法律職業互動：現狀、困境與出路
——以法官、檢察官、律師為樣本的分析

譚世貴,王建林

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018)

法學研究

法律職業互動：現狀、困境與出路
——以法官、檢察官、律師為樣本的分析

譚世貴,王建林

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018)

我國法官、檢察官、律師之間的職業互動主要表現為法官、檢察官向律師的流動，這使得我國法律職業之間的互動呈現出流向的逆向性、品質的不良性、機制的非職業性和非制度性。造成我國法律職業互動如此現狀和困境的原因主要是法官、檢察官待遇上的低薪制、法律職業共同體的缺失和法律職業之間在國家體制上的內外差別。鑒于此，提高我國法官、檢察官薪金待遇，增強司法官的工作自主性，積極培育法律職業共同體，消除法律職業之間的體制壁壘，應是促進我國法律職業良性互動的有效途徑。

法律職業；互動；法官；檢察官；律師

一 法律職業互動的現狀

(一)司法官“下海”與律師“上岸”

在20世紀80年代改革開放之初，我國法官、檢察官、律師均被視為國家的法律工作者，都屬于國家體制內的法律職業群體。1988年后，我國律師制度開始改革，律師的個人身份、執業的組織形式都從國家體制內轉到了國家體制之外。*20世紀80年代后，我國律師的身份是有變化的。1980年的《律師暫行條例》第1條規定我國律師是國家的法律工作者；1996年制定的《律師法》第2條規定我國律師是為社會提供法律服務的執業人員；2007年修訂的《律師法》第2條規定我國律師是為當事人提供法律服務的執業人員。由此，法官、檢察官辭職后轉行做律師也就相應地被稱作“下海”，律師改行轉入司法官職業則被稱為“上岸”。

1 司法官“下海”做律師

1996年我國《律師法》制定后，律師制度蓬勃發展。同時，律師的經濟收入開始高于法官、檢察官，并且差距越來越大，因而吸引了一些有志于從事律師職業的法官、檢察官。從見諸于各種渠道的數據看，法官、檢察官“下海”做律師是我國法律職業互動的一大特點。例如，四川省2005年至2008年上半年流失的873名法官中，有605人辭職從事律師等職業。[1]在廣西，僅2006年初至2007年4月，全區法院就有2個中院和16個基層法院共27名法官調離或者辭職，其中15人辭職當律師。[2]在內蒙古，從1999年至2007年11月，全區法院因種種原因流失的人員有1155人，占編制總數的14.4%，其中辭職57人，占流失人員的5%，辭職者的去向基本上是做律師，并且，辭職的法官都是年紀輕、學歷高的業務骨干。[3]法官、檢察官“下海”做律師不僅在西部地區存在，在經濟發達的東南沿海地區同樣存在。例如，2001年至2006年，東部某地級市的中級法院流失法官62人，而其中流向律師行業或高薪企業的就達33人。[4]在福建，2000年至2006年全省法院辭職、調離的人員達到465名，其中絕大多數是學歷較高、業務素質較好或者通過司法考試的年輕法官；其中，三明市三元區法院全日制本科畢業的法官流失近50%，通過司法考試的7人中流失5人，取得碩士學位的4人，流失3人[5]，這些流失法官的去向之一就是執業律師。根據蘇力教授的調查，不論在我國西部欠發達地區，還是在上海、廣東這些經濟高度發達的地區，都存在法官通過司法考試后便辭去法官職務“下海”做律師的現象；在他訪談了廣東、深圳和湖北武漢的一些法官后，也發現類似的現象。[6]“國外是好的律師當法官，我國是好的法官當律師。最近5年來，法院系統流失問題比較突出。根據不完全統計，流失人員大概有3萬多人，其中有相當的一部分流失的法官選擇從事律師執業。”[7]實際上，我國司法官流向律師職業的現象，從最高法院、最高檢察院到地方各級法院、檢察院都存在。

2 律師“上岸”做司法官

當然，從優秀律師中選拔法官、檢察官也受到司法機關的高度重視。*最高法院在2002年頒布《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》后，開始推進法官職業化建設，明確了法官的三個來源之一就是社會上符合法官任職條件的優秀法律人才，包括職業律師。2008年最高法院出臺的《公開選任法官的實施意見》對面向社會公開選任法官的程序、條件都做了明確規定。參見2008年3月8日最高法院政治部副主任宋建朝做客中國法院網與網友交流的直播內容，中國法院網：http://www.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php?zhibo_id=607，2012年8月7日訪問。近十多年來，全國有不少法院、檢察院公開選拔優秀律師擔任法官、檢察官*如2004年10月9日，杭州市中級法院向社會公開選拔副院長一職。組織部門把律師的報名資格確定為具有副高職稱4年以上的非中共黨員。再如2005年內蒙古檢察院公開招考檢察官，2006年貴州省高院和2007年安徽阜陽中級法院、安徽亳州中級法院公開招考法院副院長等。，全國也有一些資深優秀律師經公開選拔后擔任法官或檢察官的*如：1999年，具有15年執業律師經歷并曾在1995年當選首屆“全國十佳律師”的王松敏經選拔后被任命為西安市中級法院副院長；2002年，38歲的優秀律師汪利民被任命為安徽省高級法院副院長；2005年，41歲的內蒙古自治區律協副會長、自治區“十佳律師”鄭錦春被選拔為自治區檢察院副檢察長；2006年，44歲的全國政協委員、民建貴州省委副主任委員李漢宇律師被選拔為貴州省高級法院副院長；2007年，35歲的安徽樅城律師事務所主任王時銀律師被任命為安徽省亳州市中級法院副院長，42歲的安徽金宇律師事務所朱云飛律師被任命為安徽省阜陽市中級法院副院長。。應該說，優秀律師被選任法官、檢察官是法律職業互動的應有現象，但從全國范圍看，終究還是少數。相反，律師界對從優秀律師中選拔司法官的導向反應淡然，甚至出現了司法機關宣布從律師中公開選拔司法官后，報考的律師人數遠遠少于擬招職位數量的尷尬局面。*2005年兩會期間，在全國政協分組討論會上，時任最高法院院長的肖揚介紹了最高法院尷尬的招人經歷。最高院曾經兩次從律師中招考法官。第一次是招考10名高級法官，最高院為此下了很大功夫，不僅在電視和報紙上發表公告，還召開了隆重的新聞發布會。結果出乎意料，報名者寥寥無幾，考上的則只有2名。第二次招考15名法官，結果與第一次大同小異：報名者仍然寥寥無幾，最后只招了1名。參見石洪濤《大學生不愿當法官 律師不愿考最高院》，《中國青年報》，2005年3月11日，第1版。這與法官、檢察官“下海”做律師的現象形成了鮮明對比。

