《勞動合同法》中勞動者保密義務與競業禁止條款研究

戈 嬌 茹 玉

(黑龍江農墾職業學院 創業教育中心，黑龍江 哈爾濱 150025)

隨著市場經濟的發展，人才流動愈發頻繁，鋪天蓋地的招聘廣告中對求職者要求“有一定客戶資源及同行業工作經驗”，因此，在利益的驅使下，勞動者帶著客戶資源或機密文件“跳槽”而使原用人單位的商業秘密泄露的事件屢見不鮮。用法律來規制該領域的呼聲與爭議隨著2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)的出臺而告一段落。該法填補了我國沒有勞動合同專門性法律的空白，其中第二十三條、第二十四條即是關于保密與競業禁止的主要規定。

1 競業禁止條款的理論背景

隨著市場經濟的發展，商業競爭愈發激烈，競業禁止的理論應運而生。追究其法理淵源，應首推“誠實信用”原則，其次是“私法自治”原則。在現代勞動法律關系中，二者一定程度的適用，推進了有關競業禁止的理論和實踐問題的解決，推進了該項制度發展。

私法自治原則的有限運用體現在：《勞動合同法》第二十三條規定了用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守商業秘密及相關保密事項，約定競業限制條款以及在勞動合同終止后按月給予勞動者經濟補償的內容。第二十四條規定了用人單位與勞動者約定競業限制的范圍、地域、期限等內容。從中可以看出，為了有效平衡用工單位和勞動者之間的利益，依據私法自治原則，通過勞動合同約定有關保守商業秘密與競業禁止條款，顯然是有效的選擇。

2 競業禁止的范圍

2.1 競業禁止的保護對象

競業禁止制度保護的法益是商業秘密。商業秘密往往是用人單位保持競爭優勢和獲取利益的重要砝碼。通過對商業秘密的保護實現對合理競爭的追求和保護，這是競業禁止適用的出發點。

所謂商業秘密，特指那些能給權利擁有者帶來經濟上的現實或未來潛在收益的各類經濟技術和經營管理信息。這些信息對社會公眾保密，同時為了防止泄密，權利擁有者對這些信息采取了必要的防范保管措施，公眾不能從公開渠道中獲得。“經濟技術和經營管理信息”包括工藝設計圖紙、產品生產配方、制作工藝，也包括企業管理方式和客戶數據信息等。有人提出如果勞動者違反約定但并未對用人單位造成經濟損失該如何應對的問題，筆者認為，原用人單位不能依據此條款向勞動者主張違約金。理由如下：不能帶來經濟利益或競爭優勢的信息不屬商業秘密，也就是說競業禁止條款所保護的法益不存在，因而也就喪失了本條款的適用前提。原用人單位可依據《反不正當競爭法》、知識產權法等其他法律來主張侵權責任。

2.2 競業禁止的主體范圍

并非所有勞動者均負有競業禁止的義務，應該以是否能接觸到商業秘密為標準來界定。按照第二十四條規定，競業禁止的主體應當包括以下兩類勞動者：第一類勞動者為了解掌握原用人單位技術信息和經營信息的人才。如用人單位董事、經理等高級管理人員，技術研究、開發及應用人員，市場營銷人員等；第二類勞動者為雖不掌握原單位的技術信息和經營信息，但由于工作性質，其很容易了解和得到原用人單位的商業秘密，包括領導秘書、檔案管理人員等。

2.3 競業禁止的期限限制

主流觀點認為，競業禁止的期限不應超過三年。而《勞動合同法》考慮到當下經濟發展的需要，以及技術更新速度和對勞動者保護等多方因素，競業禁止期限規定為兩年。筆者認為此規定采取的是典型的“一刀切”的立法模式，不分工種和崗位均適用統一的時間限制，其合理性有待檢驗。事實上，處于不同工作崗位的勞動者，他們的級別不同，能力有大小，掌握的信息資源也不盡一致，如果簡單規定統一的期限，可能會造成既不利于商業利益的保護，又損害弱勢勞動者的后果。建議在兩年之外賦予法官自由裁量權，即法官根據案情，在最高上限以內，可以適當調整競業禁止期限。按意大利法例，在對競業禁止期限設定時，一方面，從職務級別上，按照主管級別和普通員工進行區分；另一方面，按照從業角度，區分為開業限制和兼業限制，此種方法值得我們借鑒。

同時，《勞動合同法》第二十四條“不得超過二年”的規定應理解為競業禁止期限，而保密協議原則上是無期限的。

2.4 競業禁止的地域范圍

按照《勞動合同法》第二十四條規定，用人單位與勞動者可以在自愿平等前提下，依法就競業限制的地域進行約定。但學者對于“合理”的界定往往大相徑庭。原因在于所謂合理的地域之內并不易被量化。筆者認為，約定范圍以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限方為合理。

2.5 競業禁止的領域

《勞動合同法》第二十四條規定了競業禁止的范圍，認為從事與原單位同類型的產品或業務即屬于競業禁止的領域，構成競爭關系。從實踐角度看來，筆者認為此項規定過于寬泛嚴格，并未考慮勞動者工作規律和生活需求。

在工業時代和信息時代，社會分工愈加專業化和精細化，這就造成勞動者往往只能掌握某一方面工作技能，并在專業固定領域內工作謀生，對其他領域的技能和知識反而會因此匱乏。鑒于此，在法國法例中，按照下述幾個因素來決定競業禁止限制的范圍：一是從業者在原單位所從事的工作崗位情況；二是培訓學習情況；三是從業方向的可選擇性。一般來講，勞動者在原用人單位工作時間越長，競業禁止條款被認為妨礙勞動者勞動自由的可能性就越大；勞動者接受培訓和可從業選擇方面越少，競業禁止條款就越可能被認定違法。從實踐角度考慮，為方便確定競業禁止的領域，用人單位應盡可能地將經營領域、范圍、可能存在的競爭單位名稱和范圍予以列舉明確。

