民間借貸的法律規制探析

徒芳草 吳祖祥

（1．許昌學院法政學院，河南許昌461000；2．河南財經政法大學法學院，河南鄭州450002）

2011年溫州數十家民企老板因無法償還由民間借貸產生的高利貸出逃，對中國經濟具有“風向標”意義的“溫州模式”從風光無限到毀譽參半。2012年備受矚目的“億萬富姐”吳英因集資詐騙罪被判處死緩，2012年3月28日，國務院常務會議決定設立溫州市金融綜合改革試驗區。這些密集的涉及個人、地區經濟甚至國家經濟法律制度的事件背后都關聯著一個核心概念：民間借貸。

1 民間借貸解析

國外學者通常使用“民間金融”或“非正規金融”（Informal finance）來界定“沒有被中央銀行監管當局所控制的金融活動”［1］。目前國內學者對于民間借貸討論甚多，但仍沒有統一的定論。民間借貸，并非是一個規范的概念。按照人民銀行提出的“社會融資總量”的概念，從融資來源渠道上看，實體經濟的融資包括來自正規金融體系的融資（如銀行貸款）以及來自實體經濟內部互相之間的融資（如居民個人之間的借款），前者被稱為“正規融資”，后者則被稱為“民間融資”或者“民間借貸”［2］。民間借貸既是經濟行為，也是法律行為。依據人民銀行的論述，從經濟學的角度來看，民間借貸是指實體經濟內部互相之間的融資；從法學的角度來看，民間借貸是指在正規金融機構以外的自然人、法人及其他組織等實體經濟主體之間，經過平等自愿的原則，按照約定進行貨幣或其他有價證券借貸的一種法律行為。

根據借貸主體的不同，民間借貸又可以分為兩類：一是實體經濟部門之間的借貸，如居民之間、非金融法人之間、居民與非金融法人之間的借貸；二是準金融部門包括小額貸款組織、貸款公司、產業基金、風險投資公司、擔保公司、典當行等機構，對實體經濟部門的借貸［2］。

根據涉及范圍的不同，民間借貸又有廣義和狹義之分，廣義的民間借貸是指民間金融的總和，包括民間金融的各種形式和各種活動。主要有：合會組織及其活動、社會集資活動、高利貸活動、一般自然人之間的借貸活動、貸款公司等準金融機構的業務活動和民間典當行的活動等。狹義的民間借貸指合法的民間借貸行為，排除了高利貸和非法集資等違法情況，通常所說的民間借貸即是。中國人民銀行有關負責人就民間借貸問題答記者問時就曾指出，民間借貸是正規金融有益和必要的補充［3］。

根據法律性質的不同，民間借貸可分為商事性借貸和民事性借貸。商事貸款是以營利為目的，專門從事借貸業務的機構和個人所進行的借貸行為；民事性借貸是指對于一般性的、非專門性的私人借貸，其通常只涉及借貸雙方的權利義務，不會對其他人的利益產生影響。根據我國民間借貸市場的現狀、相關法律制度的法制現狀，我國目前民間借貸的規制重點應當是商事性貸款［4］。

2 我國民間借貸現象的發展現狀緣起

民間借貸在我國有很深的社會經濟基礎，直接關系到國民經濟的發展，對其發展現狀和深層原因的分析是對其規范和引導的基礎。

2．1 在資本市場二元化基礎上，民間借貸市場巨大，供需兩旺

近年來，我國資本市場二元化特征明顯：一方面，我國多年來銀行儲蓄存款利率一直低于通貨膨脹率，銀行儲蓄喪失貨幣資產保值增值的功能，大量民間資金閑置沒有投資渠道；另一方面，在“金融抑制”的政策背景下，以銀行為主的正規金融體系嚴格的風險監測體系、繁瑣的借貸程序和滯后的審批時限，客觀上造成了廣大中小微企業望而卻步。他們資金需求旺盛，在體制內和市場分割的政策背景下籌融資困難。相對于銀行的“嫌貧愛富”高門檻而言，民間借貸具有程序簡單、操作簡易的特點，能快速適應和滿足民間投融資需求。所以，民間借貸是社會經濟發展到一定階段、企業和個人財富逐步積累、產業資本向金融資本轉化、而正規金融體系又不能有效滿足社會需求時的必然產物。據央行調查統計，截至2010年3月末，民間借貸余額為2．4萬億。截至2011年中期，民間借貸余額則上升為3．8萬億元，相當于銀行總貸款的7%。民間借貸市場規模之大讓人嘆為觀止，且具不斷擴展的態勢［5］。