(二)法官與檢察官之間的同質性互動

法官與檢察官之間職業互動的情形有兩種：一種是主動要求轉任，即法官要求轉任檢察官或者檢察官要求轉任法官。但由于人事制度上的原因，這種情形在實踐中并不多見。另一種是被動轉任。比如，根據我國公務員法的規定，作為公務員的法官、檢察官在任職上應當遵守公務員任職回避制度，所以，如果法官或檢察官符合公務員任職回避的，就應調離原單位，其中就有從檢察官轉任法官或者從法官轉任檢察官的情形。當然，被動轉任的其他情形還包括法官、檢察官作為被提拔干部，從法官轉任檢察官或者從檢察官轉任法官的。但這種跨法院系統和檢察院系統的提拔法官、檢察官的情形主要是以政治性人事安排為主。*如2008年最高法院副院長曹建明轉任最高檢察院檢察長就屬于法官、檢察官因干部提拔而轉任的情形。不過，總體上說，我國法官、檢察官的轉任實際上并不多見，只“在極為有限的范圍內實行過法官、檢察官相互轉任制度”。[8]

法官與檢察官在職業上的互動屬于法律職業的互動范疇，但為何要稱其為同質性互動？這與我國法官、檢察官、律師在社會中的角色與地位有一定關系。根據社會學研究者的觀點，當代中國社會階層可以分為基本階層(其中包括公務員)、新興階層、復新階層、若干交叉與過渡階層四個基本類型。*朱光磊等著的《當代中國社會各階層分析》一書在“總論”第三節對中國社會分化中形成的四種階層類型歸類中認為，“復新階層是指那些在舊中國曾存在過，在改革開放的背景下重新出現，并發揮著積極作用的社會群體”，但沒有把自由職業者歸入復新階層。而該書在第十六章對自由職業者的論述中認為，“自由職業者是在二十世紀末社會分化基礎上重新出現的階層，他們獨特的職業方式和極快的發展速度引起人們的關注”，并把律師歸入自由職業者。因此，筆者在此把自由職業者歸入復新階層中。參見朱光磊等著《當代中國社會各階層分析》，天津人民出版社，2007年，第12-18頁。這樣，法律職業中的法官、檢察官屬于基本階層中的公務員，律師則歸入復新階層中的自由職業者。因此，司法官與律師之間的互動是發生在不同的社會階層之間的，而同屬司法官、公務員的法官與檢察官之間的互動卻發生在同一個階層內。而且，法官、檢察官之間的轉任也符合公務員法的要求。*《公務員法》第63條規定：國家實行公務員交流制度。公務員可以在公務員隊伍內部交流，也可以與國有企業事業單位、人民團體和群眾團體中從事公務的人員交流。交流的方式包括調任、轉任和掛職鍛煉。在社會觀念上，法官、檢察官一直被統稱政法干警或司法干警，其工作單位統稱政法機關或司法機關。

綜上，我國法律職業互動現象，主要發生于司法官與律師之間，尤其以司法官“下海”做律師最為突出。司法官“下海”做律師在我國東部與西部、經濟發達地區與經濟欠發達地區均存在，且“下海”的司法官以年輕骨干為主。律師“上岸”做司法官的現象和法官與檢察官之間的職業轉任現象不是我國法律職業互動的主流。

二 法律職業互動的困境

從上述法律職業互動現象看，我國法律職業互動存在以下困境：

(一)互動流向的逆向性

蘇力教授論及國家統一司法考試在遴選更多優秀人才進入法官隊伍的作用時指出，從已經進行了兩年的司法考試情況看來，統一司法考試是促進了法院內部人才的逆向流動，即人才從法院和檢察院向社會上的凈流出。[6]“法官選擇‘下海’的運行規律，是一種‘顛倒的關系’”。[7]因此可以說，法律職業的正向性流動應該是律師向法官、檢察官的流動；逆向性流動是法官、檢察官向律師的流動。

司法官“下海”做律師與律師被選拔后“上岸”做司法官，都屬法律職業互動的正常現象，但問題是，當司法官流入律師隊伍后，是否有數量相當的律師流向司法官隊伍？現實是，不僅優秀律師或普通律師不愿也很難流向司法官，甚至連優秀的法學院畢業生也不愿意去法院、檢察院(尤其是在西部或經濟相對落后的地區)。*法學院畢業生進入司法機關工作仍有一定難度，但司法機關對法學院優秀畢業生缺乏吸引力也是不爭的事實。在2005年3月11日召開的全國政協分組討論會上，最高法院副院長萬鄂湘委員說：學法律的大學生首選律師，其次是大公司，最后才是法官。鄧乃揚委員非常感慨：一個學法律的畢業班，老師問誰愿意當法官，結果無人舉手。參見石洪濤《大學生不愿當法官 律師不愿考最高院》，《中國青年報》，2005年3月11日，第1版。“如果說法官、檢察官、律師這三職業間有流動的話，那么更多的是檢察官和法官出于經濟利益的考慮下海做律師，而律師向檢察官和法官職業的流動則很少。”[9](P.118)

