論我國行政主體理論的缺陷及其重構(gòu)

賈 建 平

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450002)

黨的十八大報告明確提出要深化行政管理體制改革，很多地方和部門也都在不斷探索創(chuàng)新行政管理的體制、機(jī)制。然而囿于我國現(xiàn)行的行政主體理論，行政管理體制、機(jī)制的改革面臨一些瓶頸性問題，如地方政府管理乏力問題、行政主體的復(fù)雜性與行政訴訟被告的明確性要求的沖突問題、行政主體的多元化與行政效率的沖突問題等。故筆者認(rèn)為應(yīng)對我國行政主體理論進(jìn)行梳理，并予以重新定位，從而為我國行政管理體制、機(jī)制改革在法律上提供強(qiáng)有力的理論支持。

1 我國行政主體制度的理論進(jìn)程

行政主體是西方行政法比較發(fā)達(dá)國家創(chuàng)設(shè)的概念。因此對我國行政主體理論的考察，必須從行政法發(fā)達(dá)國家對行政主體的界定入手。

1.1 國外對行政主體概念的界定

行政主體在法、德等國是行政組織法的基礎(chǔ)和核心，是行政法的基本范疇。最早提出行政主體概念的是法國。在法國，行政主體是一個法律概念，創(chuàng)設(shè)行政主體是鑒于現(xiàn)代行政事務(wù)的繁雜，國家把從事管理事務(wù)的眾多行政機(jī)關(guān)和具體的公務(wù)員的行為統(tǒng)一起來，從而使行政活動具有連續(xù)性和統(tǒng)一性。“行政主體是實施行政職能的組織，即享有實施行政職務(wù)的權(quán)力，并負(fù)擔(dān)由于實施行政職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的主體。”[1]法國行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政主體首先是公法人組織，是依據(jù)公法設(shè)置的實施行政職務(wù)的組織。其次，行政主體是一個負(fù)擔(dān)權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任的組織。享有行政權(quán)力，實施行政職務(wù)是行政主體的必要條件。如果在實施行政職務(wù)時，不負(fù)擔(dān)由該職務(wù)行為而產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任，就不是行政主體。法國的行政主體主要有三類：一類是國家，這是最原始的行政主體；第二類是地方團(tuán)體，是國家將部分行政權(quán)分給了地方來行使；第三類是公務(wù)法人，是國家和地方將特定的、相對獨立的公務(wù)從一般的行政職能中分離出來，交由專門的組織來行使。

德國行政法學(xué)者進(jìn)一步發(fā)展了行政主體的概念，將行政主體作為行政法律關(guān)系的一方主體。“國家和公民之間的法律關(guān)系是通過由各種行政主體作為一方法律主體，公民作為另一方法律主體建立起來的。”[2]一般情況下，自然人具有權(quán)利能力，作為行政主體的法人或者組織通過法律授權(quán)取得權(quán)利能力，但行政主體只有權(quán)利能力，而沒有行為能力，因此行政主體需要自然人為其進(jìn)行活動。這一點在法律技術(shù)上是通過借助機(jī)構(gòu)(機(jī)關(guān))和機(jī)構(gòu)成員來實現(xiàn)的(機(jī)構(gòu)是一個法學(xué)概念，機(jī)關(guān)是一個法律概念，是一個在立法、實踐中經(jīng)常使用的術(shù)語)。行政機(jī)構(gòu)(機(jī)關(guān))由行政主體依法設(shè)立，代表其行使管轄權(quán)。機(jī)構(gòu)成員實施的具有法律意義的行為歸屬于所在的機(jī)構(gòu)，并進(jìn)一步歸屬于所在的行政主體。德國的行政主體主要有四類：一是國家，這是最原始的行政主體。二是具有權(quán)利能力的公法團(tuán)體、公法設(shè)施和公法基金會。這些組織是公法人組織，是國家將部分行政任務(wù)賦予一些獨立的機(jī)構(gòu)來履行的結(jié)果。三是具有部分權(quán)利能力的行政機(jī)構(gòu)，如大學(xué)的系或?qū)W院。這些行政機(jī)構(gòu)沒有完全的公法人資格，但他們是根據(jù)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)的組織。四是被授權(quán)的人或者組織，如有軌電車股份公司。這類組織是公法私法化的體現(xiàn)，是國家將特定的行政任務(wù)授權(quán)給私法人來執(zhí)行。隨著當(dāng)今公法私法化的浪潮，這種私法組織形式在行政領(lǐng)域不斷增多。

