刑事政策的司法應(yīng)用

夏 勇

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

法學(xué)研究

刑事政策的司法應(yīng)用

夏 勇

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

根據(jù)基本法理的嚴(yán)格意義，刑事政策很難作為刑事司法中的直接標(biāo)準(zhǔn)由司法者加以應(yīng)用。這是由司法機(jī)關(guān)的地位決定的。但是，法律的相對(duì)確定性，為刑事政策在刑事司法的直接應(yīng)用留下空間——刑法的解釋。我國(guó)的司法解釋體制將司法解釋者與司法者和辦案者進(jìn)行了區(qū)分，即解釋者不直接辦案，直接辦案者不能作出有約束力的司法解釋。然而，辦案者仍然存在解釋空間，在這個(gè)空間里應(yīng)用刑事政策。不過(guò)，不能因?yàn)橐瀼貙拠?yán)相濟(jì)刑事政策和罪刑相適應(yīng)原則，而犧牲罪刑法定原則與法治原則。在法律范圍內(nèi)直接應(yīng)用刑事政策，雖有空間但余地不大。刑事政策主要靠立法實(shí)現(xiàn)。

刑事政策；刑事司法；刑事立法；刑法解釋

一 刑事政策能否在司法中直接應(yīng)用？

“社會(huì)主義法是貫徹執(zhí)政黨政策，完善和加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)的不可或缺的基本手段。執(zhí)政黨的政策只有被制定為法律，才能上升為國(guó)家意志，獲得更有力的實(shí)施保障?！薄肮伯a(chǎn)黨所提出的主張和措施從根本上說(shuō)體現(xiàn)了人民群眾的共同意志和利益。……政策是人民意志通往法律的道路?！盵1](P.157)這里表述的我國(guó)法理基礎(chǔ)表明，社會(huì)主義法律體現(xiàn)共產(chǎn)黨的政策，黨的政策代表人民的意志和利益，因此，社會(huì)主義國(guó)家的法律把執(zhí)政黨的政策及其體現(xiàn)的人民意志和利益上升為國(guó)家意志，使其得到有效的實(shí)現(xiàn)。由此，在依法治國(guó)的背景下，法律是落實(shí)黨的政策、貫徹人民意志、實(shí)現(xiàn)人民利益的必要而基本的途徑。在各種社會(huì)活動(dòng)需要依法辦事的要求下，是否還可以在法外直接應(yīng)用政策處理問(wèn)題？一般而言，答案還是清楚的——由于法律并不需要把它的觸角伸向所有的社會(huì)空間，總是要給其他調(diào)整方式留下余地，故政策總是有其獨(dú)立的用武之地。然而，刑事政策是黨制定的與犯罪現(xiàn)象作斗爭(zhēng)的專(zhuān)門(mén)政策，刑事司法要求以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，那么，刑事政策在刑事司法中能夠直接應(yīng)用嗎？

在嚴(yán)格的意義上，刑事政策很難作為刑事司法過(guò)程中的直接標(biāo)準(zhǔn)而加以應(yīng)用。因?yàn)?，刑事司法是?zhuān)門(mén)司法機(jī)關(guān)執(zhí)行國(guó)家專(zhuān)門(mén)刑事法律的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)，作為專(zhuān)門(mén)的執(zhí)法活動(dòng)，它在性質(zhì)上就不是執(zhí)行政策的活動(dòng)，政策與法律畢竟是兩個(gè)不同的概念。“把二者等同起來(lái)的觀點(diǎn)，認(rèn)為‘黨的政策就是法，是我們最好的法’，其最容易導(dǎo)致的后果便是以政策取代法律，否定法律的作用。”[1](P.157)一方面，如果刑事司法需要處理的問(wèn)題已經(jīng)有了刑事法律明確規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，那么司法機(jī)關(guān)只要依法辦事就可以解決問(wèn)題；另一方面，如果刑事司法需要處理的問(wèn)題尚未得到刑事法律的明確規(guī)定，那么司法機(jī)關(guān)仍然需要依法辦事，即按刑事法律的規(guī)定追究或者不追究刑事責(zé)任，從重處理或者從輕處理。在這樣的情況下，不需要直接應(yīng)用刑事政策，此時(shí)的刑事政策包含在刑事立法的規(guī)定中，依法辦事就可以實(shí)現(xiàn)它。