事實上，我國中小微企業的發展過程中，民間借貸功不可沒。據全國工商聯的調查，在過去3年中，全國有近62．3%的民營企業是通過民間借貸進行融資的，個別地區民間借貸的供額更高，有的甚至接近90%［6］。農戶使用非正規途徑融資的資金規模也相當驚人。巨大的民間借貸市場給養于中小微企業，解決了“三農”問題融資發展的剛性需求。

2．2 法律的正當性和“放活民間資本”政策設計促使，民間借貸參與面廣，投資主體多元化

我國《憲法》第13條明文規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”憲法賦予的公民財產權從私法的角度的具體體現之一，即為公民可以將自有的資金財產轉借給他人并從中獲得利益。《民法通則》第90條、《物權法》第65條、《合同法》第196條、《公司法》第149條均規定，合法的借貸，私人合法的投資及其收益，在不違反公司章程，經股東會、股東大會或者董事會同意的前提下的公司借貸受法律保護。2010年《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》中明確提出，要繼續深入貫徹落實2005年《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》等一系列政策措施，鼓勵民間資本發起或參與設立村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社等金融機構，放寬村鎮銀行或社區銀行中法人銀行最低出資比例的限制。

憲法、法律的規定和中央的鼓勵政策，確立了公民、法人以及其他組織運用自有資金融資獲利的權利，為民間借貸的合法性提供了政策依據和法律制度保障。這為活躍民間借貸市場起到了助推和引導作用。在龐大的民間借貸市場內，公司、企業、個體商戶、自然人（甚至銀行工作人員和公務員）都加入到借貸大軍的行列。以溫州為例，根據《江浙民間借貸危情報告》報道，浙江溫州89%的家庭、個人和59%的企業都參與了民間借貸。以小見大，在一些經濟發達、融資需求旺盛的地區，幾乎是“人人放貸，家家典當”。

2．3 國民的經濟水平迅猛提升，催生了民間借貸經營的職業化、網絡化趨向

除了基于傳統的“熟人社會”的民事借貸外，隨著市場經濟的發展，商事借貸需求的增長客觀上刺激了民間借貸活動的頻繁。其機構形式日益專業多樣，形形色色的合會、互助會、寄售公司、擔保公司、投資咨詢公司、物資調劑機構、典當行等準金融機構層出不窮。根據中國人民銀行的統計數據，截至2011年6月，全國小額貸款公司機構數量增加3 366家，貸款余額2 874．66億元，同比增長42%和57%。同時全國共有典當行5 238家，實現典當收入總額1 180億元，同比增長38%［7］。這些機構有的經過金融審批，有的則無證經營。但在一定注冊實體的表象之下，民間借貸一改初級階段的無組織性、一次性和分散化的特點，民間借貸的雙方不再熟悉，雙方對彼此只是一個符號表示，表現出交易上的有組織性、連續性、集中性和專業化特征。

同時，民間借貸業務呈現網絡化傾向。我國現已有人人貸、宜信、拍拍貸、天天貸、搜好貸、e借通、紅嶺創投、融資城等網絡借貸平臺。雖然，網絡民間借貸在我國的發展目前尚處于初級階段，交易額度有限，交易程序不甚規范，存在交易風險等問題，使其不乏爭議，但不可否認的是，在網絡實名制注冊的推行下，民間借貸交易方式的電子化也在成為民間借貸的一種新趨勢，也必將推動民間借貸市場的繁榮。

3 我國民間借貸異化與風險

民間借貸是正規金融市場的重要補充，但其一旦“異化”往往給社會發展帶來巨大風險，很可能成為壓垮企業資金鏈條的“最后一根稻草”，甚至影響到地方經濟的發展穩定。目前，其主要呈現以下特點：

3．1 “高利貸化”明顯，非法集資屢禁不止，風險傳遞嚴重

盡管民間借貸中的民事借貸是一種無償或低息的互助性行為，但商事借貸同樣大量地存在于民間借貸實踐中，且異化趨向嚴重。北京大學光華管理學院葛嚴蔚認為，民間借貸市場的資金除一部分來自銀行體系信貸資金外，主要是大量民間資金的層層匯集。而這種層層匯集實際上是一種“逆向傳銷”的過程。最頂端的是貸款機構或個人，即高利放貸者，最低端的人是大量的資金原始提供者。一些企業甚至不做“實體經濟”，成為銀行貸款的空殼實體，然后將貸款再次放貸。在高端與低端之間是層層牟利者，他們一邊集聚著下層的資金，一邊層層加息，從中漁利。在民間借貸市場，想要月息5分（年息60%）借到錢還得靠關系，6分（72%）、7分（84%）都很正常［7］。在民間借貸暴利取向的客觀事實下，民眾往往不顧高風險，鋌而走險，同時大量民間閑散資金成為滋生非法吸收公共存款犯罪的沃土。據統計2005—2010年6月，我國非法集資類案件超過一萬起，涉案金額上千億［8］。相當比例的資金并沒有進入實體經濟，而是流入“錢生錢”的投機利益鏈條中，由此導致民間借貸的金融性質發生本質的改變，加大了金融風險的聚集性和傳遞性。金融資本一旦脫離實體經濟追求滋生運行中的超額利潤，必然造成泡沫經濟。