日本行政主體的概念源于德國。現(xiàn)代日本行政法學(xué)界通常認(rèn)為，“行政主體即是行政權(quán)的歸屬者”[3]。行政主體包括三類：一是國家；二是地方公共團(tuán)體，是國家將一部分行政權(quán)交由地方公共團(tuán)體來行使；三是特殊行政主體(行政體)，是國家或地方將屬于行政的特定事業(yè)委任給其他獨立法人來行使。

1.2 我國對行政主體概念的移植

我國早期的行政法學(xué)研究并沒有使用行政主體的概念，對于行政組織的研究基本上是就行政機(jī)關(guān)而論行政機(jī)關(guān)，這種研究在當(dāng)時有其現(xiàn)實意義。然而隨著行政法學(xué)研究的逐步深入，這種單一的研究思路的缺陷也逐漸顯現(xiàn)，開始受到批評和質(zhì)疑。學(xué)者們認(rèn)為這種研究方法存在以下缺陷：第一，與行政學(xué)的研究角度和內(nèi)容重合，沒有突出法學(xué)研究的特征；第二，行政法上處于管理地位的不僅僅是行政機(jī)關(guān)，囿于行政機(jī)關(guān)則將其他的管理者排除在行政法學(xué)的研究視野之外；第三，行政機(jī)關(guān)具有雙重法律地位，無法通過行政機(jī)關(guān)概念表達(dá)其在行政法律關(guān)系中的地位；第四，有的行政機(jī)關(guān)不對外行使職權(quán)，無須行政法予以關(guān)注。于是有人提出從行政組織法的角度入手來構(gòu)筑行政法學(xué)的框架；也有人提出從法學(xué)角度，即把行政機(jī)關(guān)作為行政法學(xué)上獨立的法律人格來進(jìn)行研究。當(dāng)行政法學(xué)者對行政機(jī)關(guān)到底是行政人、行政法人還是行政主體展開激烈討論時，王名揚教授的《法國行政法》問世，隨后南博方的《日本行政法》被翻譯過來。人們在研讀法國行政法、日本行政法理論之時，行政主體的概念遂被引入，并作為正式的學(xué)理概念被采用[4]。恰在此時，我國的《行政訴訟法》開始制定，行政機(jī)關(guān)的法律地位便以行政訴訟被告的形式來確認(rèn)。因此我國移植西方國家“行政主體”這一概念，一方面解決了以“行政機(jī)關(guān)”為基本研究范疇存在的缺陷，另一方面將行政主體與行政訴訟被告勾連在一起。

關(guān)于行政主體的論述較早見于姜明安先生主編的《行政法概論》。他認(rèn)為，行政主體是國家行政權(quán)力的擁有者與國家行政管理活動的實施者，所有有權(quán)進(jìn)行國家行政管理活動的組織和個人都是行政主體[5]。此后很多學(xué)者對行政主體展開論述，如張正釗認(rèn)為，行政主體是指參加行政法律關(guān)系，依法擁有行政職權(quán)，能以自己的名義行使行政職權(quán)，并能獨立地為自己行使行政職權(quán)的行為產(chǎn)生的后果承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的國家機(jī)關(guān)或者社會組織[6]。經(jīng)過多年的探討，當(dāng)前行政法學(xué)界基本形成了一致的觀點，即行政主體是行政法律關(guān)系中與行政相對人相對應(yīng)的一方，是能以自己的名義行使行政權(quán)，并能對外承擔(dān)法律責(zé)任的行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)組織。沒有行政主體資格不能成為行政訴訟被告，相應(yīng)地，能成為行政訴訟被告的一定有行政主體資格。