不過(guò)，上述兩個(gè)方面并沒(méi)有把刑事政策直接在刑事司法中應(yīng)用的場(chǎng)合全部封死。雖然現(xiàn)代立法要求制定法律尤其是刑法時(shí)必須具有明確性，但由于語(yǔ)言本身與其表達(dá)的現(xiàn)實(shí)生活之間永遠(yuǎn)存在著距離，使得再明確的法律規(guī)定也會(huì)存在一定程度的模糊性。再加上事物本身的多樣性和復(fù)雜性，事物類(lèi)別之間總是存在“四不像”的品種，更使得事物及其反映事物的概念之間的界限只能是相對(duì)的，以至于法律規(guī)定并不總是那么清晰。因此，司法者所面對(duì)的案件中的具體事物是否與法律的規(guī)定相符合，并非一目了然之事，而需要針對(duì)特定事物作出對(duì)法律規(guī)定的理解。這就決定了包括刑事法律在內(nèi)的任何法律規(guī)定都是需要解釋的，沒(méi)有法律解釋?zhuān)豢赡芮‘?dāng)?shù)剡m用法律，法律適用的過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)法律解釋的過(guò)程。[2]既然刑事法律存在解釋的空間，解釋者就可以也必然在這個(gè)空間中權(quán)衡左右，選擇伸縮。當(dāng)解釋者同時(shí)也是辦案的司法者時(shí)，解釋的空間就是自由裁量的空間。刑事司法者對(duì)刑事法律規(guī)定如何解釋?zhuān)３Ｖ苯雨P(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪的取舍。為了防止司法者任意解釋?zhuān)畴x刑事政策的取向，則要求司法者在這種情況下直接應(yīng)用刑事政策就是必要的。例如，我國(guó)刑法第17條第3款規(guī)定“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，并沒(méi)有規(guī)定對(duì)這個(gè)年齡段的人在犯罪定性上掌握更寬的標(biāo)準(zhǔn)，但是，從這個(gè)處刑所體現(xiàn)的刑事政策取向來(lái)推定定性上的取向是也可從寬考慮，應(yīng)當(dāng)具有合理性。因此，“對(duì)于偶爾盜竊、搶奪、詐騙，數(shù)額剛達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，案發(fā)后能如實(shí)較大并積極退贓的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理”。*2010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》。這就是通過(guò)司法解釋來(lái)體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)例。筆者認(rèn)為，這個(gè)解釋把未成年人的幾種財(cái)產(chǎn)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)在成年人的基礎(chǔ)上提高了一些，符合刑法第17條和第13條等規(guī)定的精神和刑事政策取向，是有法律根據(jù)的。刑事政策在刑事司法中的直接應(yīng)用空間就是刑事法律的解釋空間。

二 刑事政策能否由辦案者自行應(yīng)用？

一般而言，司法者就是將法律應(yīng)用于具體案件的司法人員，在這個(gè)意義上，司法者就是辦案者。辦理刑事案件的司法者需要解釋法律，而法律解釋就是其自由裁量的空間，則辦案者難免直接應(yīng)用刑事政策。然而，實(shí)際的司法運(yùn)作并不完全與邏輯一致。我國(guó)的司法解釋體制實(shí)際上把司法解釋者與司法者和辦案者進(jìn)行了區(qū)分：司法解釋者不是人員，而是最高司法機(jī)關(guān)，即最高人民法院和最高人民檢察院；作為司法機(jī)關(guān)專(zhuān)門(mén)人員的司法者和辦案者(具體辦理案件的司法者)，不能以自己的名義作出具有權(quán)威性的司法解釋。也就是說(shuō)，解釋者不直接辦案，直接辦案者不能作出有約束力的司法解釋。在這種司法解釋體制格局之下，能夠?qū)π淌路梢?guī)定進(jìn)行刑事政策解讀的，首先是作為司法有權(quán)解釋者的最高司法機(jī)關(guān)。這就賦予了最高人民法院和最高人民檢察院在司法中貫徹落實(shí)黨的刑事政策的重大職權(quán)和職責(zé)。

