離婚損害賠償制度淺析

劉莉

（黑龍江司法警官職業學院，黑龍江哈爾濱150060）

離婚損害賠償制度是指配偶一方違法侵害另一方的合法權益，導致婚姻關系破裂而離婚，無過錯方有權就其所受的物質或精神方面的損失向過錯方提起損害賠償請求的制度。離婚損害賠償是基于侵權行為還是違約行為，這在我國法學界一直存在爭議。筆者認為，夫妻之間的權利義務均由法律加以明確規定，而且原則上不可以通過約定予以排除或變更，雖然婚姻關系的成立是基于雙方當事人的同意，符合合同的一個構成要件，但是此時也只是雙方互相享有權利義務的原因。盡管我國學者將合法的婚姻關系視為一種類似于契約的關系，但是畢竟婚姻關系不屬于合同的范疇，因為我國《合同法》明確規定，合同的內容不得涉及人身，因此不可將婚姻關系認定為合同關系，所以離婚損害賠償不是基于違約行為造成的賠償。并且，從我國離婚損害賠償制度規定的具體情形來看，這四種行為完全可歸為侵權行為。重婚者，有配偶者與他人同居侵害了合法配偶的配偶權；實施家庭暴力，虐待遺棄家庭成員更是對人身權的侵害。因此，離婚損害賠償制度是基于侵權行為，應當歸于侵權行為所致損害之賠償［1］。

1 離婚損害賠償制度的構成與適用

離婚損害賠償需具備五個要件：（1）夫妻一方對離婚具有主觀上與行為上的過錯；（2）過錯方的行為造成了損害的事實；（3）過錯行為與損害事實有因果關系；（4）因違法行為導致離婚事實的發生；（5）請求權人無過錯。

我國《婚姻法》明確規定了適用離婚損害賠償制度的具體情形。《婚姻法》第四十六條規定，有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權要求損害賠償：（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。

2 離婚損害賠償制度的缺陷

2．1 離婚損害賠償制度適用情形過于狹窄

我國2001年修改的《婚姻法》提出四種適用情形。隨著社會現實情況的不斷變化，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導致婚姻關系破裂而離婚的情形。因此當時的規定于今日而言已過于狹窄，不足以反映社會的發展變化，已不能適應社會實際情況的要求。

2．2 無過錯方舉證責任困難

《婚姻法》中的離婚損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，適用民事訴訟法中“誰主張誰舉證”的證據規則。在離婚損害賠償案件中，涉及到的具體情形造成無過錯方舉證困難。例如，有配偶者與他人同居，很難說用什么樣的證據足以直接證明有配偶者與他人同居，如果單純地用照片作為證據，只能夠證明雙方關系親密或者發生過性行為，而無法直接證明存在同居關系，此種情況只能用一系列的間接證據證明有配偶者與他人之間有同居關系，這對于無過錯方無疑造成了其舉證責任困難，不利于保護其作為合法配偶的權利。并且，這類間接證據的取得也并非易事。這是由于過錯方與他人同居等情形，通常都是采用秘密手段，無過錯方很難發現或者提供證據。即使在離婚訴訟中通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據和線索，也往往因為取證的手段不合法而使法院無法采納。在此種情況下，無過錯方的合法權益不僅受到了侵害，而且也不能得到有效的保護［2］。

2．3 婚姻關系存續期間不得提起離婚損害賠償訴訟

婚姻關系存續期間，無過錯方不可以提起離婚損害賠償訴訟，必須以婚姻解除作為提起離婚損害賠償請求的構成要件。我國《婚姻法》禁止婚內侵權責任的存在，這一規定無法充分有效地保護婚姻關系存續期間受害方配偶的合法權益。從保護受害人、制裁侵權人以及預防侵權的角度出發，應當建立一般性的婚內侵權制度，或者將離婚損害賠償制度也適用于婚姻關系存續期間。

2．4 只有無過錯方才可提出離婚損害賠償訴訟，對于“無過錯”的理解容易產生歧義

依照《婚姻法》的有關規定，只有無過錯配偶才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。法條中的“過錯”并沒有相關的司法解釋來明確是什么樣的過錯才不可以要求離婚損害賠償。不能將相對于過錯方的一般過錯也包含在內，否則不利于保護受害方的合法權益［3］。

2．5 離婚損害賠償的義務主體僅限于有過錯的一方，而不包含第三方

《婚姻法》僅規定無過錯方有權提出離婚損害賠償請求，而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（一）》（以下簡稱“《婚姻法》解釋（一）”）卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的第三人。損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在其合法權益的保護上受到影響。

2．6 最高人民法院“《婚姻法》解釋（一）”明確規定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行起訴

我國《婚姻法》關于離婚損害賠償制度的訴訟時效是一種非常特殊的規定，最高人民法院“《婚姻法》解釋（一）”第三十條明確規定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行起訴。這與一般的侵權責任不同，在我國《侵權責任法》中明確規定，一般侵權責任的訴訟時效是自知道或應當知道之日起的兩年內，而離婚損害賠償制度中卻將起始點規定為“無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行起訴”，這一規定與《侵權責任法》相抵觸，而且非常不利于保護無過錯方的合法權益。

