論共同繼承遺產的分割規則——以《物權法》的解釋和《繼承法》的修改為視角

李國強

(吉林大學法學院，吉林長春130012)

我國現行《繼承法》只有對遺產分割的原則性規定而缺乏共同繼承遺產分割的具體而明確的規則。①《繼承法》第四章“遺產的處理”用12個條文規定了遺產處理包括遺產分割的內容，但缺乏對數人共同繼承遺產所有權關系的定性和分割請求權行使等具體規則的規定，在涉及到復雜的遺產關系處理，尤其是共同繼承遺產分割時很難有針對性的適用。隨著2007年《物權法》的施行，包括分割共同繼承遺產規則在內的分割共有財產的規則也值得在解釋論上重新探討，尤其是《物權法》對于共同繼承遺產是按份共有還是共同共有并未予以明示。從各國立法和司法實踐來看，對于共同繼承遺產的共有類型和分割規則的規定也并不一致，而分割規則的確立必須在確定共有關系性質的基礎之上。本文擬以確定數人共同繼承遺產為按份共有關系為前提，在解釋論上明確共同繼承遺產的分割規則，并對《繼承法》的修改提出具體意見。

一、共同繼承遺產應確定為按份共有——共同繼承遺產分割的前提性判斷

(一)共同共有說的檢討

關于共同繼承遺產共有關系的界定，我國學者通說認為，遺產分割前的共有屬于共同共有，其理由大致為:當死者有數個繼承人時，其中任何繼承人都不可能單獨取得遺產的所有權，遺產只能為全體繼承人共有，而且在遺產協商分割前，不能確定各繼承人對遺產的份額，因此，在遺產分割前全體繼承人對遺產的共有只能是共同共有。該觀點的法律依據是《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民法通則意見》)第88條和第177條。②《民法通則意見》第88條規定:“對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有?！钡?77條規定:“……遺產未分割的，即為共同共有……”。

筆者認為，這種觀點在《物權法》頒布之前有其存在的合理性，但在《物權法》頒布之后就成為錯誤的觀點，主要理由如下:

第一，共同共有的觀點缺乏法律依據?！睹穹ㄍ▌t意見》第88條和第177條的解釋依據是我國臺灣地區現行“民法”第1151條的規定:“繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對于遺產全部為公同共有。”①我國臺灣地區“民法”所說的“公同共有”等同于“共同共有”。該規定作為在先的立法，其影響延續至今，導致學界多認為共同繼承遺產屬于共同共有。②王利明教授等就認為:我國《繼承法》雖未規定共同繼承遺產的性質，但也應當做與我國臺灣地區“民法”第1151條同樣的認定。參見王利明、楊立新、王軼、程嘯:《民法學》(第三版)，法律出版社2011年版，第327頁。因此，在《繼承法》和《民法通則》沒有明確規定的前提下，最高人民法院的司法解釋就采取了共同共有的觀點。但該兩條規定現已被最高人民法院明文廢止，因其與《物權法》有關規定沖突。③《最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋(第七批)的決定》(法釋〔2008〕15號)規定:《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第88條、第94條、第115條、第117條、第118條、第177條與《物權法》有關規定沖突。因此，共同共有的觀點已經失去了法律依據。

第二，共同繼承遺產缺乏穩定的共同關系。共同共有與按份共有不同，主要不是基于共有人的共同意志而發生，而是必須以特定共同關系的存在作為發生的必要條件;沒有特定共同關系的存在，就不能發生共同共有關系。例如，以婚姻關系或家庭共同生活關系為必要條件所發生的共同共有關系。而在“家”的解體的現代社會，除少數構成家庭共同生活關系的以外，共同繼承人雖主要由親屬構成但缺乏共同關系。共同共有的起源與身份有著不可分割的聯系，在日耳曼法史上，“……所有家產都屬于家屬共有，在家父死亡后，已成年的兄弟通常并不分割家產，而由年長的兄弟承繼管理家產的權利，同時擔負起祭祀祖先的義務，繼續維持共同生活，但家產則屬于全體家族”。［1］共同關系實質就是一種身份關系。無論是家庭共同共有、夫妻共同共有，還是其他共同共有，各共同共有人都具備一定的身份，或為家庭成員，或為配偶等。在我國臺灣地區現行“民法”制定的年代，“家”的觀念仍然存在，即使尊長死亡，普通情形仍不分析家產。［2］182而隨著社會的發展，家族共同生活的“家”逐漸解體，父母和未成年子女組成的小家庭成為社會常態，這直接導致作為繼承人范圍的親屬和家庭成員身份背離。