最高司法機(jī)關(guān)因?yàn)橛袡?quán)解釋?xiě)?yīng)用刑事政策，必然具有以下特點(diǎn)：第一，最高司法機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)刑事政策方面有著重要地位和作用。由于司法解釋的權(quán)威地位和執(zhí)行效力，決定了它是在司法過(guò)程中貫徹刑事政策的基本途徑。具體辦案的司法人員必然期待司法解釋者給出符合刑事政策取向的刑法解釋?zhuān)痉ń忉寵C(jī)關(guān)也必須適時(shí)作出這種解釋。解釋者作出的司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)符合刑事政策的取向，并應(yīng)說(shuō)明這種取向。對(duì)此，2010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》有明確體現(xiàn)。第二，最高司法機(jī)關(guān)要真正作出符合刑事政策取向的司法解釋?zhuān)捅仨毶钊胙芯啃淌抡叩膬?nèi)涵，并在全面把握司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上將其取向具體表現(xiàn)出來(lái)。由于司法解釋取決于對(duì)刑事政策的研究，就應(yīng)當(dāng)集思廣益，比照立法活動(dòng)，通過(guò)對(duì)辦案者和學(xué)界的廣泛調(diào)研擬定解釋草案，再回到辦案者和學(xué)界征求意見(jiàn)，尤其是要說(shuō)明解釋草案如何體現(xiàn)刑事政策，幾經(jīng)斟酌反復(fù)考量后才能最終定稿。在這方面，解釋者似應(yīng)加強(qiáng)。例如，上述最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》中解釋?zhuān)骸皩?duì)于因戀愛(ài)、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪……應(yīng)酌情從寬處罰”，道理何在？有法理支撐嗎？馬家爵殘忍殺害同宿舍的同學(xué)，算不算“鄰里糾紛”？還是其他“民間矛盾”？“民間矛盾激化引發(fā)的犯罪”是否都“應(yīng)酌情從寬處罰”？為什么這種類(lèi)型的犯罪應(yīng)酌情從寬？?jī)蓚€(gè)素不相識(shí)的人因瑣事?tīng)?zhēng)議引發(fā)犯罪與有特定關(guān)系的熟人之間矛盾激化引發(fā)的犯罪有什么不同？等等，還是值得研究的問(wèn)題。第三，最高司法機(jī)關(guān)必須把刑事政策的取向化為具體的解釋內(nèi)容。解釋者不能停留于刑事政策的一般宣示或者重申，也不能滿足于對(duì)刑事政策精神的概念性解讀，而要使刑事政策融化在對(duì)刑事法律規(guī)定的具體解讀中。也就是說(shuō)，司法解釋彰顯的刑事政策取向和具體內(nèi)容不是任意的，而是與被解釋的刑事法律條文相對(duì)應(yīng)的。上述最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》中，既有寬嚴(yán)相濟(jì)的把握原則，也有許多具體情況的處罰輕重指導(dǎo)，也就是說(shuō)，這個(gè)文件總體上是關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在司法中貫徹的具有政策性意義的文件，但是，由于最高人民法院具有的最高司法機(jī)關(guān)地位，以及該文件中涉及到的具體罪名、罪行、后果、主體、主觀、情節(jié)等刑事法律條文要素，則該意見(jiàn)也具有司法解釋的成分和效力。那么，這些具有司法解釋內(nèi)容的部分就應(yīng)當(dāng)有其刑事法律條文上的對(duì)應(yīng)性。但在這個(gè)方面，該文件還是反映得不夠清晰。例如，該文件列明的從嚴(yán)和從寬情形中，都有“人身危險(xiǎn)性”的因素，并直接表述了這個(gè)概念；但是，我國(guó)刑法除了累犯、自首、立功等特別規(guī)定之外，并沒(méi)有一般地規(guī)定“人身危險(xiǎn)性”，刑法第61條關(guān)于量刑依據(jù)的規(guī)定中，也只是要求“根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度”，而且還要“依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，都是圍繞犯罪事實(shí)的社會(huì)危害性因素而非犯罪人的“人身危險(xiǎn)性”。這樣一來(lái)，涉及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的上述司法解釋并沒(méi)有說(shuō)明其解釋方案與刑法條文本身的關(guān)聯(lián)。

