勞務派遣的法律規制研究
——對《勞動合同法》修正案的解讀與反思

章惠琴

(上海市閔行區行政學院，上海 201100)

法學研究

勞務派遣的法律規制研究
——對《勞動合同法》修正案的解讀與反思

章惠琴

(上海市閔行區行政學院，上海 201100)

隨著勞動合同法修正案的提出，勞務派遣問題再次廣受關注，意見分歧的關鍵在于勞務派遣應該被限制還是被規范。從修正案條文來看，立法者持嚴格限制主張，認為勞務派遣有害勞動者合法權益，進而不斷提高勞務派遣單位門檻，縮小勞務派遣范圍，機械執行同工同酬標準。以勞務派遣的產生背景和發展根源為視角來考察，法律規制應尊重勞務派遣的歷史和現實存在，勞動基準法律應秉承低標準、廣覆蓋的立法思路，通過合理分配派遣單位和用工單位的雇主責任實現對勞務派遣科學、理性的規范，防止勞務派遣被濫用，防止勞動者權益受到損害，最大限度地發揮出勞務派遣的經濟價值和社會價值。

勞務派遣;法律規制;勞動合同法;修正案

2012年7月，經全國人大常委會初次審議的《勞動合同法修正案(草案)》向社會公開征集意見。據中國人大網統計，在為期一個月的時間里，共有網民131 912人次對修正案草案提出各類意見557 243條，遠超個人所得稅法修改時征集到的237 684條意見，創下法律草案網上征求意見的歷史之最。[1]2012年12月28日，該修正案獲表決通過，擬于2013年7月1日施行。本次勞動合同法的修訂，主要是針對2008年勞動合同法實施后出現的勞務派遣單位數量增加、勞務派遣用工規模擴大的情況，進而對勞務派遣問題作出進一步規制。制訂過程中收集到的意見之多，說明勞務派遣問題社會關注度高，爭議性大，值得深入評析。

一 勞動合同法修正案評析

勞動合同法修正案(以下簡稱修正案)共4條，主要對勞務派遣單位的資質、被派遣勞動者同工同酬、勞務派遣的范圍等問題作出規范，出發點是抬高勞務派遣使用門檻，促使用工單位不要輕易使用甚至放棄使用派遣勞動者。不論是勞動合同法還是修正案都持從嚴管制的立法思路，圍繞派遣單位資質、派遣期限、派遣范圍等管制措施展開，不顧勞務派遣的社會需求，執意把勞務派遣與勞動者權益受損畫上了等號，卻對勞務派遣三方法律關系、雇主責任分配、被派遣勞動者加入工會等問題放棄規范，使勞務派遣無法發揮出最大的社會價值。

(一)關于勞務派遣公司資質問題

修正案在勞動合同法規定勞務派遣單位必須是公司法人、注冊資本50萬元的基礎上將注冊資本提至100萬元，并規定需要向勞動行政部門辦理行政許可。

有觀點認為對于勞務派遣的法律規定，勞動合同法可謂緊箍咒和腳鐐并用，準入比較嚴格。[2]但也有觀點認為50萬元的注冊資本不能對勞務派遣工構成民事侵權的保障。[3]修改者也認為由于勞務派遣單位準入門檻低，承擔責任能力差，被派遣勞動者的合法權益受到侵害后，難以獲得有效賠償，所以為了提高派遣單位承擔法律責任的能力，修正案進一步提高了注冊資本的要求。但是，公司法對于有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，一人有限責任公司為人民幣10萬元，對勞務派遣單位注冊資本的高要求，也將抑制勞務派遣的廣泛運用，使得勞務派遣所具有的社會價值大打折扣。[4]