3．2 監管缺位，信息不對稱，違規操作，債務危機重

我國的金融體制實行的是“一行三會”共同負責的監管模式，其績效主要依賴事前審批和事后懲罰，銀監會負責監管有正式牌照的金融機構，這種高度僵硬、機械的看守式監管理念及制度導致民間借貸基本上處于金融監管的真空地帶。從地方政府的角度看，地方之間的競爭主要就是經濟競爭，而投資驅動是最直接的競爭手段。因此，各地方政府往往也都在民間借貸問題上態度曖昧，監管主體缺失。

部分民間借貸依托“熟人社會”背景，通過“血緣”、“地緣”、“業緣”等特殊社會關系的多樣化的民間借貸的復雜體系放貸，隱蔽性較強，信息不對稱，債權人（即使是一些非正規金融組織）也很少能掌握資本市場的供求狀況和資金投向。同時，在資本投資運作上并未經過市場經濟的洗禮，缺乏風險意識，辨識風險和規避風險能力不足，在實際操作中很不規范，很少進行本應具有的要式行為，比如：進行抵押登記、簽訂書面合同等。債務人一旦喪失個人信用或是喪失償還能力，通過各種方式惡意逃避債務，受害者亦很難取證保護自己的合法利益。

3．3 瘋狂逐利，滋生涉黑、洗錢等犯罪行為

民間借貸雖有憲法淵源，但是其法律規則表現為零散化和不協調，模糊了實務民間借貸的合法性標準。《民法》認可民間借貸的合法地位，為其提供了一定保護；《刑法》側重于打擊關聯犯罪，盡力消除非法民間借貸的副作用；《經濟法》偏重于政策性一面，出于金融安全和穩定考慮，基本采取嚴格限制甚至否定態度。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》旨在取締非法金融機構及其業務活動，實踐中成為認定民間借貸行為非法或無效的最主要依據。

在難以得到法律確認和有效保障的情況下，民間借貸活動多以地下、半地下活動的方式進行。參與者常常在出現糾紛時不是尋求法律的救濟而是采取極端的方式自我救濟。因此由民間借貸糾紛引發的暴力、流血事件并不少見。有些地下錢莊還通過為毒品犯罪、黑社會性質犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪和貪污賄賂犯罪等上游犯罪行為提供資金轉移、清洗資金等形式的便利，在上游犯罪者和地下錢莊之間形成了罪惡的利益共同體。以溫州為例，2011年下半年以來，溫州市公安機關共立案偵查非法集資類犯罪案件105起，涉案金額128億元。涉案犯罪嫌疑人144名，目前已刑事拘留107人。在打擊暴力討債等次生犯罪方面，全市目前共立因民間借貸引發的非法拘禁案件87起，打擊查處133人；故意傷害案件35起，打擊查處44人［8］。

4 我國民間借貸行為的法律規制探析

民間借貸有其存在的合理合法因素，對其應規范引導，疏堵結合。

4．1 明確民間借貸的金融主體法律地位，規范金融市場準入制度

在世界范圍內，民間金融制度設計上都隱含著民間金融自由的法律取向。英國的市場選擇、德國的法人化模式和法國的“聯邦式”都強調民間金融的組織形式，而且用立法確立民間金融的法律地位。

建議根據國家宏觀調控政策的精神，對散見于《憲法》、《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》、《商業銀行法》、國務院相關的行政法規和規章以及最高人民法院的司法解釋中關于民間借貸的法律制度規范加以調整并補充，剔除不相協調的部分，明確民間借貸的法律地位，放松對民間借貸主體的準入管制，明確規定自然人、法人、非法人組織都可以成為民間借貸的主體。并從注冊資本、管理機構、人員配置、業務范圍等方面降低民間借貸的市場準入條件，放寬對民間借貸的監管，出臺鼓勵措施，搭建平臺，拓寬渠道，讓更多的民間資本都能進入借貸市場，光明正大地進行金融活動，從而促進中小企業發展，構建良性的金融市場。