在我國(guó)司法解釋體制下，辦案者處于較為被動(dòng)的地位。司法者在辦案時(shí)，首先考慮的不是自己如何解釋法律，而是看最高司法機(jī)關(guān)如何解釋法律。這種被動(dòng)地等待司法解釋的極端表現(xiàn)，就是沒(méi)有司法解釋就不敢辦案，更不敢去自行詮釋刑事政策。“許多司法人員也反映，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策從理念上比較容易接受，但是，如何將這一政策落實(shí)到實(shí)踐中，尤其是如何將這一政策通過(guò)具體制度加以落實(shí)，仍感不足。多數(shù)司法人員希望通過(guò)司法解釋、‘會(huì)議紀(jì)要’、‘指導(dǎo)意見(jiàn)’或者‘領(lǐng)導(dǎo)講話’等形式，將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策具體化，轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂锌刹僮餍缘木唧w措施。”[3]這種狀況是不正常的。其實(shí)，即便在我國(guó)司法缺少判例制度和司法獨(dú)立性不夠的情況下，辦案者仍然存在較大的解釋空間：其一，我國(guó)的司法解釋以主動(dòng)解釋的規(guī)范性文件為多，這種條文化的準(zhǔn)立法特色的解釋文件，實(shí)際上留下了許多需要進(jìn)一步解釋的余地。例如上述最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》解釋?zhuān)皩?duì)于老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、情節(jié)、后果以及悔罪表現(xiàn)等，并結(jié)合其人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，酌情予以從寬處罰?！逼渲校袄夏耆恕钡哪挲g界限是多少?zèng)]有規(guī)定，辦案者在辦理具體案件時(shí)必須自行解釋。其二，最高司法機(jī)關(guān)解釋法律，其解釋文件總是有限的，不可能窮盡普遍需要解釋的全部法條和全部?jī)?nèi)容，這就把“剩余”的多數(shù)條文和內(nèi)容留給了辦案者把握。例如，檢察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)犯罪時(shí)，總是會(huì)遇到是否“國(guó)家工作人員”這樣的主體問(wèn)題，盡管各種立法解釋和司法解釋都對(duì)許多具體主體的地位給予了明確界定，但也僅僅是現(xiàn)實(shí)生活無(wú)限豐富的主體類(lèi)別中的一小部分，辦案者面對(duì)具體案件，每每遇到新的主體類(lèi)別，必須做出自己的判斷。“誰(shuí)要是想對(duì)抗制犯罪的要求做一個(gè)精確的理解，前提就是時(shí)間、地點(diǎn)、幾乎所有有意義的犯罪事實(shí)以及其他一切相關(guān)的背景因素都能得到確定。即便如此，還要知道人是最難理解的，同一個(gè)人遇到同樣的情形，完全可能做出完全相反的選擇。因此，作為抗制犯罪的宏大考慮，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不可能有一個(gè)絕對(duì)明確的目標(biāo)，也不存在絕對(duì)確定的含義……”[4]因此，貫徹落實(shí)刑事政策不光是最高司法機(jī)關(guān)的任務(wù)，也是具體辦案的司法者的日常責(zé)任。如果司法辦案者沒(méi)有很好的法律素養(yǎng)和政策水平，是難以勝任自己的崗位的。