第三，共同繼承遺產關系只能暫時存續，其必然走向分割共有財產的結局，而共同共有的全體一致決規則極易導致陷入分割僵局。這與遺產共有的目的是不相符的。因此，即使是主張共同共有說的學者，也認為遺產共有與普通共同共有存在不同，遺產共同共有系以遺產分割為終局目的，分割的依據為共同繼承，并以遺產歸繼承人單獨所有為分割目的。［3］167繼承遺產的共同共有立法不僅對共同繼承遺產的內部權利義務關系依據按份共有法理進行設計(如有應繼份之分)，而且對共同繼承遺產的外部關系也依據按份共有法理進行設計(如按應繼份清償債務)。這種立法本身就存在邏輯上的矛盾。

綜上，如果共同繼承人沒有家庭共同生活關系，就不能認定對遺產是共同共有。

(二)以繼承權向所有權轉化的思路解讀按份共有說

在共同繼承的場合，只有在遺產最終分割完成時才能明確權利主體的具體變更，繼承開始前和遺產分割完成后這兩個階段適用的規則是近代以個人主義所有權為中心的物權法制度指向的內容，而在繼承開始后和遺產分割前，雖然按照現行《繼承法》第2條的規定，繼承從被繼承人死亡時開始，但并沒有確定遺產的具體權利人，而只能概括地說遺產屬于全體繼承人共有。因此，繼承法在繼承開始后遺產分割前確定特殊的繼承法規則是與現行物權制度銜接的必要途徑，其思路為繼承權向所有權的轉化，以共有來代替單獨所有。

繼承開始前，存在雙重的權利主體:一為所有權主體;二為期待繼承權主體。繼承權向單獨所有權轉化，會跨越三個階段:第一階段為被繼承人死亡前，被繼承人是所有權的主體，客體為被繼承人所擁有的財產;第二階段為繼承開始后至遺產分割前，繼承人成為繼承權主體，客體為遺產，此階段涉及到物權法和繼承法的銜接;第三階段為遺產分割后，繼承人實際占有遺產或辦理完所有權登記后，繼承權主體轉化為所有權主體，所有權的客體為基于繼承而獲得的財產。［4］在第二階段，共同繼承人的財產關系只能是一種共有。由于繼承人的范圍受親屬關系的影響，如果共同繼承人之間還處于家庭共同生活關系，如父母一方去世，另一方和未成年子女仍然共同生活，此種情況下是可以認定為共同共有的。但更多的情況下，由于被繼承人的親屬之間不具有家庭共同生活關系，繼承人之間以暫時共有財產權利為必要，其享有和行使對遺產權利的意思不會總是一致，而按份共有的表決機制恰與其應繼份相關聯，應繼份的明確與共同關系的模糊形成對照。此時，即使采共同共有說的立法例，也在將共同繼承遺產視為共同共有的基礎上依據共同繼承人的特殊需要，設計了與一般共同共有規則不同的特殊共同繼承遺產規則。特殊共同繼承遺產規則與一般共同共有規則相悖，卻與將共同繼承遺產視為按份共有所形成的規則相一致。［5］這種基于繼承權而對被繼承人的財產享有的財產權利，首先應確定屬于共有，其次應確定是一種按份共有的共有關系，而其份額即為應繼份。允許共同繼承人享有應繼份、指定應繼份以及隨時分割遺產請求權存在，表明共有遺產所體現的共同利益關系具有份額性。［5］