關于行政許可問題，有觀點認為勞動法規定職業介紹中介機構需經過勞動行政部門的審批方能設立，所以勞務派遣單位也應建立進入的許可證制度。[3]筆者認為，首先，勞動法制定于1994年，2003年行政許可法頒布實施，嚴格限制并規范行政機關設定行政許可，鼓勵運用市場機制、授權行業組織或者通過加強事后監管來監督，因此對于設定行政許可必須謹慎。同時，職業介紹中介機構的行政許可制度社會效果并不好，職業介紹中介市場準入過嚴，黑中介如雨后春筍，給勞動監察部門帶來屢禁不止的執法難題，究其原因無外乎存在市場需求。其次，由勞動行政部門對勞務派遣單位的資質進行審查，核發許可證后才能從事勞務派遣業務，這樣提高勞務派遣行業市場準入門檻，能否起到引導和規范勞務派遣市場良性發展的作用？先不論勞動行政部門會不會把行政許可作為權力“尋租”的手段，滋生腐敗，勞動行政部門又有多少人手可以對市場上如此眾多的派遣單位進行嚴格的資質審查？會不會出現重許可、輕管理，市場進入很難，而一旦進入又缺乏監管的情形？會不會因規模小的勞務派遣公司進入難，使得規模大的勞務派遣公司壟斷市場？再次，修正案只對派遣單位注冊資本有要求，但對從業人員的人數和專業資質卻沒有要求，很難起到嚴格準入門檻的作用。

(二)關于勞務派遣的同工同酬問題

修正案為了將被很多學者詬病認為只是法律宣示性權利的同工同酬落到實處，進一步規定勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同以及用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合同工同酬的規定。

同工同酬是勞動者平等權利的具體體現，但是如何理解被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工同酬是有爭議的。在現實的勞務派遣中，工與酬的標準是什么？比如全國總工會上報全國人大法工委的“國內勞務派遣調研報告”矛頭直指國企、機關事業單位，尤其是工資收入頗高的央企；但是國企、機關事業單位同工不同酬，是體制原因造成，并不能過于苛責勞務派遣制度。國企從計劃經濟向市場經濟轉型，是以下崗為代價，擺脫了冗員問題，現有的勞動者尤其是無固定期限勞動合同員工，工資即使虛高，但是限于現有勞動法律法規，這些員工的報酬標準并不能隨意降低。所以如果企業直接用工，新進勞動者工資也將跟著虛高，企業的競爭力勢必下降，而當引入勞務派遣員工時，可以實現市場定價，表面上看，這導致了同工不同酬的現象，但其實質乃是向此類勞動力價格應然狀態的回歸。如果要同工同酬，應當是國企自己的員工向同樣崗位上勞務派遣的員工看齊。[5]勞務派遣定位于三性崗位，從事的一般為短期工作，對企業的貢獻相對要小，企業從節約成本的角度考慮采取一定的差別待遇是可以理解的。[6]筆者認為，對于同工同酬應辯證地看待，不能機械解釋，同工同酬問題并不是勞務派遣的副產品，工不應僅指當下的勞動成果，酬也不是當下勞動成果的代價。

(三)關于勞務派遣的范圍問題

現行勞動合同法規定，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施……”，修正案將“一般”改為“只能”，并且對臨時性、替代性、輔助性作出了明確界定，進一步限制了勞務派遣使用的范圍。

有觀點認為勞務派遣不應當限制其行業，事實上，在一些高級行業采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現損害被派遣勞動者利益的可能性更小，沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位。[7]先不論是否應該由法律規定三性，法律能否科學界定“三性”？答案是否定的。各地實際千差萬別，各用工單位情況各異，“臨時性”緣何只能為6個月，如果一個項目需要6個半月完成，按照修正案規定就不能使用勞務派遣了。同時，勞動合同法第 58 條第 2 款要求勞務派遣單位與勞動者簽訂 2 年以上固定期限勞動合同，解雇限制又非常嚴格，6個月派遣期限屆滿但勞動合同未到期，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位又須按照最低工資標準向其按月支付報酬。如此，勞務派遣單位將不敢再招聘勞動者。在市場競爭日趨激烈、企業生產經營方式日益靈活、法律對經營范圍管制逐漸放松的背景下，“輔助性”如何統一界定？按照修正案的界定，“替代性”與“臨時性”很容易發生競合，比如“三期”女員工。當今的經濟實踐日新月異并日益多樣化，筆者認為應還權于企業，由企業來界定，法律能做的就是設計程序來使企業正確界定。