三 刑事政策能否作為立法替代品應(yīng)用？

實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：按照刑事政策的取向，一種行為應(yīng)當(dāng)由刑罰嚴(yán)懲，但現(xiàn)行刑法并沒(méi)有將其規(guī)定為犯罪或者雖然規(guī)定為犯罪但刑罰較輕；反之，按照刑事政策的取向，一種行為應(yīng)當(dāng)不以犯罪論處或者雖然要追究刑事責(zé)任而應(yīng)當(dāng)從寬處理，但現(xiàn)行刑法已經(jīng)將該行為規(guī)定為犯罪甚至規(guī)定了較重的處罰。在這種情況下，是按照現(xiàn)行刑法的明文規(guī)定辦案，還是從刑事政策的取向出發(fā)，將刑法規(guī)定解釋成符合刑事政策取向的“版本”，再以此來(lái)辦案？“由于各種原因，刑法立法上可能出現(xiàn)這樣或那樣的欠缺。對(duì)于刑法立法上各種各樣的欠缺，除了某些重大的必須由立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法途徑加以補(bǔ)救的意外，其余的則可以由刑法解釋來(lái)彌補(bǔ)，因此，刑法解釋具有彌補(bǔ)刑法立法欠缺的功能。”[5]刑法解釋可以“彌補(bǔ)”刑法立法的“欠缺”或者“漏洞”的觀點(diǎn)，得到了刑法學(xué)界相當(dāng)程度的認(rèn)同。在能否超越法律直接應(yīng)用刑事政策的問(wèn)題上，司法機(jī)關(guān)也存在著肯定的觀點(diǎn)：“在特定情形下，如果不突破法律，就難以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策，難以做到罪刑相適應(yīng)?！盵3]但筆者始終持有異見(jiàn)。

包括刑法在內(nèi)的任何法律文本都是有邊界的，否則，立法一次就一勞永逸，涵蓋一切，再不需要制定和修改法律了。既然法律本身有邊界，對(duì)法律的解釋也有邊界。即便是客觀解釋?zhuān)幢闶菙U(kuò)大解釋?zhuān)彩怯羞吔绲?，不能無(wú)限發(fā)揮和延伸。畢竟是對(duì)刑法本身的解釋?zhuān)瑳](méi)有刑法文本或者完全脫離刑法文本，就無(wú)所謂解釋。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法律及其解釋的有限性。不可否認(rèn)，在穩(wěn)定的刑法與變動(dòng)的社會(huì)之間永遠(yuǎn)存在著差距，這種差距是正常的，其原因在于“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從它們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類(lèi)精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反，他們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系……”[6]即法律是對(duì)社會(huì)生活的一種能動(dòng)反映，總是先有社會(huì)生活，后有法律，而生活之樹(shù)常青，法律雖然要與時(shí)俱進(jìn)，卻不可能對(duì)社會(huì)生活亦步亦趨，法律需要相對(duì)的穩(wěn)定性，否認(rèn)了這種穩(wěn)定性，也就沒(méi)有了法律。既然法律與社會(huì)生活之間的差距是正常的，那么就需要尊重這種差距，不要試圖通過(guò)包括解釋在內(nèi)的“彌補(bǔ)”辦法填平這種差距?，F(xiàn)代社會(huì)以民主與科學(xué)的立法機(jī)制保證法律能夠洞見(jiàn)、預(yù)期和恰當(dāng)反映社會(huì)生活，從而最大限度地保持法律的活力，同時(shí)對(duì)新出現(xiàn)的情況予以關(guān)注、觀察和總結(jié)，不失時(shí)機(jī)地將一些考慮成熟的方案用來(lái)補(bǔ)充或者替換現(xiàn)有的法律規(guī)定。即便如此，差距仍然存在，仍然需要得到尊重。尤其是刑法體現(xiàn)著國(guó)家的刑罰權(quán)，事關(guān)生殺予奪，不能隨意變更。