從上述我國法律職業互動的現狀分析可以看出，盡管存在著律師經選拔后擔任司法官的現象，但數量非常有限，只具有象征意義。司法官與律師職業互動中表現出來的普遍性特點是司法官“下海”做律師。因此，我國法律職業互動的主流是逆向性的。目前律師被選拔為司法官的正向性流動現象還不是法律職業互動的主流，更多的是基于政治性的人事安排，而非出于法律職業自身的制度性功能。在我們看來，我國法律職業互動中以逆向性流動為主的特點，是違背法律職業互動的基本規律的。

(二)互動品質的不良性

法律職業互動的良性與否不僅應當從其流向上分析，更應從其流動結果的品質上分析。盡管我國恢復法制建設只有短短的30年，但是，在法律職業互動機制的建設上，可以說是從一開始就誤入歧途。從1986年開始實行的全國律師資格考試除了起初幾年相對容易外，比現在被稱為“中華第一考”的國家統一司法考試要難得多。*蘇力教授認為：“法學界和政府一般都稱2002 年起實施的統一司法考試是‘提高門檻’。其實這種說法并不準確，考試只是提高了進法院和檢察院的門檻。與先前的初任法官資格和初任檢察官資格考試的水平相比，統一司法考試的難度確實提高了；但與原先的律師資格考試相比，難度卻明顯降低了。”蘇力《法官遴選制度考察》，《法學》，2004年第3期，第4頁。應該說，全國律師資格考試為我國律師行業遴選了一大批法律專業人才，但問題是，律師資格考試在遴選法律人才上的作用僅限于律師職業，沒有惠及法官、檢察官職業。2002年開始的國家司法考試統一了我國法律職業的任職資格，現職司法官中執業經驗豐富、執業能力強的業務骨干，因已經積累了豐富的司法經驗，具備了較強的法律執業能力，當合適的機會出現時，就會選擇辭去法官、檢察官職務，“下海”做律師。而法官、檢察官中的平庸者，因律師業不同于法官和檢察官的職業特點、律師執業的競爭性以及我國律師執業環境的現狀，卻不敢也沒能力在“海”中生存，一般選擇留在司法官隊伍中。這樣，法官、檢察官中有才干、有想法的部分優秀人才選擇離開，平庸者因缺乏“下海”或“跳槽”的勇氣和“資本”基本不會離開，導致司法官職業中出現“劣幣驅逐良幣”的現象。相反，在吸引人才上，鑒于當前我國法官約20萬、檢察官近23萬的龐大基數*至2011年底，我國法官人數為19.5萬(不含法院其他人員)。數據來源于最高人民法院發布的《人民法院工作年度報告(2011年)》，參見最高人民法院網站：http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201105/t20110525_100996.htm。至2011年底，我國檢察官人數為227 295，專職與兼職律師人數為202 286。該數據來源于《中國法律年鑒(2012)》。，又不可能通過大規模吸收優秀的法律人才來擴大司法官的數量并提高其整體素質。

因此，我國法律職業互動中，更需要高素質人才的司法官隊伍只有零星的優秀律師流入，相反，不少高素質的司法官卻流向素質要求相對較低的律師職業。這不僅在法律職業流動的方向上具有逆向性，而且，在流動的品質上也是不良的。

(三)互動機制的非職業化和非制度化

法律職業的職業化進程，是與我國社會的發展相聯系的。在我國經濟體制由計劃經濟向市場經濟的轉變過程中，律師職業脫離了與國家體制之間的身份關系，逐漸被推到市場這一“大海”中。律師在市場的“大海”中學會了生存并得到了發展，相應地，市場也促進了我國律師的職業化。但是，在同樣的社會背景下，法官、檢察官被確定為公務員，按公務員即國家干部管理，仍然停留在國家的干部體制內。法官、檢察官作為法律職業的特殊性在公務員管理中沒有得到重視和差別對待，法官、檢察官的職業化進程步履維艱。*在2002年7月召開的全國法院隊伍建設工作會上，最高法院明確提出了建設高素質職業化法官隊伍的目標，并下發了《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》，《人民法院第二個五年改革綱要2004-2008》把法官職業化建設作為改革任務。但在《人民法院第三個五年改革綱要2009-2013》中已經不再提及法官職業化，而《檢察改革三年實施意見2000-2002》和《關于進一步深化檢察改革的三年實施意見2006-2008》中也未提及檢察官的職業化。目前法官職業化似乎已經淡出學界與實務界的討論。