2 我國行政主體理論的缺陷

我國行政主體不論是從概念還是分類上都與發(fā)達(dá)國家的行政主體理論不同，有人認(rèn)為我國的行政主體是舶來品，不能完全照搬國外的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行本土化改良，不能用西方行政主體理論來衡量我國的行政主體。筆者認(rèn)為，我國移植西方國家的行政主體概念，正值我國行政法學(xué)理論界對行政法的基本理論范疇、基本框架爭執(zhí)不下之時，并不是單純給行政訴訟被告提供的一個集合概念，并且西方的法人學(xué)說具有普適性，對轉(zhuǎn)型中的中國有一定的借鑒意義，我們不能為了追求“本土化”而忽略了法學(xué)理論的精粹。通過中外行政主體概念及分類的比較分析，筆者認(rèn)為我國學(xué)者對行政主體的界定存在以下問題。

2.1 我國行政主體的設(shè)立不是以行政分權(quán)為理論基礎(chǔ)

分權(quán)學(xué)說是17世紀(jì)英國資產(chǎn)階級革命家為了限制行政權(quán)力而提出的口號。法國自然法學(xué)派的代表孟德斯鳩在洛克分權(quán)學(xué)說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，提出立法、行政、司法三權(quán)分設(shè)分立、互相監(jiān)督與制約的分權(quán)理論。“三權(quán)分立”已成為構(gòu)建現(xiàn)代各國政府組織的一項重要原則。如美國聯(lián)邦憲法明確規(guī)定三權(quán)分別由國會、總統(tǒng)和法院行使。行政分權(quán)是指將行政責(zé)任、權(quán)威和裁量權(quán)授予那些在次一級的區(qū)域內(nèi)，至少在一個項目或者職能領(lǐng)域具有管轄權(quán)的行政單位[7]。行政分權(quán)有兩種方式：一是中央與地方的分權(quán)。資本主義國家早期，行政權(quán)只能由國家行使，隨著行政作用和行政領(lǐng)域的擴(kuò)大，為了更好地行使行政權(quán)，國家除自己行使行政權(quán)外，將地方行政交地方自治團(tuán)體行使，即地方分權(quán)。西方發(fā)達(dá)國家都存在不同程度和方式的地方分權(quán)，如法國的省、大區(qū)、市鎮(zhèn)等地方團(tuán)體，既是國家在地方的代表，又是地方自治組織；二是公務(wù)分權(quán)。二戰(zhàn)后，資本主義各國出現(xiàn)大量的新興公共事務(wù)，不適宜由傳統(tǒng)的行政方式來處理，國家為加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)、社會的干預(yù)，成立大量的公法人組織，將那些不適宜由國家和地方團(tuán)體承擔(dān)的行政事務(wù)委任給這些公法人組織來行使，在組織形態(tài)上稱其為公務(wù)分權(quán)。法國在二戰(zhàn)后就大量采用公務(wù)法人實施公務(wù)，如法國的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、大學(xué)、研究機(jī)關(guān)、圖書館、博物館等采取公務(wù)法人形式。法、德、日等國的行政主體分類雖不盡相同，但可以看出，都是基于行政分權(quán)而設(shè)立的。

我國傳統(tǒng)文化以“合”為底蘊，家國不分，天人合一，長期以來形成了高度集權(quán)的管理體制。新中國成立后，我國行政管理體制也存在一定程度的分權(quán)，如我國憲法關(guān)于國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置及職權(quán)劃分就是馬克思主義法學(xué)在批判的基礎(chǔ)上對國家分權(quán)理論的新發(fā)展，是分權(quán)思想的體現(xiàn)。我國在少數(shù)民族聚集的地方設(shè)置的民族自治區(qū)，實行民族自治，也是分權(quán)思想的一種體現(xiàn)。我國傳統(tǒng)的行政管理是國家行政機(jī)關(guān)的管理，在行政法上就是國家行政。從政府職能的變遷史和對政府治理理論的研究可以得出結(jié)論：政府的干預(yù)并不是萬能的，隨著福利國家的發(fā)展，市場和社會對政府的需求越來越多，純粹靠政府機(jī)關(guān)難以擔(dān)當(dāng)政治統(tǒng)治和管理社會公共事務(wù)的重任。實際上許多公共事務(wù)由政府來行使行政管理權(quán)遠(yuǎn)不如通過社會團(tuán)體或者自治組織實施自我管理效果好[7]。我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制后，著力解決政企不分、政事不分的狀況，將一些原有國家行政機(jī)關(guān)管理的事務(wù)讓渡給一些社會組織來進(jìn)行管理，因此大量的法律法規(guī)授權(quán)組織參與國家管理，在行政法上就是社會行政的出現(xiàn)，這實質(zhì)上就是一種行政分權(quán)思想，是公務(wù)分權(quán)的表現(xiàn)。我國現(xiàn)行的行政主體理論，法律法規(guī)授權(quán)組織部分體現(xiàn)了分權(quán)思想，但地方各級人民政府及其職能部門作為地方行政組織，并不是行使地方自治權(quán)，而是行使國家行政權(quán)，不存在行政分權(quán)。

