過失犯罪中的實行行為探究

徐志紅

摘 要 實行行為在犯罪中居于核心地位，過失犯的實行行為關系到過失犯罪的本質、構成要件、責任承擔等重要問題的界定。但是我國理論界對過失犯的實行行為眾說紛紜，沒有進行深入研究，更沒有形成統一見解。本文將對過失犯罪的實行行為加以厘清界定，希望對過失犯罪的理論探究有所幫助。

關鍵詞 過失 實行行為 客觀歸責

一、實行行為的理解

按照二元的行為無價值論的觀點，評價犯罪的對象基準是：行為以及結果，但對行為的評價是核心，即以結果無價值論為基礎進行考察。筆者也同意此種觀點。行為是犯罪的核心，也是犯罪之所以成立的前提。將犯罪按照行為、結果、責任的順序進行考察研究是完全妥當的。在行為不存在的情況下討論結果問題，沒有任何意義。我國過失犯的實行行為理論已經研究的比較成熟，但在過失犯中實行行為的研究卻只是蜻蜓點水略有提及，無疑是刑法學體系的一大缺憾。

中外對犯罪的實行行為的有不同的理解，但是有一點是統一的，即實行行為應在構成要件的領域內理解。大陸法系通說認為，實行行為是該當于構成要件的行為。而在我國對實行行為的界定主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，實行行為是指符合各種構成要件的行為，即刑法分則中具體犯罪構成客觀方面的行為。豍這也是我國一直以來的通說觀點。從形式上對犯罪的實行行為加以界定。第二種觀點認為，實行行為是主客觀的統一體。在客觀方面，實行行為有其質的規定性：在舉動犯，只要符合構成要件的定型就成立實行行為；在結果犯，只有具有各種犯罪類型所規定的導致結果發生的危險性的行為，才是實行行為。豎從形式和實質上兩方面對實行行為加以界定。第三種觀點認為，實行行為是完成某一具體犯罪所必須的全部構成要件行為，是具體犯罪客觀方面的全部行為。筆者認為以上對實行行為的觀點是以故意犯罪為出發點進行考察的，故意犯與過失犯具有明顯的區別，將其直接適用于過失犯罪有失妥當。

我國傳統的刑法觀點一直是持主觀歸罪的態度，即過于注重行為人主觀罪過形態的考察，以至于長期以來忽略了過失犯罪的實行行為的研究。過失犯罪多屬于結果犯，我國理論界對過失犯罪的實行行為的考察通常以損害結果的發生為基礎，即通過結果考察行為，這在邏輯上未免說不過去，畢竟是先有行為后有結果，缺乏普遍的指導價值。況且在考察故意犯時是從行為到結果的順序進行的，那為什么過失犯的考察就要從結果推導行為，其理論依據何在？這在邏輯上和理論上顯然是解釋不通的。更有學者認為，在結果發生前的過失行為不具有個別化特征，不能確定過失行為的性質，單純研究實行行為毫無意義。即過失實行行為的終結判斷只能發生在結果發生之后，且結果一旦發生，實行行為即刻成立。豏此種觀點無疑是說只有發生過失犯罪的結果才會有實行行為，無結果則無行為。這種說法無疑是否認了過失實行行為的存在價值。

當損害結果應當被視為行為人行為的流出時，行為人就應該對損害結果承擔完全責任。特別是在過失犯罪的場合，行為人對他人造成的損害應當承擔怎樣的責任，就應該根據“結果是行為的流出”這一標準進行仔細的認定。豐根據此理論，危害結果都是由危害行為引起的，過失犯罪亦是如此，雖然理論界對過失犯罪的實行行為研究的比較少，但并不代表它不重要或者不存在。當然，此處的關鍵問題在于如何認定過失犯罪的實行行為。筆者將從主客觀兩方面的角度進行分析敘明。

二、主觀因素厘定

在考察犯罪行為時應當結合行為主體的主觀態度，即行為是出于行為人的意志做出的，是受主觀意志支配的，這一點毫無疑問。在過失實行行為當中，主觀因素是行為人的過失。我國刑法學界通說認為，犯罪過失，是指應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度。即輕信的過失和疏忽大意的過失。但筆者認為，在對過失實行行為進行考察時，以上對過失的理解在此未免過于繁瑣冗長，不利于對過失實行行為的界定。