二、共同繼承遺產進行分割的前提——分割請求權的行使

如果沒有被繼承人禁止分割的遺囑，也沒有共同繼承人不得分割的約定，任何一個人都沒有義務維持共有狀態，并且即使遺囑和約定限制遺產分割，其也不是無限期的。如果被繼承人已經通過生前行為或遺囑實施分割，在不損害他人權利的限度內分割是有效的。除此之外，每一個共同繼承人都享有要求分割遺產的權利，以我國臺灣地區現行“民法”為代表的立法例稱這種權利為分割請求權。

(一)分割請求權性質上為形成權

通說認為，分割請求權是一種形成權，該權利并不意味著要征得其他共有人的同意，只要共有人提出請求，就會產生分割的效果。筆者同意上述觀點。首先，共有分割請求權的性質是請求權還是形成權，須先從民事權利分類理論中尋找根據。共有分割請求權的實現過程中不存在實質意義的給付，因此不符合請求權的性質。因為根據請求權的概念，請求權的實現是建立在義務人履行義務基礎上的，即必須有義務人的給付行為方可實現權利。而形成權“指的是由特定的人享有的、通過其單方行為性質的形成宣告來實施的、目的在于建立一個法律關系、或者確定一個法律關系的內容、或者變更一個法律關系、或者終止或者廢止一個法律關系而導致權利關系發生變動的權利”。［6］共同繼承中的分割請求權具備形成權的特征?！靶纬蓹嗤ǔＯ狄詸嗬说囊馑急硎緸橹谙鄬θ肆私?，或到達相對人時發生效力，稱為單純形成權，多數形成權屬之?！保?］如果各繼承人之間達成協議并分割完畢，則符合意思自治原則;而如果其他共有人不同意分割，分割請求權人訴請分割，該訴訟為形成訴訟，形成判決確定后，分割請求權人及其他共有人的單獨所有權就確定地取得了。

(二)行使分割請求權主體的范圍擴張

通常情形下，行使分割請求權的主體是共同繼承人，除非繼承人的權利受到限制。共同繼承人如被附停止條件地做出分配，其無權在條件未成就時就請求分割，但其他共同繼承人在對附條件的繼承人在條件成就時的應得部分提供適當擔保后，可以請求分割。

但是，基于按份共有的屬性，繼承開始后遺產分割前具體情形的改變，也可能擴張分割請求權主體的范圍。其一，共同繼承人不待遺產分割，即將自己的財產轉移給繼承人以外的第三人，則該第三人即取得分割請求權。需要注意的是，此種份額轉讓需要符合《物權法》第101條的規定，即其他共同繼承人應當享有優先購買權。其二，發生了轉繼承的情形，繼承人的繼承人請求分割。如共同繼承人之一在繼承開始后遺產分割前死亡，其任何繼承人都可以請求分割，但在分割中，其全部繼承人應視為一個單一的人，并且他們必須共同行動或通過一個共同的代理人行動。［8］

(三)分割請求權行使的限制

分割請求權可以自由行使，但也會受到法定或約定的限制。有學者認為，分割自由受到五個方面的限制:非經遺產債務清償，不得分割遺產;遺囑禁止在一定期間內分割的，不得分割遺產;繼承人協議在一定期間內不得分割的，不得分割;胎兒利益保護的;因分割嚴重損害遺產經濟價值而需暫緩分割的。［3］169-170筆者不完全贊同該觀點。其一，非經債務清償而限制遺產分割不具有合理性。在繼承開始后，被繼承人的債權人不一定能夠及時主張債權，繼承人也不一定能夠及時了解負債情況，換句話說，分割遺產時很可能不能明確處理債務清償的問題，而遺產分割后，由繼承人按照分得份額承擔債務，并相互之間承擔連帶責任，對于債權人來說非常有利。其二，關于胎兒利益保護的限制，因為我國現行《繼承法》采取的是為胎兒保留特留份的做法，已經在分割之前就解決了對胎兒利益的保護，故不能因此而影響分割請求權的行使。其三，基于財產效益的發揮而限制分割遺產缺乏客觀的判斷標準。所謂嚴重損害遺產經濟價值的判斷標準很難把握，反而限制了共同繼承人的自由意思，不利于貫徹物盡其用原則。所以，筆者贊同第二和第三個方面限制合理，試分述如下。