2.2 我國行政主體不是以法人資格為基礎(chǔ)

現(xiàn)代法學(xué)的主體學(xué)說起源于古羅馬法的人格學(xué)說。古羅馬法中賦予不同生活狀態(tài)的人以不同的人格，享有不同的權(quán)利。法人理論是在人格學(xué)說的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，是將組織作為一種法律上擬制的人格，在公法領(lǐng)域，國家、自治市等都具有法律人格。我國傳統(tǒng)以“合”為思維模式，講究天人合一，無法產(chǎn)生以“分”為思維方式的人格學(xué)說、法人理論，因此我國不承認(rèn)國家、地方團(tuán)體具有法律人格，也就不存在國家、地方團(tuán)體這類行政主體。隨著民法上對法人理論的移植，我國開始承認(rèn)組織的法律人格，認(rèn)為組織也能成為法律主體。我國行政法上移植了民法的法人理論，但游離出法人學(xué)說的基本原理，即認(rèn)為行政主體必須是組織，至于該組織是否享有行政權(quán)，能否獨立承擔(dān)責(zé)任并不在考究范圍，也就是說并不要求行政主體必須是法人組織。雖然在管理上，在民法上，我們承認(rèn)機(jī)關(guān)法人(主要指行政機(jī)關(guān)法人)，但在行政法律上，存在著法人資格理解與處理上的混亂。如我國中央及地方各級人民政府的職能部門，根據(jù)《憲法》《預(yù)算法》及《行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理辦法》的規(guī)定，它們并沒有獨立的財產(chǎn)和經(jīng)費；根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，作為政府職能部門的行政機(jī)關(guān)，僅是作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，其責(zé)任仍歸屬于國家，不能獨立承擔(dān)責(zé)任，因此政府職能部門的行政機(jī)關(guān)并不具有法人資格。再如法律、法規(guī)授權(quán)組織中的行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，根本談不上具有法人人格。

通過對我國行政主體的解剖和分析，筆者認(rèn)為我國的行政主體制度在移植的過程中出現(xiàn)了錯位。我國“行政主體”的移植，僅僅是移植了“行政主體”這一形式概念，而對法國、日本的“行政主體”的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行了改造，結(jié)果形成目前的具有濃重民法底色的“行政機(jī)關(guān)”模式。