在古代專(zhuān)制社會(huì)中，統(tǒng)治者恣意動(dòng)用刑罰，對(duì)于刑法沒(méi)有規(guī)定為犯罪而在他們看來(lái)的確有著嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，并不想因?yàn)樾谭ㄅc現(xiàn)實(shí)的這種差距而使有害行為漏網(wǎng)，所以，類(lèi)推定罪制度應(yīng)運(yùn)而生。現(xiàn)代刑法恰恰是尊重差距，法無(wú)明文而行為有害，不能作為犯罪來(lái)處罰。廢除類(lèi)推，也就廢除了一切與類(lèi)推類(lèi)似的法外入罪途徑，當(dāng)然包括在法外以刑事政策取向入罪的方法。寧可放過(guò)一些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，也不能法外治罪，這就是罪刑法定原則的精神。

那么，對(duì)于刑法已經(jīng)規(guī)定為犯罪的行為能否以刑事政策的取向?qū)⑵浣忉尀榉亲铮此^“出罪”？筆者的基本觀點(diǎn)是，雖然罪刑法定原則主要是限制入罪而不絕對(duì)排斥“出罪”，但是法治原則限制了“出罪”?！胺ㄖ卧瓌t，即依法治國(guó)原則。要求有制定得良好的法律，而這種法律又被嚴(yán)格遵守著。……所謂被嚴(yán)格遵守著，就是說(shuō)一切國(guó)家機(jī)關(guān)、公職人員、公民、社會(huì)團(tuán)體都要嚴(yán)格地、不折不扣地遵守憲法、法律和一切法規(guī)，任何人沒(méi)有不守法的特權(quán)，要做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，公民在法律面前一律平等?！盵1](P.118)制定良好的法律是對(duì)立法的要求，法律被嚴(yán)格遵守則是對(duì)包括執(zhí)法、司法等法律實(shí)施活動(dòng)的要求。既然是“嚴(yán)格地、不折不扣地”實(shí)施法律，那么對(duì)于刑法已經(jīng)規(guī)定為犯罪而案件事實(shí)又已經(jīng)符合這種犯罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就不能以包括刑事政策取向在內(nèi)的任何理由說(shuō)這種事實(shí)不構(gòu)成犯罪。根據(jù)刑法應(yīng)有的雙向機(jī)能，刑法既要實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障，也要實(shí)現(xiàn)社會(huì)保護(hù)，二者不可偏一，這就決定了司法者在適用實(shí)體刑法時(shí)既不能超越刑法而“入罪”，也不能超越刑法而“出罪”。進(jìn)一步看，刑法的保護(hù)機(jī)能要求司法者“違法必究”，不得“出罪”。即使在封建社會(huì)，“出入人罪”也是受到貶抑的。其實(shí)，只要有公開(kāi)的成文刑法，就會(huì)有保護(hù)與保障兩個(gè)方面的機(jī)能，就會(huì)有“一斷于法”的要求?！胺o(wú)明文不為罪，法無(wú)明文不處罰”的罪刑法定原則從一個(gè)側(cè)面體現(xiàn)了法治原則，它強(qiáng)調(diào)不得超越刑法定罪處刑；同時(shí)，這種強(qiáng)調(diào)又并沒(méi)有否定法治原則和刑法雙重機(jī)能所要求的另一面：打擊犯罪、保護(hù)社會(huì)、不能超越刑法而“出罪”。我國(guó)亦承認(rèn)刑法的雙重機(jī)能。刑法第3條不僅在后半段規(guī)定了“法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的罪刑法定原則，而且在前半段規(guī)定了“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，而沒(méi)有在任何地方顯示法律明文規(guī)定為犯罪行為的也可以超越法律定罪處刑或者不定罪處刑。筆者曾另文說(shuō)明，我國(guó)實(shí)體刑法中除了第449條屬于特例之外，并沒(méi)有為司法者的定罪活動(dòng)提供一個(gè)能夠自由裁量的“出罪”空間。雖然我國(guó)刑事訴訟法存在若干“出罪”的規(guī)定，但這些規(guī)定恰恰是以實(shí)體刑法的有罪為前提的，同時(shí)，這種“出罪”也是法定情形，不是司法者直接根據(jù)刑事政策作出的自由裁量。[7]