1、被繼承人的遺囑禁止分割的限制。被繼承人以遺囑禁止遺產分割的對象，得為遺產的全部或一部;禁止的方法可以是絕對的禁止，也可以允許繼承人的全體或多數決為分割的相對禁止。雖以遺囑禁止分割，如經全體繼承人的同意仍不妨礙分割?，F行《繼承法》第21條規定:“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務?！睋?，被繼承人或遺贈人以遺囑之單獨行為明定繼承人或受遺贈人不分割遺產的，可以認為屬于該條的“附有義務的”情況。需要注意的是，此時還應類推適用《物權法》第99條規定:“共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關系的，應當按照規定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割;沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，……”。對該單獨行為予以規制，即不得在遺囑中規定永不得分割，否則無效。筆者認為，《繼承法》中應當規定不得分割期限的上限。如遺囑中的不得分割期限超過此上限的，應縮短為上限期限。

2、共同繼承人不分割協議的限制。共同繼承人全體合意可以訂立不分割協議。我國臺灣地區在理論和實務上，均認為“雖有不許分割之特約，若共有人因重要事由主張分割現有利益時，則該特約亦許變更，準予請求分割”。［9］根據《物權法》第99條規定，可將共同繼承人不分割協議的規則解釋如下:第一，繼承人分割請求權行使自由應受不分割協議的限制，但如果繼承人約定了永久不分割的協議，應為無效;或者在解釋上將永不分割的約定視為“約定不明確的”情況。第二，繼承人協議在一定期限內不分割也應該規定期限上限;超越上限的，縮短為上限期限。第三，不分割協議達成后，某個繼承人轉讓其應繼份于第三人時，不分割協議對第三人有拘束力。因為，如果第三人知道存在不分割協議仍然受讓應繼份，加入共有關系的，自然應受不分割協議的拘束;如果第三人確實不知存在不分割協議的，因為第三人加入共有關系的目的一般是為了在共有物上實現其用益，而不分割協議與他的目的無悖。另外，如果認為對第三人沒有拘束力，讓與人很容易與第三人惡意串通，借讓與達到規避不分割協議的目的。此三項解釋規則，修改《繼承法》應當予以明確。

三、共同繼承遺產的分割依據與分割方法的選擇

遺產分割的依據主要區分為三種:其一，基于被繼承人的遺囑進行分割;其二，基于繼承人之間的協議進行分割的協議分割;其三，通過審判進行分割的訴訟分割。當然，訴訟分割也可能因調解而達成協議，依法院制作調解書進行分割。