二 法律規制應尊重勞務派遣的歷史和現實

勞務派遣無論在世界范圍內還是在中國的產生和發展，都有其特定的歷史背景和現實原因，存在必有其合理性，法律對勞務派遣的規制，必須尊重勞務派遣的發展歷史，正視勞務派遣的現實存在，當觀念的邏輯和現實的邏輯發生碰撞時，需要重新審視的恰恰是前者。

(一)勞務派遣在中國的產生發展

1 向外國政府駐華機構、外商駐華代表機構派遣中國員工

1978年底我國實行改革開放，1979年一百多家外國商社進入中國落戶北京，在這樣的背景下，北京外企服務集團的前身——北京市友誼商業服務總公司國內服務部成立，并于同年11月向日本外商駐京代表機構派出第一名中方雇員，開啟了我國勞務派遣的先河。*http://www.fesco.com.cn/224/index.htm，2012年7月25日登錄。1980年10月30日國務院出臺了《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》(國發〔1980〕272號)，強制性規定了常駐代表機構聘請工作人員，應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其他單位辦理。80年代后期，外商駐華代表處紛紛變成獨立法人公司，即通常所說的“三資企業”，有了獨立用人權，但是上述機制仍在發揮作用，由于我國按員工戶籍地實行屬地化的社會保障支付體制，當公司注冊地與員工戶籍地不一致時，員工只能轉走個人賬戶的養老金，員工的利益會受到損失。在企業注冊地以外設立辦事處招用外地員工時，通過外地勞務派遣公司可使員工受益，既享受個人賬戶部分，也享受社會統籌部分的利益。[8](P.137)

2 下崗職工再就業安置

20世紀90年代，國有企業通過近千萬職工下崗的方式實現了減員增效的目的，下崗職工進入再就業服務中心。為了安置這些下崗職工，一些企業在再就業服務中心的基礎上，建立起勞務派遣單位，其主要任務是為本企業的下崗職工尋找和聯系就業單位。如1999年開始實施的《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》把促進下崗失業人員實現就業和再就業規定為其制定的目的之一。到2001年底，在北京這類勞務派遣企業已有301家，累計安置下崗職工2.82萬人，成為安置下崗職工的一個重要渠道。[9]

3 農村剩余勞動力轉移

我國《農業法》第82條規定，國家采取措施引導農村富余勞動者在城鄉、地區間合理有序流動。自此，各地紛紛建立勞務派遣公司，組織農村剩余勞動力輸出，將他們派遣到各個崗位。目前，我國已形成了勞動力輸出大省和輸入大省的格局，勞務派遣實現了農村勞動力向城鎮的有序轉移。[8](P.143)通過勞務派遣，可以集中對農民工進行統一的就業培訓，同時，通過有組織的輸送，提高了農民工就業的機會和工資議價能力，有利于提高其工資水平，對于用工單位而言，也便于管理，避免了求職與招聘過程當中的資源浪費。

勞務派遣在中國的產生有其背后的經濟原因，是歷史的需要。根據官方統計數據，2008年勞動合同法實施之前，我國勞務派遣員工為2000萬人，2009年達到了2700萬人。據全國總工會的數據，2010年國內勞務派遣職工已經達到6000萬。按照國內職工總人數大約3億來計算，勞務派遣職工達到職工總人數的20%。不過，人保部并不認同全總給出的統計結果，認為目前國內勞務派遣占比數量約為7%至8%，而國外勞務派遣一般在2%至3%。[10]

(二)勞務派遣在世界范圍的產生發展

為應對經濟全球化和解決高失業問題，彈性化用工、靈活就業日益成為世界勞動力市場的大趨勢，勞務派遣應勢而生。但是不論是國際勞工組織還是西方發達國家，對勞務派遣的態度都經歷了由徹底否定到逐步承認加以規范的轉變。國際勞工組織1919年1號公約失業建議書全面禁止私人就業服務機構，但是實施的效果并不好，私人就業服務機構不但沒有被全面取締，相反卻在各國就業市場上發揮了積極的促進就業的作用。二戰后，國際勞工組織對私人就業服務機構的態度逐漸軟化。1997年第181號關于私人就業機構的公約的通過標志著國際勞工組織最終認可了勞務派遣，該公約首次將適用范圍擴及包括臨時工作機構和勞動力租賃公司在內的所有提供第三方雇用勞動服務或一切與求職有關服務的勞動力市場“服務提供者”。[11]

