關于土地承包經營權市場化流轉的反思

■ 孟令軍（齊齊哈爾大學哲學與法學院 黑龍江齊齊哈爾 161006）

土地承包經營權市場化流轉的基本問題

（一）土地承包經營權市場化流轉的內涵界定

土地承包經營權市場化流轉的前提是不改變土地的所有權性質，按照土地承包經營管理的規章制度，原土地承包經營權人將土地承包經營權轉移給第三人，從而改變土地使用權的主體。土地承包經營權的流轉可以最大限度的優化土地資源配置。

依照現有立法規定，我國土地承包經營權可以在兩種主體之間進行市場化流轉：其一，是在農民之間進行的家庭聯產土地承包經營權的相互流轉，因為流轉的雙方主體都是農民，所以這種流轉一般是可以直接循環的。其二，是作為土地承包經營權的主體農民與非農業者進行土地承包經營權的流轉，在這種流轉過程中涉及到非農民一方主體，因此該種流轉會產生主體身份權利的變化，其流轉過程一般較為復雜。但是不管哪一種土地承包經營權的流轉都應該建立在平等、自愿、等價有償的前提下，同時不能改變土地的所有權性質，一般都應該采用書面形式。

（二）土地承包經營權市場化流轉的現有形式

土地承包經營權的流轉必須由法律規范進行調整，我國立法規定土地承包經營權流轉可以采用轉包、出租、互換、轉讓等方式轉讓。第一，轉讓。依照《農村土地承包經營權管理辦法》的規定，轉讓是指原土地承包經營主體有其他穩定的農業收入，經發包方同意，就可以把土地承包經營權轉讓給其他農業生產者，受讓者成為土地承包經營合同的主體，履行承包經營合同的義務，原土地承包經營合同消滅。第二，轉包。轉包是指原土地承包經營主體將其土地承包經營權轉包給本集體經濟組織的其他成員，原土地承包經營合同的效力不變。第三，出租。出租是指原土地承包經營主體將土地承包經營權租賃給他人從事農業生產，原土地承包合同不變，形成一個租賃關系，承租人對出租方負責。第四，互換。互換是發生在同一集體經濟組織內部的雙方主體互相交換土地承包經營權，以便于耕種。第五，反租倒包。反租倒包是指村民在自愿基礎上把承包的土地租給村集體，再由村集體租給第三人，第三人可以是本集體內部人員或外部人員。這種方式最大的優點是可以把分散的土地集中起來形成規模經營。第六，股份合作。所謂的股份合作制是在不改變土地的所有權和經營權的基礎上，把土地擬制成股份，按照股份制入股，集中村民的土地進行統一、有序的經營，農民的土地承包經營權轉化為股權。

土地承包經營權市場化流轉法律保護的必要性

（一）土地承包經營權市場化流轉符合憲法的主旨

憲法規范每一個主體的財產權，其實質是規范國家主體的行為，防止國家對土地所有權主體的侵害，更注重于人格因素。民法也規范公民的財產權，但屬于調整私人之間的權利義務關系，防止私人之間的侵權行為，更傾向于利益因素。憲法作為我國的基本法，是其他法律制定的前提與基礎。因此，只有憲法上確認了財產權，才能保證民事財產權利得到法律保護。反之，憲法財產權也是通過民事財產權制度的建立而明確化和具體化。土地承包經營權作為民事財產權的一種，也是建立在憲法財產權的基礎上的。土地承包經營權自然也是憲法財產權的私法體現。憲法在規范財產權利的內容上是允許財產權利轉讓的，因此土地承包經營權也應該可以流轉。

憲法賦予公民的一項基本權利—自由權，這是一個國家公民最基本的一項權利，這種自由權包括人身自由權和財產自由權。土地承包經營權作為農民的一項財產權利，允許農民的土地承包經營權流轉其實是公民財產自由權的體現，因此，土地承包經營權流轉是農民所享有的一種經濟自由權，從憲法的角度上應該予以保護。

（二）土地承包經營權市場化流轉適應經濟的發展

社會主義市場經濟的發展必然涵蓋農村經濟的發展，在改革開放之前，單純的依靠農業自己發展是取得一定成效的。但隨著經濟體制的改革，需要農業經濟的規模化和性能化，原有的農村經濟模式很難達到這樣的標準。所以現今我國農村經濟市場發展存在很多問題，包括農民收入問題、農業結構問題、農地流轉問題等，想要直接解決相關問題是難度很大的。因此，讓土地承包經營權流轉合法化是一種有效的過渡手段，可以把其他領域的資金引入到土地生產經營中。通過土地承包經營權的流轉，可以集中土地形成規模經營，還可以提高農業現代化水平，實現利益最大化。這樣可以在現階段最大限度的促進農村經濟的發展，調整農業結構，提高農業產量，從而帶動整個經濟的全面發展。

基于此筆者認為，在現階段建立土地承包經營權流轉制度，可以減少農民的負擔，增加農業生產的數量，提高農業經濟的發展。尤其是在現階段大量農業生產力流失的狀況下，怎樣穩定農業經濟的發展是重中之重的問題。因此，在這樣嚴峻的形勢下，建立土地承包經營權流轉制度，解放農村勞動力，帶動第二和第三產業的發展。同時還可以高效、快速的發展農業經濟，促進農村社會的發展。