3 離婚損害賠償制度的完善

3．1 擴大離婚損害賠償制度適用范圍

我國離婚損害賠償制度的適用情形具有法定化的特點，這種法律明文規定離婚損害賠償情形的方法具有情形明確的優勢，但是卻不能涵蓋應當適用離婚損害賠償制度的各種情形，因此應當盡快加以完善。筆者認為，對于適用離婚損害賠償制度的情形應當同時采用列舉和概括的方式，除規定以上四種情形外，還應當包括“其他應當適用離婚損害賠償制度的情形”，這樣可以賦予法官一定的自由裁量權，對于適用該制度的情形也不至于過分僵化，更能適應時代變化［4］。同時，為了防止權利濫用，應采用相應措施加以監督，使司法更加透明化，真正形成透明司法。

3．2 對于離婚損害賠償制度的舉證責任應當合理分配

離婚損害賠償制度適用過錯責任原則，因此適用“誰主張誰舉證”的原則，而對于無過錯方的舉證責任是相當困難的，要想使離婚損害賠償制度真正發揮它的填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方等積極的作用，立法機關應當在離婚損害賠償制度的舉證方面合理配置與平衡權益，在某些情形下也可采用舉證責任倒置的原則。例如，跟蹤、偷拍、捉奸等行為很可能侵害一方的隱私權和名譽權，但是這些行為的目的并不是為了揭發對方的隱私或侵害名譽，而是為了保護自己的合法權益，兩種權利相沖突的時候我們應當遵循正義原則，首先保護無過錯方的合法權益。又如，當無過錯方采用偷拍等手段獲得了過錯方與他人親密的照片，則可以適用舉證責任倒置原則。因為在婚姻關系存續期間任何一方都應當遵守夫妻的忠實義務，一方既然違反了義務，就存在過錯，也就有義務承擔舉證責任以證明其沒有與他人同居［5］。

3．3 建立婚內侵權責任制度

從保護受害人，制裁侵權人以及預防侵權的角度出發，應當建立一般性的婚內侵權制度，或者將離婚損害賠償制度也適用于婚姻關系存續期間以保護受害人的合法權益。受害人主張保護其合法權益時得到的賠償，可以作為其個人財產，而侵權人也應當以其個人財產來支付受害人的賠償費用。婚內侵權責任的設立，并不必然導致婚姻關系的終止，反而可以起到一定的威懾作用，進而改變中國固有的家事不外揚的觀念，使婚姻關系中的受害方可以運用法律的武器保護自己。

3．4 對于離婚損害賠償制度中的“過錯”含義加以解釋

我國《婚姻法》在離婚損害賠償制度的規定中使用了“過錯方”與“無過錯方”來表達離婚損害賠償訴訟中的雙方當事人。但是，在侵權責任領域，“過錯”的含義非常寬泛，包含一般過錯和重大過錯，如果嚴格按照我國《婚姻法》的文意解釋，那么只要夫妻一方有一般的過錯就不可以提起離婚損害賠償訴訟，那么對于另一方出現的符合法定情形的嚴重過錯而言，是十分不公平的。而且在瑣碎的家庭生活中很容易出現一般性的過錯，對此筆者認為可以適用過錯相抵原則加以處理。雙方可以根據過錯的大小來免除有嚴重過錯一方的部分責任，但是不可以剝奪犯有一般過錯方的請求離婚損害賠償的權利，即不能因為一般性的過錯，就剝奪維護一般過錯方合法權益的機會，否則會縱容犯有嚴重過錯行為的一方，不符合公平原則。

3．5 賠償義務主體應當包含第三人

重婚的、有配偶者與他人同居的，這兩種情形都涉及到婚姻關系外的第三人，我國《婚姻法》將離婚損害賠償制度的賠償義務主體設定為過錯方，而不包含第三人。筆者認為，此時應當包括兩種情形：一是當第三方不知道過錯方已有合法配偶，而是因為受到蒙騙，或者脅迫等其他手段而與過錯方登記結婚、或者同居的，此時第三人不應當作為賠償義務主體，因為此時第三方也是受害者，法律不能要求一個受害人去賠償另一個受害人。二是當第三人明知過錯方已有合法婚姻關系而與其登記結婚或者同居的，此時第三人就可以作為賠償義務主體，因為此時屬于共同侵權的情形，過錯方與第三人共同故意實施的侵權行為，屬于共同侵權人，應當承擔共同侵權責任。

［1］楊遂全．新婚姻家庭法總論［M］．北京：法律出版社．2001：243．

［2］徐會展．論我國的離婚損害賠償法律制度［EB/OL］．法律圖書館論文資料庫，2009－04－11．

［3］張安品，崔志剛．淺析我國離婚損害賠償制度的完善［J］．金卡工程：經濟與法，2010，（3）．

［4］葉英萍．婚姻法學新探［M］．北京：法律出版社，2004：415．

［5］王利明，楊立新．侵權行為法［M］．北京：法律出版社，2002：75．