勞務派遣在歐洲范圍內，總體呈現禁止、管制到放開的發展趨勢。歐盟只有希臘依然禁止勞務派遣，但是這已受到多方詬病，被認為是希臘勞動力供應的瓶頸，并造成了勞動力市場的不正常狀態。[8](P.198)德國2002 年將勞動派遣的期限從12個月延長至24個月，從2004年起取消了勞動派遣的期限限制。[12]日本在1999年12月將勞動派遣適用范圍的規定從肯定式列舉改成否定式列舉的方式，即規定除港灣運送、建設、警備、醫療(醫師、護士)、律師、制造工程等業務禁止勞動派遣外，其余均允許適用勞動派遣。[11]美國勞務派遣的盛行始于20世紀70年代，以往勞務派遣主要流行于化工、石油、建筑等特殊行業，但時至今日，勞務派遣已經滲透到整個經濟的各個領域，從“看門人”到首席執行官，各個層面的勞務派遣發展迅速。[7]據美國職業雇主組織全國聯合會調查顯示，全美有200-300萬勞務派遣員工，并且在過去6年中，職業雇主組織行業平均年增長超過20%，現在50個州共有700家職業雇主組織，并保持著88%的客戶留守率。*http://www.napeo.org/peoindustry/faq.cfm#6，2012年7月31日登錄。

(三)我國勞務派遣蓬勃發展的根源

1 農村勞動力有序轉移的需要

人社部副部長楊志明在2010年時表示我國需要轉移的農村富余勞動力還有1.2億人以上，如何使他們轉移到城鎮實現穩定就業，是一項艱巨任務。無序轉移會增加用工企業和勞動者供求匹配的成本，而通過勞務派遣公司實現有序轉移，不僅可以提高供求匹配的效率，通過組織的形式也有利于增強農民工工資水平的談判力度。實行勞務派遣制度以來，大大提高了農民工的勞動合同的簽訂率，同時也擴大了社會保險的覆蓋面，發揮了積極作用。[13]

2 靈活就業和用工的需要

經濟全球化和信息技術的發展推動了勞動關系向著彈性化、靈活化、非標準化的趨勢發展，各種新型的非標準勞動關系層出不窮，成為一股不可逆轉的國際潮流。隨著世界經濟下滑，失業率居高不下，勞動者有靈活就業的需求，當勞動者找一份長期穩定的工作發生困難時，派遣工作可以滿足其暫時就業的愿望；有些勞動者甚至把工作內容的多樣性當成一種生活方式，并不要求在一個單位工作一輩子，而派遣工作可以滿足這種偏好。很多企業希望使勞動者人數隨企業訂單、經濟景氣程度等變動，把雇員數量壓到最低，勞務派遣也可以滿足這種需求。

3 企業降低用工管理成本的需要

勞務派遣的公共價值在于降低企業用工管理成本，并非勞務成本；在于降低勞動者的求職成本，并非淡化權利。[14]用工單位通過勞務派遣的形式招用勞動者可以節省招聘成本、人力資源管理成本、勞動爭議處理成本等直接用工所帶來的成本。而現代人力資源管理也越來越復雜，很多企業尤其是中小企業并沒有專門的人力資源部門或者人事專員來管理和處理這些事務，勞務派遣公司卻可以為用工單位提供此類專業服務，用工單位依派遣協議支付給派遣單位的管理費只要低于或者等于直接雇傭的雇傭成本，用工單位就有可能會選擇勞務派遣，進而集中精力和時間來進行“企業經營”而不是“雇用事宜”。隨著勞動合同法、社會保險法等勞動法律的相繼實施，勞動法律日益復雜，用工單位的責任和風險增大，勞務派遣公司可以聘用熟悉勞動法律的專業人員，規模越大的勞務派遣公司專業性越強，可以幫助企業降低風險和責任，對中小企業尤其有必要。