（三）土地承包經營權市場化流轉滿足社會的需求

現在國家針對城市建設規劃戰略主要是“城市管理集成”趨勢，建立“城中村”。因此，土地承包經營權流轉為國家城市建設規劃的實施提供了機會。

首先，土地承包經營權不斷的流轉，解放農民的自由，促使農村勞動力往城市轉移，這樣對于“城市一體化戰略”的實現提供了條件。在我國改革開放之前，農業生產是比較穩定的，可以滿足國家對食物的需求。但隨著市場經濟的發展，需要優質、高效的農業發展，這就對農業市場的發展提出了新的目標，因此，需要改革農業產業結構以促進農業經濟適應市場的需求。通過土地承包經營權的流轉，形成土地的集中經營與管理，加大了農村剩余勞動力，為我國減少農業人口提供了便利條件，促使“城市一體化”的實現。

其次，土地承包經營權流轉為農村工業化和城鎮化進程提供了條件。農村想要實現工業化和城鎮化需要兩個必備的條件：其一，農民從農業經濟中解放出來從事非農產業，加快農村經濟第二和第三產業的發展。其二，農村土地的集中化管理，實現農地的規模經濟，把閑置的農地充分利用起來，把不適應耕種的土地用于城鎮建設，從而實現農村的城鎮化。

推進土地承包經營權市場化流轉的建議

筆者認為主要涉及到兩個方面—土地承包經營權流轉的制度和土地承包經營權流轉的市場。我國現階段不管是在土地承包經營權流轉的制度上，還是在土地承包經營權流轉的市場方面都存在著一定的問題，因此提出以下建議：

（一）建立土地承包經營權市場化流轉的交易場所

在農村土地流轉中，目前基本上是一種比較分散的狀態，隨意性較強。有很多供需雙方不知道對方的需求，成為土地承包經營權的流轉的障礙。土地承包經營權的主體找不到受讓方，想要受讓土地承包經營權的主體找不到轉讓方，無法形成直接的交易，增加了交易成本。因此，需要設立一個專門的土地承包經營權市場化流轉交易場所，提供土地流轉的交易信息，提高土地流轉的效率。可以在鄉鎮設立土地流轉的管理機構，其職能是針對農民的土地承包經營權進行統計，登記想要流轉的土地，以鄉鎮的名義直接受讓農民的土地承包經營權，再統一對外招商，直接與投資主體簽訂土地承包經營權市場化流轉的土地開發協議。這樣即減少了開發主體與每一個農民洽談所帶來的困難和問題，同時也可以避免農民的利益受到損失。

（二）建立土地承包經營權市場化流轉的價格評估機制

從土地收益價值規律的法學理論上看，土地的價格其實就是土地收益的一種直接體現，是一種隱性租金。這種租金的收益具有一定的特點：首先，這種土地收益是一種純收益，扣除了農業生產成本包括農業生產資料和勞動力后的剩余價值。其次，這種土地收益是常態下土地的資本價值體現，所謂的常態下就是土地處于正常的生產環境中。在《資本論》中馬克思明確指出資本化的地租變現后就體現成了土地的價格，因此土地的價格就是土地收益的資本化，土地的收益直接決定了土地的價格。可見，對土地的價格進行有效的評估是非常重要的。

由土地行政部門建立一個土地承包經營權市場化流轉的價格評估機制，充分考慮土地價格構成的各項因素，準確評估土地的收益、土地投入的成本，在此基礎上把土地分為不同等級，確定土地流轉的基準價格。土地承包經營權流轉就可以參考基準價格進行，一方面減少了土地承包經營權流轉價格的隨意性，另一方面也可以更好的保護農民權益。針對流轉價格低于基準價格的情形，可以由土地所在的集體經濟組織出面來進行調整，調整不成也可以由該集體經濟組織進行購買，賦予在同等價格下集體經濟組織的優先購買權。

（三）加強土地承包經營權市場化流轉的地籍管理

不管是從土地還是土地交易的角度上看，一個健全的地籍管理制度是非常必要的。土地承包經營權市場化流轉的地籍管理應該包括兩個方面：其一是土地的社會管理，主要是針對土地權屬變更的登記和注冊。其二是土地的自然管理，主要是針對土地的自然情況進行登記，包括土地的質量、土地的地形地貌、土地的肥沃程度等問題。由此可見土地的地籍管理可以明確土地的權屬，是土地交易的法律依據，同時也是土地交易價格形成的參考依據。因此，建立健全土地承包經營權市場化流轉的地籍管理制度，為土地承包經營權市場化流轉提供有力的制度保證。

（四）規范土地承包經營權市場化流轉的程序

土地承包經營權的市場化流轉需要規范其流轉程序，使土地流轉能夠透明化，建立公正公開的流轉制度，可以避免出現擾亂市場秩序的不良交易行為。一般情況下土地流轉應該經過如下程序：經原發包方同意交易雙方在平等協商基礎上簽訂書面的土地流轉合同，該合同到原土地發包方進行登記備案，再到相關土地管理部門進行審核、登記備案、簽證。同時由土地管理部門對土地的流轉進行監督，防止出現不法人員的暗箱操作。“要進一步明確農戶在土地承包經營權市場化轉讓中的主體地位，禁止鄉、村兩級組織代替農戶或越過農戶簽訂土地承包經營權市場化流轉的土地流轉合同。”

（五）完善政府職能

農村土地承包經營權市場化流轉雖然是一種市場行為，應該由市場自身進行調整。國家一般對于市場行為都是一種宏觀上調控，國家過多的調整會不利于農村土地承包經營權市場化流轉。但是由于市場自身調整具有一定的缺點，包括盲目性、自發性、滯后性等，再加上土地自身的特殊性，不同于其他商品，我國現在的土地市場較為落后，這就要求國家加強土地承包經營權市場化流轉的宏觀調控。政府的職能是為公眾提供社會服務的，因此在土地承包經營權市場化流轉中政府應該為農業生產提供服務，要明確政府在土地承包經營權市場化流轉的過程中的角色定位，尊重農民的想法，有序的推進土地承包經營權市場化流轉。

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