3 我國行政主體的重新定位與改革

如果說，當(dāng)初我國行政主體理論缺陷的形成，一方面是因國外可資借鑒的內(nèi)容不多；另一方面是因當(dāng)時我國實行高度中央集權(quán)的行政管理體制，法學(xué)理論中的“分權(quán)”無用武之地，沒有構(gòu)建“分權(quán)模式”的行政主體制度，那么隨著我國民主政治體制建設(shè)的不斷推進(jìn)，政府職能不斷轉(zhuǎn)變，已出現(xiàn)中央與地方的分權(quán)問題(1994年中央與地方事權(quán)與稅權(quán)的劃分，標(biāo)志著我國已有了地方分權(quán)之實)。越來越多的社會組織參與行使行政職能，再次表明行政分權(quán)在我國的行政組織建設(shè)中已得以推行。這種體制改革的要求體現(xiàn)在法律上就是主體的分化。筆者認(rèn)為，行政分權(quán)是我國當(dāng)前行政體制改革的重要內(nèi)容，對我國行政主體理論進(jìn)行重新界定也應(yīng)以現(xiàn)代行政分權(quán)理論為指導(dǎo)，在借鑒國外成熟的行政主體理論的基礎(chǔ)上，充分考慮我國的現(xiàn)實國情，進(jìn)行適度本土化改良。具體來講，我國的行政主體應(yīng)當(dāng)包括以下三類：一是中央人民政府(國務(wù)院)，享有憲法規(guī)定的17項職權(quán)以及全國人大及其常委會授予的其他職權(quán)。國務(wù)院的各組成部門及其直屬機(jī)構(gòu)分別代表國務(wù)院行使其部分職權(quán)，不能成為行政主體。國家也可以委托地方政府管理國家在地方的事務(wù)，這時地方政府行使的職權(quán)屬于國家，由中央人民政府作為行政主體；第二，地方各級人民政府，包括省、市、縣、鄉(xiāng)四級地方人民政府以及香港、澳門、臺灣特區(qū)政府，根據(jù)中央和地方國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分，行使對地方事務(wù)的管理權(quán)；第三，法律、法規(guī)授權(quán)的有法人資格的組織，行使那些不宜由國家或地方政府進(jìn)行管理的事務(wù)的管理權(quán)。

上述重構(gòu)的行政主體理論，是與現(xiàn)代行政管理體制改革休戚相關(guān)的。筆者認(rèn)為，我國改革的當(dāng)務(wù)之急是權(quán)力的下放，解決地方自治問題。地方自治與國家的政治民主化程度有很大的聯(lián)系。我國憲法規(guī)定，地方各級人民政府由地方各級人民代表大會選舉產(chǎn)生，并對它負(fù)責(zé)，國家就要真正地將權(quán)力下放給地方人大及地方政府。對于屬于地方事務(wù)的，就由地方人大和地方政府來決定，國家只能從宏觀上進(jìn)行監(jiān)督，而不能不放權(quán)或者過多地干預(yù)。地方要自治，必須明確劃定中央事權(quán)與地方事權(quán)。我國已有了國稅和地稅的劃分，標(biāo)志著我國行政分權(quán)已經(jīng)邁出了一大步，接下來在進(jìn)一步深化行政體制改革的過程中，必須明確哪些事務(wù)屬于國家事務(wù)，哪些屬于地方事務(wù)，哪些稅收上繳國家財政，哪些稅收上繳地方財政，否則地方自治就只能流于空洞的口號。

行政主體是行政法學(xué)的基本概念，與行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償均有緊密聯(lián)系。通常認(rèn)為，行政復(fù)議的被申請人、行政訴訟的被告、行政賠償?shù)馁r償義務(wù)機(jī)關(guān)均與行政主體擁有同等的外延。行政主體理論的重新構(gòu)建，勢必影響三大救濟(jì)法的修改。尤其是行政復(fù)議中行政復(fù)議機(jī)關(guān)的認(rèn)定。我國現(xiàn)行的行政復(fù)議制度采用“上級機(jī)關(guān)模式”，按照新行政主體理論，國務(wù)院應(yīng)是國家事務(wù)的管理機(jī)關(guān)，各級地方政府分別是該地方事務(wù)的管理機(jī)關(guān)，它們之間不存在隸屬領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，因此也就沒有上級機(jī)關(guān)，“上級機(jī)關(guān)模式”就失去根基。筆者認(rèn)為，在行政復(fù)議中宜采用“獨立機(jī)關(guān)模式”，即設(shè)立獨立的機(jī)關(guān)，專司負(fù)責(zé)行政復(fù)議案件的審理，這樣既保證了對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，又保證了救濟(jì)的公正性。這在一些國家(如英國)是有先例的。至于行政訴訟被告的確認(rèn)、行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的認(rèn)定，仍應(yīng)采用行政主體=行政訴訟被告=行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的模式，并且采用新的行政主體理論會比傳統(tǒng)的理論容易得多。至于在行政訴訟中由誰出庭應(yīng)訴，則是行政主體內(nèi)部事情，應(yīng)由行政主體來決定。

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