法官、檢察官、律師職業化進程上的差別，必然造成法官、檢察官遴選機制和法律職業互動機制的非職業化，也直接給法律職業互動帶來不良后果。一方面，職業化程度相對較高的律師職業在準入機制上直接按照律師職業的規則，其人選只要通過職業資格考試和具備其他任職條件，經過律師管理機構審核后就可執業，而其中的不適合做律師的人員，自然會被法律服務市場淘汰；相反，職業化程度相對較低的法官、檢察官職業，首先必須通過公務員考試，而作為法律職業任職資格的司法考試，則并沒有成為司法官人選的必備條件。這樣，同屬法律職業的法官、檢察官、律師在任職條件上的差異性，違背了法律職業的任職規律，導致了法官、檢察官任職的非職業性*根據全國政協社會和法制委員會的調查，直到2009年初，我國法官、檢察官準入制度仍不夠健全。法院和檢察院補充工作人員的主要渠道是招錄普通高校應屆畢業生和接收軍隊轉業干部。招收應屆畢業生，主要按照招錄國家公務員的標準和程序進行，沒有統一的符合司法工作特點的招錄標準。如沒有規定必須具有法律職業資格，招錄工作主要是由地方人事部門負責，法院、檢察院沒有完全的進人自主權。招錄進法院、檢察院的人員有相當一部分長期通不過國家司法考試，不具備法官、檢察官資格，不能擔任法官、檢察官，只能從事業務輔助或行政后勤等工作。他們占用了法院、檢察院的政法專項編制，導致法院、檢察院進人困難，造成一線辦案人員嚴重短缺，從中反映了我國法官、檢察官遴選制度的非職業化。參見韋文潔《法官檢察官不應按公務員管理》，《法制日報》，2009年 3月5日，第3版。，也給法官、檢察官、律師之間的職業互動帶來了障礙。法官、檢察官流向律師，只要辭職就可；律師甚至是優秀律師流向法官、檢察官，即使完全符合法律職業的任職條件，也必須經過公務員與干部人事制度的考試、審核程序。而從實際看，一名律師從開始執業到成長為一名符合擔任法官、檢察官條件的優秀律師，必須經歷一個時間過程，少則5-10年，多則10-15年。但等到成長為優秀律師時，也許早已過了進入公務員行列的年齡了。*2002年至2012年中共中央組織部、人力資源和社會保障部、國家公務員局發布的《中央機關及其直屬機構考試錄用公務員公告》，對中央機關及其直屬機構考試錄用擔任主任科員以下及其他相當職務層次非領導職務公務員工作的報考年齡限制為：18周歲以上、35周歲以下，應屆畢業碩士研究生和博士研究生(非在職)年齡可放寬到40周歲以下。因此，法官、檢察官的非職業化造成其任職的非職業化，并使法官、檢察官與律師之間互動機制出現非職業化，相應地，這種非職業化的職業互動，也無法在司法體制上制度化。

三 造成我國法律職業互動現狀和困境的原因分析

(一)直接原因：法官、檢察官的物質收入偏低，工作自主性弱

我國法官、檢察官的物質收入偏低，工作自主性弱，職業榮耀感不強，已成為我國法律職業互動困境的現實因素。

我國目前對擔任司法官的資格以及司法官的任命都較普通公務員有著更高的要求，但在司法官的物質待遇上一直以來按照公務員的標準執行，司法官與普通公務員的薪金、保險和福利待遇基本沒有差別。盡管學界和司法實務部門一直呼吁提高法官、檢察官待遇，但其他國家和地區普遍實行的司法官高薪制在我國一直沒有被采用。從整體上看，我國法官、檢察官的工資與同屬公務員的公安、交通、稅務、國土資源等行政機關工作人員的物質收入相比要低得多，更難以與電力、石化、通訊、金融等國有企業工作人員相比。在法律職業內，盡管律師個體間的收入差別很大，但總體上法官、檢察官的收入無法與律師相比。以北京和上海為例，2011年，北京律師的年度創收總額為113.9億元，人均創收約51萬元，人均收入約35.7萬元；上海律師的年度創收總額為71億元，人均創收約51.6萬元，人均收入約36.1萬元；*至2010年底，北京執業律師22 937人，創收總額113億元 ；上海執業律師12 485人，創收總額58億元。至2011年底，北京執業律師22 321人，創收總額113.9億元；上海執業律師13 761人，全年業務創收較2010年增長23%，創收總額71.3億元。按目前我國律師事務所律師個人收入提成制一般在60%-80%的做法，按中間數70%計算，2011年北京律師個人的收入約35.7萬元，上海律師個人的收入約36.1萬元。北京律師人數和創收的數據來源于2012年4月26日召開的北京市第九屆律師代表大會上北京律協會長張學兵所作的第八屆理事會工作報告；上海律師人數和創收的數據來源于2011年3月26日召開的上海市律師代表大會九屆一次會議上上海律協會長劉正東所作的第八屆理事會工作報告，以及2012年3月24日召開的上海市律師代表大會九屆二次會議上上海律協會長盛雷鳴所作的第九屆理事會工作報告。而作為國家公務員的法官、檢察官， 2011年的個人平均工資，北京是66 038元，上海是89 822元。[10](PP.145-147)而且北京、上海律師中的優秀者，其年收入基本在100萬元以上，甚至超過1000萬元，但法官、檢察官中的優秀者，年收入基本不會超過平均收入很多。因此，司法官與律師的收入差距很大，特別是司法官中的優秀者與律師中的優秀者，可以說兩者能力相當，對社會的貢獻也差不多，但收入有天壤之別。當然，司法官收入與律師收入存在差距，這是世界范圍內的共同現象，但與其他國家和地區相比，我國司法官在法律職業中收入上的相對貧困似乎更顯突出。

司法官偏低的物質待遇給其生活和工作帶來了現實的壓力，也成了他們“下海”做律師的直接動因。“不是逼到無路可走，誰也不想離開。畢竟，法官是個多么崇高的職業。但現在的收入，實在體現不出法官職業的‘精英化’。我不是一個貪圖享受的人，可是這點工資確實無法實現自己的價值，對家人也無法交代。因此，在當法官兩年半后，我離開了，去做律師。做律師初期是比較艱難，但收入遠遠高于我做法官時的收入，而且很自由，所以我一點都不后悔自己的選擇”。[11]物質收入在很大程度上影響著我國法律職業互動的流向和性狀，以至于蘇力教授在談到如何防止相對來說有能力且適合從事司法審判工作的人紛紛逃離法官職業，及如何吸收優秀者進入法官隊伍時，直接指出：“在我看來，中國目前要想遴選優秀人才出任法官的措施其實很簡單，根本的就是一條——提高法官的收入……從而有效激勵優秀法律人才的合作。只要調高了法官的收入，我相信，就一定會有更多的法律人愿意出任法官，無論是在校生(本科或研究生)還是在職律師或檢察官，無論是在發達地區還是在不發達地區”。[6]