4．2 適當增加利率上限，并在此基礎上嚴厲打擊高利貸等違法行為

民間借貸是私有財產權的處分行為，對民間借貸利率的規定既要考慮影響利率形成的因素，尊重市場主體的財產自主權，同時還要維護社會公正。最高院的“民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）”面對目前民間借貸市場的無序和風險現狀，這項規定顯然已經不太適用，與當下的經濟發展相脫節。本文認為應改變對高利貸標準明確劃定的做法，用市場經濟規律衡量民間借貸利率的合理合法性，使法律與市場銜接。可以考慮靈活利率或者根據貸款數額的大小確定不同的利率，適當增加利率上限的彈性。當然，采用靈活的高利貸利率標準并不是使高利貸合法化，而是要在利率市場化的基礎上，使法定的高利貸標準與社會認可的高利貸標準有效銜接。超出社會認可、對借款人非常苛刻的、利率超高的借貸行為，當屬社會認可的高利貸，應納入限制打擊之列。

4．3 完善征信系統，建立規范的信息披露制度

現實中，監管機構、借款人與放貸人之間的信息不對稱，致使借貸資金的總體規模、去向、經營狀況等信息的不透明，是造成民間借貸風險的重要原因。在現實經濟活動中，民間借貸應在現有個人信用信息基礎數據庫的基礎上，建立地區乃至全國性的民間借貸信息系統，對民間借貸進行登記備案，詳細記載民間借貸的借款人、金額、方式、用途、期限、利率、擔保、借款償還情況，以及違約以及其他特別事項。完善征信系統，并適時適度地向公眾進行信息披露，解決信息不對稱問題。

為鼓勵民間借貸主體辦理借貸登記，可以明確規定豁免相關稅費，并提供相關法律及信息查詢服務，努力充實完備民間借貸信息監測的基本數據，為雙方當事人作出決策提供真實可靠的信息參考。

4．4 建立風險防范保障制度，實現風險社會化

對民間借貸監管必須建立風險預警系統。可設立由專家組成的風險評估機構，與監管部門配合，監測區域內各種風險，并進行追蹤分析、預測，建立警報發布機制，對各類較大的金融風險的危害程度進行評估，并提出應對措施。

對于大額民間借貸，在發揮信用借貸的同時，還可以積極籌建地方民間投資擔保機構（例如民間投資擔保公司等），通過第三方信用的機制，進一步發揮民間借貸的有利作用。其形式可以是具有互助性質的同業擔保機構，也可以是由其他民間資本投資組建。2010年七部門聯合發布了《融資性擔保公司管理暫行辦法》，對這類機構的設立變更終止、業務范圍、經營規則和風險控制、政府監管和責任追究等方面作出了規定。依據《暫行辦法》的規定，融資性擔保公司的最低注冊資本額是500萬元人民幣，融資擔保公司可以經營資金信息中介業務，但是不可以經營吸收存款、發放貸款、受托放貸和受托投資等業務。這個法規的出臺對目前市場中民間借貸機構的混亂狀態起到了一定的規制作用。

總之，盡快明確民間借貸的法律地位，重點還是建立起政府為主導的監管體系，確立市場準入、信息披露和風險防范制度，使民間游資納入國家的金融體系內循環，讓非法集資、高利放貸、洗錢等各種擾亂國家金融秩序的金融犯罪無處藏匿，讓民間借貸“陽光”地服務于我國眾多中小企業的發展，充分發揮民間借貸對經濟發展的“補給”作用。

［1］Prabhu Ghate，Informal Finance Some Findings from Asia，Manil－a:Asian Development Back＆Oxford university press，1992．

［2］錢凱．我國民間借貸問題的觀點綜述［J］．經濟研究參考，2012，（12）．

［3］羅東川，吳兆祥，陳龍業．關于《依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》的理解與適用［J］．人民司法，2012，（7）．

［4］岳彩申．民間借貸規制的重點及立法建議［J］．中國法學，2011，（5）．

［5］黃燁．中金公司報告，預計中國民間借貸余額近四萬億［N］．國際金融報，2012－03－14．

［6］解決中小企業融資難須“治本”［N］．中華工商時報，2012－03－27．

［7］關向風．民間金融期盼“陽光路”［J］．西部大開發，2011，（6）：67～68．

［8］陳東升，陳逸群．溫州半年107人因民間借貸涉嫌違法被刑事拘留［N］．法制日報，2012－03－11．