3 競業禁止條款中的經濟補償金與違約金

3.1 競業禁止條款中用人單位的經濟補償金給付義務

按競業禁止規定，勞動者離職后的一定時間內不得從事與原單位相同或類似業務，這意味著員工被迫轉行或不能再就業，作為一種利益平衡手段，各國一般都要求原用人單位給予適度的經濟補償。根據《勞動合同法》第二十三條，經濟補償金采取雙方約定方式，按月支付，但未提及補償金的標準。筆者認為，經濟補償金不宜由法律規定統一標準。因為所涉商業秘密對企業利潤的影響、該勞動者的預期收入和以往收入、地方經濟發展狀況等要素各不相同，所以不宜做統一規定。同時，補償金不宜約定過高，如果超過用人單位給付能力，可能導致單位經營困難以致最終無法支付補償金，形成“雙輸”的結果。另一方面，如果補償金遠遠超過原單位利用商業秘密所能帶來的收益，顯然也有失公平。

在實踐中，很多單位為規避競業禁止補償金的風險，選擇在簽訂勞動合同時，預先約定一部分工資為競業禁止補償金。在《勞動合同法》中，明確認定此類約定屬于無效行為。規定競業禁止補償金的給付時間為在解除或者終止勞動合同后支付，從而更有利于保護勞動者權益。

3.2 競業禁止條款中勞動者的違約金給付義務

《勞動合同法》第二十三條規定了勞動者違約需要向原用人單位支付違約金，并未規定支付標準。筆者認為，同經濟補償金一樣，違約金標準亦不宜由法律統一規定。原用人單位在勞動者違反保密及競業禁止協議而權益受損時，可以根據具體情況收取一定的違約金以減少企業的損失。如果約定的違約金過分高于原用人單位所受損失則勞動者可主張適當降低；如果違約金不足以彌補原用人單位的損失，用人單位可依《反不正當競爭法》等對勞動者提出侵權之訴，要求勞動者賠償侵權損失，以及要求相關的競爭單位承擔連帶賠償責任，直至刑事責任。另外，關于勞動者對原用人單位給予賠償后，是否可以繼續使用該商業秘密或從事競業活動的問題，筆者持否定態度。

4 競業禁止條款的失效

《勞動合同法》第二十三條規定，當出現用人單位解除或者終止勞動合同的情形，應該按照約定，在規定的競業限制期限內，按月給予勞動者經濟補償，否則競業禁止條款失效。但勞動者支付違約金后卻并不意味著相關禁止條款的失效。因為禁止條款是用人單位主動要求締結的，經濟補償金是要求勞動者保密的對價，而違約金并不是勞動者使用商業秘密或從事競業活動的對價。

另外，商業秘密進入公知領域后，未到期的保密及競業禁止條款亦應失效。

5 競業禁止條款的規避

對于離職后的勞動者通過第三方任職或投資權的行使來規避競業禁止條款的行為，目前我國法律對此還缺乏約束。主要原因在于現有的競業禁止條款存在局限。按照現有規定，只有勞動者在勞動合同終止或者解除后，從事有關同業競爭的行為時，方屬于競業禁止條款約束范圍。如果勞動者避開此項規定，以投資或入股等方式從業的，不涉及泄露商業秘密，就不能限制其行為，不能視為違反本法規定的競業禁止的協議。可見法律對競業禁止和保守商業秘密的限制并不能窮盡其形式。如勞動者自己投資而家屬負責經營的行為就無法禁止。另如在公司任職董事、股東，并不能認定為就業，而是投資行為。即使我們在法律措辭中用“禁止以任何形式”等概括性條款，但由于現實經濟領域的復雜性，此類規定并不足以窮盡可能發生的規避現象。例如某案例中，王某負責公司的客戶資源開發工作，并與公司簽訂了保守商業秘密和競業禁止協議。在勞動合同終止后，公司與王某均履行了支付經濟補償等義務。但一段時期以后，公司客戶仍然大量流失，經營業績受到嚴重影響。經調查，公司發現其他公司以咨詢業務、交流培訓等形式，在支付正常費用后，從現王某所在公司間接取得客戶名單。因為原協議未規定培訓、咨詢等禁止行為，所以并未違反競業禁止約定。由此可以看出，立法應充分考慮現實社會的復雜性，在規范競業禁止和保守商業秘密等方面，應允許法院或仲裁機構有一定程度的自由裁量權，避免在具體案例裁判中，因法律所囿，致使裁判有失公平，違背立法初衷。

我國的《勞動合同法》實施后，在一定程度上解決了商業秘密與競業禁止的法律適用依據問題，但在對競業禁止的適用和判斷的確定性方面，仍有待進一步完善。對于競業禁止的違約責任和侵權責任如何操作等方面，尚有待深入研究。

參考文獻：

[1]李鵬.勞動合同法視野下的競業禁止——以《勞動合同法(草案)》第16條為中心的研究[D].成都：西南財經大學學位論文，2007.

[2]王宏偉.論《勞動合同法》草案下的商業秘密保護和競業禁止[D].北京：中國政法大學學位論文,2006.

[3]郭力夫.完善勞動合同法并促進其實施的若干建議[C].京津冀和諧勞動關系論壇暨河北省法學會勞動法學研究會2012年會論文集，2012.

[4]邱依.管理企業“高管”的多重路徑探析[J].科學與管理，2010，(6).

[5]米詩.《勞動合同法》亮點淺析[J].經濟與社會發展，2007，(12)：150～152.