司法官工作缺乏自主性是影響法律職業互動困境的重要因素。公正和效率是司法工作所追求的目標，要保障這一目標的實現，司法官必須保持獨立和中立，運用其掌握的法律知識和具備的司法經驗，以法律人獨特的思維方式和職業技能，對法律事務進行獨立自主的處理。但實際上，我國司法機關和司法官在辦案中大都無法獨立自主地辦理案件。一方面，我國司法機關管理體制的行政化和地方化，直接導致了司法職權行使的行政化和地方化，使得我國法律規定的司法機關獨立行使司法職權的活動很容易受到地方黨政機關和黨政領導的干預；另一方面，我國司法機關內部管理機制和考核機制上的行政化，使得司法官不能也不敢在司法工作中發揮其自主性。特別是實踐中實行的司法官錯案追究制，以司法官作出的裁判是否被改變作為判定錯案的標準，違背了司法工作的特點和基本規律，使司法官在從事本應自主進行的工作時因顧慮重重而放棄自主性。相反，律師可以選擇客戶、可以選擇執業的專業方向，律師工作時間的自由度則更大。更重要的是，律師執業是以客戶的合法權益為最高準則的，并對某項法律業務基本上擁有決斷權。盡管客戶作為法律服務消費者被視為上帝，但律師精英往往是客戶法律行為的主導者。因此，司法官“下海”做律師不能簡單地概括為僅僅是出于一種利益驅動。在我們看來，在利益驅動以外還包括了律師執業的自主性。

司法官物質收入偏低和工作自主性弱也直接影響了其職業成就感和榮耀感。我國司法官作為公務員，對初任者并不要求掌握嫻熟的職業技能，因此選拔的既不是英美法系式的法律職業精英，也不是大陸法系式的經過嚴格培訓的專業人士。我國司法官在法院、檢察院中的工作與我國其他國家機關工作人員的工作沒有本質差別，司法官辦案不具有個人獨立性和自主性，不可能像英美法系法官那樣有機會作出個人英雄主義式的判例而名垂青史。我國司法官在法院、檢察院內部的升遷也是在科層式體制下的論資排輩，在較低層級法院、檢察院工作的司法官不可能升遷到與在較高層級的法院、檢察院工作的司法官一樣的職位，也不可能獲得同樣的待遇，絕大部分的司法官是在自己最初工作的法院、檢察院平凡工作一生。同時進入最高法院、最高檢察院和基層法院、檢察院工作的大學法科畢業生，即使在能力上和工作上處于同一水平，但最后的物質待遇、社會地位和等級大相徑庭。在這樣的體制下，在法院、檢察院工作幾年后，司法官既沒有因物質上的高收入獲得職業榮耀感，也沒有因能夠獨立自主辦案并作出經典處理而獲得成就感。這樣，發展空間更大、工作自主性更強和物質收入更高的律師職業就成了“下海”司法官追求職業成就感和榮耀感的重要平臺。

(二)重要原因：法律職業共同體的缺失

“眾所周知，中國歷史上一直沒有形成職業法律家。”[12]中國的法治和法律職業都是外來的、后發的。因此，一方面，盡管我國提出了依法治國的基本方略，但法治建設還任重道遠。現在已經制定了大量的法律，但有法律并不意味著有法治，這必然影響到我國法律職業的養成。另一方面，近現代意義上的法官、檢察官、律師等以法律工作為職業的法律人已經存在于我們社會中，但有了法律人也并不意味著必然有法律職業。實際上，具有職業獨立性的法律職業在我國尚未出現，法律職業共同體更是沒有形成，還只是法治建設的一個目標。[13](PP.13-14)

第一，我們的法律人缺乏系統的法律學問和專門的思維方式，職業技能尚未成熟。改革開放后三十多年的法制建設，恢復了法官制度、檢察官制度、律師制度，但是，這種恢復并不是建立在已經具備了接受過系統的法學教育和掌握了系統的法律學問的法律人基礎上的。20世紀80年代初，法官、檢察官的主要來源是沒有接受過任何法學教育的社會人員和復轉軍人，這些人員無論是文化知識和法律知識都欠缺，更不用說專門的法律職業思維方式。“正是在法律知識的生產上，法官、律師和法學家成為一個互相流動的共同體。”[14](PP.109)可見，系統掌握法律學問是法律人形成共同體的基本前提。但是，正是在整體上系統法律知識的缺失，使得我國法律人在法律知識的生產上難以融為一體。

沒有系統法律學問的人即使從事了法律工作，也缺乏專門的思維方式。一般認為，法律人的專門思維方式主要表現在：“運用術語進行觀察”、“通過程序進行思考，遵循‘向過去看’的習慣”、“注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真，不同于科學中的真”、“判斷結論總是非此即彼，不同于政治思維的‘權衡’特點”。[12]法律人專門的思維方式需要在具備系統法律學問的基礎上通過長期專門的訓練才能獲得，這種訓練包括接受系統法學教育過程中的思維訓練，但更重要的是長期法律職業實踐中的職業訓練，在司法實踐中通過長期運用系統法律知識和法律語言進行觀察、程序性思考、邏輯推理和裁判而形成。但從我國法律人的狀態看，法律人系統法律學問和職業訓練的先天缺失，必然導致專門的法律職業思維的缺失。因此，我們的法律人缺乏形成知識共同體、語言共同體和職業思維共同體的基礎。

第二，我們的法律人內部缺乏互相認同的法律職業倫理。“法律職業除了要加強其職業技能專長即業務能力之外，需要有相應的職業倫理來匹配，需要通過職業倫理來保障其職業技術理性中的道義成分發揮到最高程度；還需要通過職業倫理來抑制其職業技術理性中的非道德性成分，克服其‘職業病’，使之控制在最低程度。”[12]法律人的職業倫理主要是保障法律職業活動的自治性和程序的公正性。通過明確的法律職業倫理，為法律人的法律職業活動指明方向，并在法律職業倫理與公眾職業倫理發生沖突時，給法律職業活動提供保護。