4 化解勞動標準過高帶來風險的需要

我國勞動法的標準比較高，很多本是企業的社會責任變成了法定福利，比如勞動合同法規定企業裁員時不得裁減老弱病殘和家里有老弱病殘的員工；勞動合同期限的規定過于僵化，解雇保護制度過于嚴格，比如工齡滿十年員工必須簽訂無固定期限合同，簽訂兩次固定期合同后續簽合同必須簽訂無固定期限合同等，企業用工法律風險高。為了化解高標準帶來的風險，迫使用人單位不斷去發現或創造彈性用工的空間，客觀上催生了勞務派遣業的繁榮。顯然對勞務派遣不能采取簡單禁止的方式，我們不應當將企業逼上拒不執行勞動法的道路。要使勞務派遣走上正軌，根本的途徑是使我國的勞動法標準更具合理性，這顯然不是短時間可以做到的，因此勞務派遣有其存在的空間。[15]當勞動合同立法對勞動合同期限和解雇保護制度等的設計足夠合理時，勞務派遣這一用工形式自然會回歸到它能夠立足的空間。[5]

三 勞務派遣的法律規制

克服勞務派遣的缺陷，使其產生積極效應，需要法律對其進行有效規范。只有在正確的法律規制理念引導下，運用科學的規制方法，才能實現法律規制的目的。

(一)勞務派遣法律規制理念

勞務派遣在一定程度上符合社會化分工提高勞動生產率的經濟發展規律，有利于降低社會總成本，促進經濟發展。對社會而言，可以發揮組織就業等功效。對用工單位來說，有利于控制用工風險，提高管理效率和降低管理成本。勞務派遣的“優勢”絕不是單純的短視的一味追求降低人力成本，從而損害派遣勞動者利益。[16]因此，立法不應該從扼殺需求、扼緊或切斷供給的角度去解決問題，簡單的禁止只會破壞市場的機制。勞務派遣不應當被限制甚至禁止，而應在合理引導的基礎上適度發展。我們的法律不應該否定勞務派遣的存在，而應把合理的東西固定下來，把不合理的地方規范起來。[14]

法律規制要堅持積極性的、開放性的基本思路和態度。勞動法屬于社會法，勞動者相對于用人單位而言處于弱勢地位，因此，勞動法律對于勞動者實行傾斜保護，這主要是從宏觀層面上而言，國家根據勞動關系的特點，制定適用于全部用人單位和全體勞動者的勞動基準法。中觀層面，勞動者可以通過工會與用人單位開展集體協商，制定集體合同，可以使勞動者享有高于勞動基準的權利保護。在微觀層面，勞動者個人還可與用人單位展開協商，通過雙方簽訂勞動合同，調整個別勞動關系。我國勞動法律一定要將過去對勞動關系的全面規定，改變為一種最低標準的立法，既能使勞動者得到最基本的保護，也為勞動關系當事人的平等協商、用人單位行使自主權留下充分余地。[17]國家勞動法律不需要面面俱到，對所有事項做出細致規定，擠占中觀、微觀層面空間。

國家對勞動者勞動權益的保護應主要體現在國家勞動基準法律。勞動基準立法必須兼顧社會的各個方方面面，兼顧經濟與社會的協調發展，兼顧促進就業與體面勞動。現在勞動合同法修正案在勞動合同法基礎上進一步高標準規制勞務派遣，將使我國勞動關系的調整進一步凝固化，最終的結果必然是寬執法、窄覆蓋。法律對勞務派遣規制需秉持低標準、廣覆蓋的規范思路。

(二)勞務派遣的法律規制建議

勞務派遣的產生發展有其必然性，但并不是說法律應任由其發展，尤其不能使勞務派遣成為用工單位規避勞動法、逃避雇主責任的港灣。因此，法律應對勞務派遣進行系統的設計、規范，使勞務派遣盡可能回歸到其應有的位置，將其社會價值發揮到最大。