至于在構(gòu)成犯罪的情況下處理上的或輕或重，同樣沒(méi)有司法者脫離法律的自由裁量空間。量刑情節(jié)有法定和酌定兩種。法定量刑情節(jié)的適用自然不能脫離刑法的相應(yīng)條款，否則這些條款就失去了意義。刑法第62條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰?！毙谭ǖ?3條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。”可見(jiàn)，從重、從輕、減輕都要依法進(jìn)行。刑法分則也有許多明文規(guī)定的法定刑升格情況，也必須按照法定的升格情節(jié)認(rèn)定處理。酌定量刑情節(jié)的適用是有限制的，不存在酌定加重，一般為酌定從重或者酌定從輕，而酌定減輕屬于特例——刑法第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！倍遥枚啃糖楣?jié)的范圍也在刑法第61條中作了概括性的規(guī)定。同時(shí)，由于“情節(jié)”這個(gè)概念本身就是附屬于犯罪事實(shí)等法定因素的延伸概念，故犯罪的基本事實(shí)為其“情節(jié)”提供了基本的范圍。司法者就不能為了實(shí)現(xiàn)刑事政策的某種取向，隨意地把任何因素都作為影響量刑輕重的情節(jié)。

總之，不能因?yàn)橐瀼貙拠?yán)相濟(jì)刑事政策和罪刑相適應(yīng)原則，犧牲罪刑法定原則與法治原則。筆者贊成司法實(shí)踐中的另一種意見(jiàn)：“有法必依是我國(guó)法治建設(shè)的要求，允許‘法外施恩’容易誘發(fā)腐敗，也有損法律的權(quán)威?！盵3]目前，為了落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，尤其是寬和的取向，司法機(jī)關(guān)推出了刑事和解、社區(qū)矯正等一系列改革舉措，這在價(jià)值上值得肯定，但筆者認(rèn)為刑事司法改革應(yīng)當(dāng)立法先行，而不能像小崗村的農(nóng)民在改革初期那樣先干起來(lái)再說(shuō)。由上可見(jiàn)，在法律范圍內(nèi)直接應(yīng)用刑事政策，雖有空間但余地不大。刑事政策主要還是要通過(guò)立法加以實(shí)現(xiàn)。

[1]孫國(guó)華，朱景文.法理學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.

[2]林維.刑法解釋的權(quán)力分析[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006.2-5.

[3]呂伯濤.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策實(shí)施現(xiàn)狀與建議[J].法律適用,2009,(10).

[4]周建軍.刑事司法政策的形成與執(zhí)行[J].刑法論叢,2009,(4).

[5]李?；?刑法解釋論[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1995.61.

[6]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集：第13卷[M].北京：人民出版社，1962.252.

[7]夏勇.試論出罪[J].法商研究，2007，(6).

TheJudicialApplicationofCriminalPolicies

XIA Yong

(School of Criminal Justice, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)

In the strict sense of basic legal principle, it is difficult for the judiciary to apply criminal policies as direct criteria in criminal justice. This is decided by the role of judicial organs. However, the relative certainty of law leaves space for the direct use of criminal policies in criminal justice—interpretation of criminal law. China’s judicial interpretation system makes the distinction between the interpreter and the judiciary and personnel handling a case. The interpreter does not directly handle a case and the person directly handling a case can not provide obligatory judicial interpretation. Even so, personnel directly handling a case still have a space for judicial interpretation, in which criminal policies are applied. But this can not be done at the expense of the principle of legality and the principle of rule of law. Though direct application of criminal policies can be made, the space is small. Criminal policies are mainly realized through legislation.

criminal policy; criminal judicature; criminal legislation; interpretation of criminal law

2012-09-14

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金資助項(xiàng)目“和諧社會(huì)目標(biāo)下‘犯罪化’與‘非犯罪化’的標(biāo)準(zhǔn)”(09BFX080)的研究成果。

夏勇(1956-)，男，江蘇高郵人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師。

D920.1

A

1674-2338(2013)02-0106-05

(責(zé)任編輯沈松華)