(一)協議分割和訴訟分割應是選擇性的

傳統觀點認為，協議分割是訴訟分割的前置程序。我國臺灣地區學者王澤鑒教授認為，根據我國臺灣地區現行“民法”第824條規定:“……分割之方法不能協議決定……法院得因任何共有人之請求，……”。雖然僅以“分割的方法，不能協議決定”為提起訴訟的前提，但共有人間根本不愿分割者，也應當包括在內，因此，提起分割訴訟須以共有人不能協議分割為要件，不得未經協議而徑行起訴。①王澤鑒:《民法物權1通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第362頁。與我國臺灣地區現行“民法”一致的是《日本民法典》第258條第1款規定:“對于分割，共有人不能達成協議時，可以請求法院對其分割。”而我國大陸學者認為:“如果共有人之間已經達成分割共有財產的協議，那么部分共有人就不得提起分割共有財產之訴?！糠止灿腥瞬宦男蟹指顓f議的，應該提起給付之訴，而非請求分割財產之訴。”［10］筆者不同意這種觀點。共有人只能通過形成訴訟的方式行使分割請求權，而且形成訴權本身也賦予了共有人可以隨時提起分割訴訟的權利，但基于私法自治原則，共有人可以在訴訟途徑外達成分割協議并依此履行，該分割協議的達成并不能消除共有人所固有的形成訴權。共有人協商這種封閉的自由交易，免不了少數人鉗制的問題，共有人在協商中固執己見，導致效率的低下。［11］292可以說，分割協議的達成只是使共有人又多了一個債權請求權的分割途徑，共有人可以選擇行使分割協議上的債權請求權，也可以行使固有的形成權。在分割協議上的請求權有效存在的情況下或者共有人根本就未協議分割的，共有人都可以行使其固有的形成權訴請分割。因此，《物權法》第100條確立的是訴訟分割下的裁判規范，只是考慮到當事人之間的私法自治，而設“共有人可以協商確定分割方式”語句?！斑_不成協議”是事實性描述語句，在此情況下共有人可以訴請司法救濟。另外，當共同繼承人達成分割協議后，其中之一繼承人讓與其應有部分的，不論受讓人知否分割協議的存在，受讓人在行使分割協議上的請求權和行使固有的分割請求權之間享有選擇權。

(二)共同繼承遺產分割中分割方法的選擇

無論哪種分割，都需要在分割中確定分割方法。根據《物權法》第100條規定:“……共有的不動產或者動產可以分割并且不會因分割減損價值的，應當對實物予以分割;難以分割或者因分割會減損價值的，應當對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割?！痹摋l宣示了遺產分割中的三種實現方法，即實物分割、折價分割和拍賣、變賣分割。根據條文的語詞順序，分割實現時首先要考慮共有物是否可以實物分割，在不適于實物分割的情況下，可以考慮折價分割或拍賣、變賣分割。這與《繼承法》第29條第2款的規定保持一致:“不宜分割的遺產，可以采取折價、適當補償或者共有等方法處理。”需要注意的是，《繼承法》第29條第2款規定實際上允許繼續保留繼承人的共有關系。應當說，訴訟分割中出現需要共同繼承人在不宜分割狀態下繼續按份共有狀態，只要不違反意思自治原則，也可能更有利于生產和生活，《繼承法》修改后應繼續堅持這種規定。

四、共同繼承遺產分割的效力

(一)確認遺產分割后沒有溯及力

繼承人分割取得遺產的溯及力問題主要有兩種觀點:一是移轉主義，認為遺產分割具有轉移效力或創設效力，遺產自分割時起發生歸屬和移轉的效力，即以分割為一種交換各繼承人因分割而互相讓與其各自的應有部分，而取得分配與自己的物的單獨所有權，德國采用此立法例。二是溯及主義(宣言主義)，認為遺產分割溯及繼承開始發生效力，即因分割各自受分配的物，溯及于繼承開始時已專屬于自己所有。法國、我國臺灣地區修法前采用此立法例。需要注意的是，日本立法之初學說多認為民法第909條采溯及主義，但最高裁判所昭和46年判例卻采實質上的移轉主義的解釋。［12］我國現行《繼承法》對遺產分割的溯及力沒有明確規定，理論存在諸多爭議。