對法官職業，最高法院于2001年頒布、2010年修訂《法官職業道德基本準則》，2005年頒布、2010年修訂《法官行為規范》，突出了“公正、廉潔、為民”的司法核心價值觀，把忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象規定為法官職業道德的主要內容，加強了對法官的“監督和懲戒”。對檢察官職業，最高檢察院于2002年頒布《檢察官職業道德規范》，明確了檢察官職業道德的基本要求是忠誠、公正、清廉、文明，2009年又進一步明確和細化。對律師職業，司法部于1990年頒布《律師十要十不要》，中華全國律師協會于2002年制定《律師職業道德和執業紀律規范》，規定了律師應當忠于憲法和法律、忠于職守、誠實守信、勤勉盡責、敬業勤業、珍視和維護律師職業聲譽、注重陶冶品行和職業道德修養、嚴守秘密、尊重同行、公平競爭。由此，一方面，除了《法官法》《檢察官法》《律師法》規定的法律職業道德準則外，我國還制定了專門的法官、檢察官、律師的職業道德準則；另一方面，我國法律職業倫理不僅在形式上存在不同法律職業群體各有道德準則的狀態，而且在內容上也存在著差異。更缺乏的是法律人內心和行為上共同認可的職業倫理，以致法官、檢察官、律師之間出現互不認同的現象。有調查顯示，我國法官與律師之間對法律職業共同體的形成多持不贊成不樂觀的態度。*根據對法官和律師的調查，對“法官和律師能否成為法律共同體”這一問題，有53%的法官選擇不可能或者不希望成為“一家人(法律共同體)”，40%的法官認為即使成為“一家人”也是很遙遠的事；對于“法官、律師、檢察官、法學家將來會成為法律一家人嗎？”這一問題，55%的律師選擇不可能，其中38%的律師選擇不可能也不贊成；44%律師認為能成為一家人但很遙遠，只有1%的律師認為“能成為，很快”。總之，法官和律師的絕大多數人對雙方成為“法律共同體”并不贊同也不樂觀。有接近一半的法官認為，“多數律師無法讓人相信”成為兩者建立良性關系最主要的阻礙因素。當然，法官和律師之間這種互不認同的現象，與缺乏能讓各自認同的法律職業倫理有很大關系。參見欒少湖、王中《關于“法官眼中的律師”與“律師眼中的法官”的調研報告》，《中國司法》，2006年第12期，第51-58頁。甚至出現不少在西方法律人看來無法相信更無法理解的違反法律職業道德的現象。在實踐中，近年來出現的個別法官和律師串通，違反職業道德和紀律，損害當事人利益的現象，嚴重影響了司法公正，損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象和聲譽，褻瀆了法律職業的莊嚴和神圣，造成了極為惡劣的社會影響。[15]而反映法律人喪失法律職業倫理的觸目驚心的個案更是比比皆是。*法律人腐敗的案例如：2001年沈陽慕綏新、馬向東腐敗窩案中的原沈陽中院院長賈永祥、原沈陽市檢察院檢察長劉實、原沈陽中院副院長焦玫瑰、梁福全腐敗案；2002年武漢中院13名法官和44名律師的腐敗窩案；2006年深圳中院5名法官集體腐敗案；2004年江西省檢察院原檢察長丁鑫發腐敗案，牽出政法系統12名廳、處級干部；2005年安徽阜陽中院十多名法官腐敗案；2008年最高法院原副院長黃松有、廣東高院執行局原局長楊賢才等人的腐敗案；等等，而且大部分腐敗案件都有律師參與。

有學者指出，當中國法律人以法律技能作為謀生工具、而且謀生還充滿競爭和艱難時，如何能期望其有“超越物質”的更高遠的目標？因此，改革開放以來，作為掌握一定法律知識的法律人共同體在我國已經存在，但作為有篤定的共同的職業信仰、職業思維、職業倫理、職業行動的法律人共同體則尚未形成。而法律職業共同體的缺失，既影響著法官、檢察官、律師之間的相互流動，也影響著流動的方式、方向和性狀。

(三)根本原因：法律職業之間存在著體制內與體制外的差別

“在法律(律師)職業定位方面，在當今世界，存在三種已有或可能的制度模式：其一，提倡擴大選擇的范圍，通過競爭的市場原理本身來淘汰不道德的營利行為，即商業主義；其二，加強國家干預，通過免費服務的方式來保障業務活動的倫理，即國家主義；其三，依靠職業內部的同志式結合和團體來維持信念和綱紀，即職業主義。”[16](PP.259-260)自20世紀80年代末開始的我國律師制度改革，使得律師逐漸脫離了國家的政治和司法體制，成為體制外的人，俗稱“在野法曹”。由此看來，我國律師職業的定位經歷了從國家主義到商業主義的轉變，但從體制內被推到市場后，我國律師的職業化進程尚未完成，這樣，在商業社會中尚未職業化的律師的商業化成了目前我國律師的顯著特點。被推到體制外的失落和因體制原因產生的與法官、檢察官的隔閡，使其只能把注意力和精力轉向體制外，而作為自由職業的律師與其他職業一樣，需要較高的收入以維持職業的生存需要，在體制內無法尋求生存空間的困惑中，逐步商業化，法律職業本應具有的公共性和職業性反而逐漸淡化，以致人們把律師看成“商人”。*根據李學堯博士的一次調查和訪談，受調查的律師認為律師和律師事務所本身就是營利機構，在開拓業務時完全可以像商業公司一樣的占受調查律師的76.8%、79.4%；在受訪談的律師中，很多律師都非常露骨地稱“律師業就是商業”、“做律師就是為了要賺到更多的錢”。參見李學堯《法律職業主義》，中國政法大學出版社，2007年，第285-286頁。

