或者同意接受任何禮品、貸款、酬金、報酬或者好處的，都構成受賄罪。”[10]《德國刑法典》第331條第1項規定：“公務員或特別從事公務之人員對于現在或將來職務之行為要求、期約或收受利益者，處三年以下自由刑或并處罰金”。[11]《意大利刑法典》第319條規定：“公務員對其不執行職務或遲延執行或違背職務之行為,而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者，可構成違背職務之受賄罪。”[12]在國外立法中，大多都沒有將利益限定為財產性利益，而在實際判例中也都對其做了擴張解釋。

2.我國香港及臺灣地區規定

我國香港《防止賄賂條例》第一部分第2條規定：“‘利益’指（1）任何饋贈、貸款、費用、報酬或傭金，其形式為金錢、任何有價證券或任何種類的其他財產或財產權益；（2）任何職位、受雇工作或合約；（3）將任何貸款、義務或其他法律責任全部或部分予以支付、免卻、解除或了結；（4）任何其他服務或優待(款待除外)，包括維護使免受已招致或料將招致的懲罰或資格喪失，或維護使免遭采取紀律、民事或刑事上的行動或程序，不論該行動或程序是否已經提出；（5）行使或不行使任何權利、權力或職責；（6）有條件或無條件提供承諾給予或答應給予上文（1）、（2）、（3）、（4）及（5）段所指的任何利益。”可以看出，我國香港地區在立法中就將非財產性利益包含在“利益”之內。在第二部分第2條規定：“任何人（不管其在香港還是其他地方）無合法權限或合理辯解，向任何公職人員提供任何利益，作為該公職人員做出以下行為的誘因或報酬；或由于該公職人員作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪。”這與第一部分是相對應的，其目的是為了杜絕一切形式的腐敗，不是將重點放在是否通過財物達成腐敗，而是更為關注是否有有損公務行為的腐敗的存在。我國臺灣地區“刑法”規定,受賄罪的對象是賄賂或其他不正當利益。所謂“賄賂”是指金錢或可以用金錢計算之有形財物,至于其為動產或不動產,在非所問。所謂“其他不正當利益”,臺灣學界的通說認為是指賄賂以外可以滿足人欲望之一切有形或無形的不正當利益,既包括物質或非物質上的利益,如設定債權、提供擔保、免除債務、給予無息或低息貸款等,不以是否具有經濟價值為限,如給予地位、招待宴飲、異性情交等[13]。

就各個國家和地區的立法實踐來看，將“賄賂”的外延做較為寬泛的解釋，將非財產性利益包含其中是各國的立法趨勢。從上述立法中可以抽象出這樣一種理念，即關注賄賂是否導致公務員實行了侵害公權的行為，而重點并不在于區分賄賂的方式。換言之，是否侵害國家公務人員職務的廉潔性是用來衡量賄賂范圍的實質標準。國外對于賄賂的程度標準實際上是一種社會容忍度的標準，如一盆花、一支普通的鋼筆、一本普通的書等作為禮物是可以被接受的，屬于禮節上的問候，而一盆名貴的花、一支名牌進口鋼筆、一本珍藏版的古書，這種程度的禮物已經超過了社會的容忍底線，也并非一般大眾所能夠接受的，以此為標準來界定受賄的犯罪。公務人員是國家意志的執行者，是國家行政權力的執行者而非控制者，因此，賄賂罪不是基于收受利益具體量的考慮，而是對公務人員扭曲國家意志、不履行公務行為的懲罰。對賄賂范圍做擴大解釋的實質是進一步嚴格要求公務人員自身，同時在賄賂罪這一方面彌補刑事漏洞，做到對法益更加嚴密的保護。

三、“性賄賂”的入罪化考量

性賄賂能否入罪，首先要明確性賄賂的概念及方式，然后再對其做實質性，即社會危害性以及具體法律適用的考量。

（一）性賄賂概念的明晰及范圍界定

日常生活中所講的性賄賂是一個廣義的概念，對其進行法律上的概念化則需要借助我國現行《刑法》對賄賂罪的規定來進行，即對于國家工作人員的性受賄指“國家公務人員利用職務上的便利，主動要求他人提供性服務，或者接受他人提供性服務，為他人謀取利益的行為”，對于性行賄是指“行為人或單位為謀取不正當利益而給予國家工作人員性服務的特殊賄賂行為”，二者統稱性賄賂[14]。涉及到具體的賄賂方式，有學者將其分為：通過直接性賄賂以取得利益的方式，這屬于一種直接的權色交易，這種交易并非限于為自己謀取不當利益，也包括為他人謀取利益；行賄人通過向公務員提供作為商品的性服務者的方式來取得利益；性賄賂與其他賄賂相混合的方式等。對于賄賂的方式如何劃分并不重要，如直接賄賂中又會出現行賄人通過性行賄，成為受賄者的利害關系人來獲取好處，典型的如主動做“二奶”以收受賄賂。而同樣是直接性賄賂，也會出現甲為了承包工程而主動與受賄者發生性交易。關鍵在于如何考量性的危害足以達到刑法可以予以追究的程度。