勞務派遣法律規制最關鍵的問題是合理分配雇主責任。勞務派遣存在三方法律關系，用工和使用相分離，派遣單位和勞動者、用工單位和勞動者之間構成雙重勞動關系，法律需要合理分配雇主責任。派遣單位應承擔與勞動力雇傭相關的雇主責任，比如工資、社會保險、福利待遇、勞動合同的訂立、解除、終止等；用工單位應承擔與勞動力使用相關的雇主責任，比如勞動者職務侵權的損害賠償、工傷待遇、最高工時、職業培訓等，通過誰用工、誰負責的原則，加重實際用工單位的責任，這樣可以避免實際用工單位逃避法定義務，規避法律風險而輕易地選擇勞務派遣，減少用工單位僅基于轉嫁雇主責任風險的動機而選擇勞務派遣的幾率，防止勞務派遣被濫用。當勞務派遣單位無力承擔法律責任時，可以要求用工單位承擔連帶責任，促使用工單位審慎選擇操作規范并愿意承擔責任的派遣單位，防止勞務派遣單位發生破產、外逃等后勞動者權益無保障的情形發生。當用工單位承擔用工責任后，如果是派遣單位在選擇人員時，沒有對被選定的人員進行背景調查，造成選擇錯誤而導致造成事故等，派遣單位應承擔連帶責任。雙方在各自承擔責任后，可以向對方追責。這不僅保證了公平，也有助于防止兩者間的扯皮。法律應作出最基礎的規定，以四兩撥千斤之智做好自己的分內事，留給市場一定的空間，留給集體勞動關系、個別勞動關系一定的空間，允許雙方在勞務派遣協議中協商確定，還原其契約本質屬性。當派遣單位試圖壓低被派遣勞動者的勞動標準條件時，它也將面臨可能在與其他勞務派遣單位的市場競爭中處于劣勢，無法找到合適的被派遣勞動者的處境。[18]所以法律應相信市場的力量，當法律明確規定用工單位的雇主責任，堵死用工單位企圖逃避雇主責任之時，用工單位就會在直接用工和勞務派遣之間作出理性選擇，也會謹慎選擇派遣單位，法律就無需對派遣單位的資質進行限制。

勞務派遣是客觀存在，有促進就業、降低人力資源管理成本等優勢，但也有勞動關系不穩定、福利待遇微薄、缺乏培訓機會等缺陷，法律應明確派遣單位和用工單位的責任，保證其不能隨意逃避應該承擔的法定責任。立法如果能確保派遣勞動者的平等的合法權益得到維護，那么就無須擔心勞務派遣過度發展，沖擊傳統的直接用工方式，也就沒有必要勉為其難去直接限制勞務派遣的種種。

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ResearchontheLegalRegulationofEmployeeLeasing——InterpretationandReflectionontheAmendmentofLaborContractLaw

ZHANG Hui-qin

(Shanghai Minghang Administration College, Shanghai 201100, China)

When the Amendment ofLaborContractLawsolicited public opinions, the public paid a lot of attention to the issue of employee leasing again. Differences of opinion lie in whether employee leasing should be restricted or regulated. Legislators think that it will do harm to the rights and interests of employees, so it should be strictly restricted. They want to raise the threshold for employee leasing organizations, reduce the scope for employee leasing and fully implement the standard of equal pay for equal work. This paper holds that we should respect the history and reality of employee leasing. Basic labor law should stick to the idea of low standard but wide coverage. We should distribute the employer’s responsibility rationally, prevent the abuse of employee leasing and protect the rights and interests of employees, bringing the economic and social value of labor leasing into full play.

employee leasing; legal regulation;LaborContractLaw; draft amendment

2012-10-22

章惠琴(1980-)，女，上海市人，上海市閔行區行政學院講師，主要從事勞動與社會保障法研究。

D922.52

A

1674-2338(2013)02-0117-06

(責任編輯沈松華)