另一方面，我國對法院審判業務和法官管理、檢察院檢察業務和檢察官管理一直實行官僚化、行政化的管理體制。這樣一來，同屬法律職業的法官、檢察官被作為體制內的國家干部管理，律師被作為體制外的自由職業管理，體制成了橫亙于法律職業之間既有內外之別、又有高低之分的溝壑，自由跨越這一溝壑只有從法律職業高處的法官、檢察官到律師才有可能，從低處的律師到高處的法官、檢察官很不現實。這種體制內外的差別與隔閡使我國司法官與律師看起來都屬于法律人，都從事著法律工作，但本質上是兩個不同的職業。打個比方說，司法官和律師就好比兩個下象棋的人，律師下的是國際象棋，司法官下的是中國象棋。[17](PP.275-279)同樣，體制上的差別與隔閡也使中國司法官的工作方式、氣質和作風在本質上一直固守于行政化和官僚化而區別于律師的民主化和平民化，并且尚沒有改變的趨勢。

法官、檢察官與律師之間在體制內外的差別，一方面造成了法官、檢察官與律師之間因體制引起的不平等，另一方面也導致了法官、檢察官被封閉在體制內，缺乏開放性,從而使本應具有同質性的法官、檢察官與律師不僅無法走向職業共同體，反而進一步走向分化。結果是，法律職業之間在體制上的分化給法律職業之間的互動帶來了障礙，使互動更具政治性、行政性、非職業性和非制度性。這樣，想做律師的法官、檢察官只能“下海”，律師有志于做法官、檢察官的理想卻遙不可及。

四 法律職業互動的出路

(一)提高司法官物質待遇

就任職資格而言，司法官特別是法官的任職要求很高。因此，《世界司法獨立宣言》提出：“法官的薪金和退休金應當得到充分保障，以與他們地位、尊嚴和職務責任相適應，同時還應隨物價的增長而加以適當的調整。”為了使法官、檢察官能夠更好地履行職務，為保證司法的公正與廉潔，法官高薪制已在現代西方國家和地區得到確立。英美法系國家和地區的律師精英愿意放棄已經成就的律師事業去做法官，除了英美法系法官的社會地位和法官的榮譽感外，法官職業的穩定性和高收入仍然是本來就已是高收入的律師精英們考慮的因素之一。畢竟，在做律師時，豐厚的物質收入需要自己去打拼；任職法官后，不菲的物質待遇只需完成穩定、規律的審判工作就能得到，且物質待遇一般只升不降，直至終老。

目前我國司法官物質收入偏低的狀況，無論從直接反映司法官職業外在優越性的薪金、保險和福利待遇上，還是從體現司法官職業內在優越性的榮譽感、成就感和崇高的社會地位上，都使司法官職業對律師精英缺乏吸引力。因此，明顯提高我國司法官的物質待遇,使其高于普通的公務員(如高出0.5-1倍),應當是改變我國法律職業互動困境的最基本、最直接、也是最有效的措施。并且，改革開放三十多年來我國經濟快速增長，國家財力顯著增強，完全有能力為追求司法公正所必需的高素質司法官隊伍提供物質保障，以切實落實依法治國方略,逐步建成法治國家。同時，為確保司法官物質待遇提高的有效性，還應在我國司法官管理上進行以下兩項改革:一是改變現行對司法官按公務員管理的體制，實行司法官單獨管理；二是采取措施優化司法官隊伍，加快司法官的職業化進程，把不合格、不適合擔任司法官的人員調離司法官隊伍，以使我國司法官的數量降下來，實現司法官的精英化。

(二)增強司法官的工作自主性

托克維爾在一百多年前就直接把司法權視為判斷權。[18](P.110)司法權的判斷性，決定了作為司法權行使者的司法官在具體工作的過程中，要根據自己從司法程序中獲得的關于案件事實的信息，本著對法律規范的誠摯的理解，結合自己的司法經驗，對案件作出符合理性和良心的裁判。在司法官運用司法權作出裁判這一過程中，無論其獲得的案件事實信息、對法律的理解，還是個人的司法經驗和職業道德，只要其中一個要素出現不同或偏差，就會出現不同的處理結果，而這些影響司法官處理案件的內在因素卻又因人而異。因此，基于司法權的判斷權屬性，司法官的具體裁判工作應當是其自主范圍內的事，而且也只能由其自主進行。也正是基于司法裁判的自主性特點，司法獨立(在我國體現為審判獨立和檢察獨立)不僅是國家權力構架上的要求，更是司法權運行特性上的必然。

在法律層面上，我國司法官的工作已經具備了自主性特征。我國法官法、檢察官法規定,法官依法審判案件、檢察官依法履行檢察職責，均不受行政機關、社會團體和個人的干涉。因此，增強司法官工作的自主性，主要應當在司法實然層面。為此，在宏觀上，應當改革我國的司法體制，提高司法機關在國家政治結構中的地位，實行司法機關人事和經費保障的全國統籌制度，以使司法機關在人事和經費保障上擺脫地方黨政機關和黨政領導的干涉，從而在司法職權的行使上避免行政化和地方化。在微觀上，司法機關內部管理體制應當去行政化，即改革現行的內部考核機制和錯案追究制，實行符合司法權運行規律的司法官責任豁免制度，以確保司法官工作的自主性和獨立性。

(三)積極培育法律職業共同體

我國法學教育的快速發展，統一司法考試制度的實施，在一定程度上已經為法律職業走向共同體創造了條件。但要培育我國法官、檢察官、律師等法律職業共同體，還需積極從以下幾方面進行建設：