我國《公務員法》的頒布對公務員的行為有了一定的法律規制，而各項政策法規只是在公務員系統內部的規定，如在何種情況采取何種處罰。一般的性行賄，在沒有造成嚴重惡劣影響時可以納入刑法外的層次解決自然排除刑法的適用，但是對于多次或與多人發生性交易的，在社會上造成惡劣影響的，給國家造成重大損失的，就應該考慮刑法的適用。

（二）性賄賂入罪的合理性

我國現行刑法對受賄罪的入罪標準采取數額制，起點數額為五千元。除了保障國家公務員的廉潔性以及便于入罪標準確定的因素以外，根據受賄數額大小量刑的背后在立法中其實會有這樣一種考慮：行賄五千元，其追求的不正當利益或不法利益必然大于五千元。因此通過行賄數額以及受賄的數額來推斷出對法益的侵害程度。賄賂的本質是一種交易，性賄賂也是，其一次或多次性交易背后所追求的不當利益或不法利益可能等于，甚至大于構成受賄罪入罪標準行賄數額所追求的利益，因此不能夠僅因為無法對其量化而放棄了將其給予刑法責難。

性行賄入罪，主要存在兩方面的爭議，一是性賄賂與公務人員的生活作風問題難以區分，二是性賄賂的入罪標準問題難以把握。對于公務人員的生活作風問題與性賄賂的區分，在道德層面已經進行了區分，問題時如何把握行賄人與受賄人之間的關系。這里可能存在性行賄者通過性行賄，取得與公務員不尋常的關系，從而利用這一關系進行受賄。這種情況下不能將其認定為性賄賂，而是屬于利用影響力受賄的范疇。而對于只單純依靠公務人員的包養或者通奸，只具有道德與行政法規的可非難性。因此性賄賂的認定范圍是相對狹窄的，即國家公務人員利用職務上的便利，主動要求他人提供性服務，或者接受他人提供性服務，為他人謀取利益的行為，以及行為人或單位為謀取不正當利益而給予國家工作人員性服務的特殊賄賂行為。對于這點，只需要做法律條文的界定，再加上實踐中的不斷改進可以實現區分。對于性賄賂入罪標準，可以參照國外的設置，將其設置為一種行為犯。權色交易本身是一種性行為與公權力的交易，不能按照次數來量化。這里需要參照兩個標準，一是性賄賂的人數，二是性賄賂所要求的利益。通過參照兩個標準來適用刑法，區分罪與非罪。而對于混合型的賄賂罪，則將性賄賂作為一種加重情節予以考慮。

對于受賄罪而言，其本身的實質就是對以私利褻瀆公權的刑法問責，一方面國家工作人員以權謀私，另一方面行賄者以利益謀取公權力為其提供不當利益。性賄賂完全符合賄賂罪的形式內容與實質內容。而在現實社會中，性交易的情況屢見不鮮，公務員的廉潔性以及國家的權威性都遭到了嚴重的侵害，國家的形象也遭到破壞。特別是在防腐倡廉工作不斷深入的當下，將性賄賂等其他非財產性利益包含在賄賂的范圍之內也是與國家的政策導向相符合的。

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The Scope of Bribery——Criminalization of Sexual Bribery

CHEN Ling-jian
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

Our criminal law confines bribery to be within the scope of property.Considered the legal interests protected by bribery,we should include non-property interests into bribery.It is not only a criminal legislation consistent with China's anticorruption policy,but also a realistic consideration based on current situation of increasing non-property bribery.Sexual bribery is one kind of non-property bribery.It's difficult to calculate the damage against state officials'integrity,but a consideration should be given to incriminate,once leading to a certain degree of substantial damage of the legal interests.

property interests;non-property interests;sexual bribery

D924.392

A

2095-1140（2013）02-0108-05

（責任編輯：王道春）

2012-12-13

陳凌劍（1987-），男，河南鄭州人，中國政法大學刑事司法學院2011級中國刑法專業碩士研究生，主要從事中國刑法學研究。