筆者認為，依據共同繼承遺產分割前的按份共有屬性，遺產分割的效力應采移轉主義，理由如下:其一，移轉主義更能說明共有物分割中的權利變化，且與《物權法》的規定一致。共同繼承人在遺產分割前取得的是依據應繼份對遺產的按份共有權，這符合《物權法》第29條規定。繼承人分割所得的財產是對不同于共有物的新的標的物的權利，把共有物分割成多個權利客體，“分割”的另一層含義就是“各共有人相互間的集體交易”，把抽象的應繼份變成具體的單獨所有權。［11］291其二，相較于溯及主義特別規定的瑕疵擔保責任，移轉主義的解釋更合理。采用溯及主義的解釋，繼承人應當繼承被繼承人遺產的瑕疵，如此解釋會導致共同繼承人之間的公平性的喪失，所以需要特別規定共同繼承人之間互相負擔與出賣人相同的瑕疵擔保責任。［2］211移轉主義則認為，繼承人間相互交換應有部分，所以與出賣人負同樣的瑕疵擔保責任。因此，《繼承法》修改應該明確采用移轉主義的規定。

(二)共同繼承人的瑕疵擔保責任

關于遺產分割的瑕疵擔保責任，我國現行《繼承法》沒有規定。為了防止由于分得遺產的瑕疵而造成繼承人之間實質上的不公平，《繼承法》應當增加規定遺產分割時繼承人相互負瑕疵擔保責任。遺產的瑕疵擔保責任應當包括繼承人分得實物的瑕疵擔保責任和分得債權的瑕疵擔保責任。［3］175

1、對遺產物權瑕疵擔保責任。遺產分割時各繼承人對其他繼承人所分得的遺產，應當負與出賣人同樣的瑕疵擔保責任，包括物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。［2］249物的瑕疵擔保責任是指擔保遺產標的物的價值、效用或品質無瑕疵;權利瑕疵擔保責任是指擔保遺產標的物的權利無瑕疵，不受第三人對遺產標的物主張任何權利。這樣的遺產標的物因分割而歸屬于某一繼承人時，讓該繼承人一人承擔損失是不公平的，應由共同繼承人共同承擔損失，但應以所得的遺產價值為限。

2、對遺產債權的瑕疵擔保責任。遺產債權原則上應由共同繼承人在遺產分割前收取，但因債權未到期或附停止條件債權的條件未成就等原因，在遺產分割時債權不能收回分配于繼承人。如果遺產分割時由某一繼承人分得此債權，其他繼承人有擔保此債權實現的責任。債權因債務人在遺產分割時無支付能力而無法實現的，該繼承人有權要求其他繼承人承擔擔保責任。如果該遺產債權是未屆清償期或附停止條件的，其他繼承人應對清償時債務人的支付能力負擔保責任。遺產債權的擔保數額原則上以債權額為標準，如果分割遺產時對債權另外進行了估價，則應以估定價格作為擔保數額。

共同繼承人分割遺產的瑕疵擔保責任是法定擔保責任，除非繼承人在分割遺產時特別約定免除擔保責任。遺產的瑕疵擔保責任是共同繼承人之間的內部法律關系，繼承人相互只負按份責任，因此，各繼承人僅以分割所得的遺產價值為限按比例承擔責任。若其中有繼承人無力償還其應分擔的比例份額，則應由其他繼承人就該部分再按比例分擔。但如果不能償付是由于分得有瑕疵遺產的繼承人本身過失所導致，則無權請求其他繼承人承擔擔保責任。另外，如果應繼份是被繼承人遺囑指定的范圍，那么其瑕疵擔保責任則可以以遺囑明定的方式的排除，但如果被繼承人沒有明確表示排除瑕疵擔保責任，則共同繼承人仍然需要負擔瑕疵擔保責任。

五、結語

關于共同繼承遺產的分割規則，修改《繼承法》應該明確以下內容:首先應該確定繼承開始后遺產分割前共同繼承人按份共有遺產，因為在現代社會共同繼承人缺乏共有的基礎關系;在此基礎上，除非有特別的限制，否則繼承人可以自由行使分割請求權，以使遺產轉為單獨所有加以利用。而在分割的過程中，分割協議雖然能從保障意思自治的角度解決問題，但不宜將分割協議作為訴訟分割的前置程序。最后，對于遺產分割的效力來說，應當認定遺產分割后沒有溯及力，同時確定分割后共同繼承人之間要負擔瑕疵擔保責任。

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