一是停止從大學法科畢業生中直接招錄司法官制度，實行從執業律師或其他法律職業中遴選優秀者擔任司法官的制度。目前我國法院、檢察院錄用大學法科畢業生，都是由國家人事部門統一按招收公務員的標準，通過公務員考試招錄的，他們基本沒有在從事其職業前在法官、檢察官、律師職業之間進行選擇的機會。這樣，在其開始從業后，隨著對法律職業的逐漸了解，才會發現自己對所從事的職業沒有興趣或者不適合該職業。這種對法律職業缺乏真正深入理解的司法官群體，不利于法律職業共同體的形成。而那些能在法官、檢察官職業上留任的法科畢業生，與那些從大學法科畢業后從事律師等其他法律職業者相比，因各自的職業經歷具有很大差異，互相之間存在隔閡，無法形成共同的法律信仰、職業思維、職業技能和職業倫理等，亦不利于法律職業共同體的形成。如果司法官從執業律師等法律職業中遴選，就可以保證司法官來源于與社會大眾直接接觸并了解現實社會的法律職業者，其職業經歷、職業思維、職業技能和職業倫理等具有高度的一致性，從而有利于法律職業共同體的形成。

二是實行司法官職業化，逐步實現法官、檢察官、律師職業的同質化。目前我國法律職業中職業化程度相對較高的是律師，法官、檢察官的職業化程度還比較低，這也阻礙了我國法律職業共同體的形成。為此，在實行上述司法官遴選制度的基礎上，為保障司法官職業化的實現，還應實行司法官定期培訓制度、司法官逐級晉升制度、司法官懲戒制度和司法官職業保障制度。

(四)消除法律職業之間在體制上的壁壘

我國法官、檢察官、律師職業之間存在的戶籍制度式的體制壁壘，不是司法官和律師自己在職業上或觀念上能夠解決的，必須從體制本身予以考慮。為此，應當改變法律職業管理體制：首先，實行法官、檢察官單獨管理制度，即把法官、檢察官從公務員管理體制中剝離出來，取消干部(公務員)身份，按法律職業的特點與要求進行單獨管理，如實現司法官遴選制度、高薪制、終身制、責任豁免制和懲戒制。其次，設立全國和省級司法管理委員會，統一和分級管理法官、檢察官隊伍。其中，全國人大常委會之下設立全國司法管理委員會，其成員由最高法院、最高檢察院和全國律師協會推選的法官、檢察官和律師組成，人數可以是15人或17人；省級人大常委會之下設立省(自治區、直轄市)司法管理委員會，其成員由高級法院推選的法官，省(自治區、直轄市)檢察院推選的檢察官和律師協會推選的律師組成，人數可以是17人或19人。再次，司法官的遴選、考核、懲戒等均由司法管理委員會負責，司法官人選由司法管理委員會按照規定的程序遴選產生后，報全國人大常委會或省級人大常委會任命。

[1]李旭.給法官辭職當律師設道“門檻”[N].四川日報，2008-09-26(3).

[2]莫小松.我們的尷尬：進人難留人難——中國西部法院法官荒調查之廣西篇[N].法制日報，2007-12-3(5).

[3]史萬森.重大疑難案件要向外借法官——中國西部法院法官荒調查之內蒙古篇[N].法制日報,2007-11-29(5).

[4]甘勁草.法官流失現象透視[J].民主與法制，2009，(12).

[5]黃進喜.關注法官檢察官隊伍建設[J].人民政壇，2006,(6).

[6]蘇力.法官遴選制度考察[J].法學,2004,(3).

[7]趙曉秋.律師當法官——路有多遠[J].法律與生活,2004,(24).

[8]張建偉.一個新設想——司法官的地域轉任制度[N].檢察日報，2011-07-28(3).

[9]張文顯，信春鷹，孫謙.司法改革報告——法律職業共同體研究[M].北京：法律出版社，2003.

[10]中國國家統計局.中國統計年鑒2012[M].北京：中國統計出版社，2012.

[11]夏團，孫欣.我為何脫下法袍[J].法律與生活，2005，(11).

[12]孫笑俠.法律家的技能與倫理[J].法學研究,2001,(4).

[13]劉小吾.走向職業共同體的中國法律人——徘徊在商人、牧師和官僚政客之間[M].北京：法律出版社，2010.

[14]強世功，等.法律人的城邦[M].上海：上海三聯書店，2003.

[15]最高人民法院、司法部主要負責人就《最高人民法院、司法部關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》答記者問[N].人民法院報,2004-03-19(2).

[16]李學堯.法律職業主義[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

[17]劉思達.失落的城邦——當代中國法律職業變遷[M].北京：北京大學出版社，2008.

[18]托克維爾.論美國的民主(上卷)[M].北京：商務印書館,1993.

InteractionofLegalProfessionals:CurrentSituation,PredicamentandSolution——TakeJudges,AttorneysandLawyersasSamples

TAN Shi-gui, WANG Jian-lin

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 310018, China)

The interaction of Chinese judges, attorneys and lawyers shows the main professional tendency that judges and attorneys become lawyers. This indicates that the interaction within the legal professions is characterized by downward mobility, unhealthy quality, and non-professionalism and non-institution. The current situation or predicament of such an interaction can be mainly attributed to the low salary of judges and attorneys, the absence of legal professional community, and the difference of legal professions between China and other countries in terms of political and state system. Given this, the effective strategies to promote the positive interaction of Chinese legal professionals should include salary increase of judges and attorneys, more work autonomy for judicial officials, development of legal professional community, and removal of systematic barrier for legal professions.

legal profession; interaction; judge; attorney; lawyer

2012-11-02

國家社會科學基金資助項目“法律職業良性互動研究”(10BFX021)的研究成果。

譚世貴(1962-)，男，廣西蒙山人，法學博士，浙江工商大學法學院教授、博士生導師，主要從事刑事訴訟法學、司法制度與改革研究；王建林(1966-)，男，浙江海寧人，浙江工商大學法學院副教授，主要從事刑事訴訟法學、司法制度與改革研究。

D926

A

1674-2338(2013)02-0096-10

(責任編輯沈松華)