在大陸法系關于犯罪過失主要有三種觀點。舊過失論，注重結果的預見可能性，只要行為人客觀上造成了危害結果，就考察行為人有無結果的預見可能性，得出肯定結論就成立過失犯罪。舊過失論與結果無價值論具有親和性。修正的舊過失論以結果無價值論為立場，以舊過失論為基礎，認為只有具備發生構成要件結果的一定程度的實質危險的行為，才是符合過失犯構成要件的行為。故而并不是只要事后的判斷得出行為人對結果具有預見可能性的結論就成立過失犯。新過失論認為，即使對結果有預見可能性，但如果履行了結果回避義務，就不成立過失犯，過失的核心在于不符合一定的行為基準，其背后是規范違反說和行為無價值論。但新過失論基本將過失犯等同于不作為犯，結果回避義務就相當于不作為犯中的作為義務。本文支持修正的舊過失論的觀點。

大陸法系的通說即修正的舊過失論認為，過失是指不注意即沒有履行注意義務的內心態度。其中注意義務主要包括結果預見義務和結果回避義務兩個方面，即只有同時肯定存在違反結果預見義務和結果回避義務才能成立過失。亦即，行為人原本能夠預見行為的結果，但因為疏忽沒有預見，進而實施了行為導致危害結果發生；如果謹慎行事預見了結果，就不會實施該行為，從而避免結果發生；或者是行為人在預見到結果的前提下，原本應當認真的對待自己將要實施的行為和所預見的結果，但沒有認真對待，導致了結果的發生。對過失犯，按照結果預見可能性→結果預見義務→結果回避可能性→結果回避義務的順序來加以判斷。過失的判斷關鍵在于結果預見可能性和結果回避義務的認定。在對結果預見可能性進行界定時主要是從范圍和程度上考察，只要行為人對危害結果具有具體的預見可能性就夠了，程度上只要具有和作為法定構成要件要素而被抽象的故意相同程度的抽象的預見可能性就足夠了。但是，即便認可預見可能性，也并不馬上產生結果回避義務，還必須具有預見義務和結果回避的可能性。例如，醫生在為危重患者實施手術時，醫生對于發生死亡結果的可能性在一定程度上是有認識的，但并不具有當然的死亡結果回避義務。因此，在認定過失時，應以行為人的能力為標準，以主觀上能夠預見過失的實行行為的客觀面和結果為必要。對于注意義務的內容應當以社會一般觀念為基礎，由法官根據自身經驗和具體案情進行分析。

不同法系的觀點雖不盡相同，但都反映出過失是知與意的結合。筆者認為可以借鑒大陸法系修正的舊過失論對過失的理解，同時結合刑法規定，即過失是沒有履行法定注意義務的內心態度。

三、客觀行為的定型化

在大陸法系，有學者認為，行為人在違反客觀注意義務的作為或者不作為就是過失犯罪的實行行為。但是，這只是一種籠統概括的解釋，并沒有細致說明。根據修正的舊過失論的觀點，發生構成要件結果的一定程度的實質危險的行為，才是符合過失犯構成要件的行為，此觀點有其可取之處，但對于一定程度的實質危險難以界定。根據“犯罪即是行為”的刑法學基本信條斷定過失犯罪中實行行為獨立存在。關于實行行為的理論學說紛繁復雜，本文將從客觀歸責理論角度對過失犯罪的實行行為進行解說。

在過失犯罪的情況下，傳統上是從結果追溯行為，以行為推導過失，是以過失心理作為歸責的要件，過失行為則缺乏定型化。因此，過失犯罪的認定成了一個過失心理的判斷問題，這就容易導致主觀歸罪，是與通行的刑法客觀主義相悖的。過失犯罪中的過失主要是根據注意義務的違反、可預見性、認識可能性及避免可能性加以判斷，行為的歸責功能在過失犯罪中根本沒有發揮出來。行為才是核心，客觀才是重點，行為人的主觀心態是從客觀行為推導出來的。要研究過失的實行行為就需要配套的理論予以支持，而客觀歸責理論主要就是適用于過失犯罪的。其中客觀歸責理論中有關（過失）實行行為的內容主要包括：

1、制造法所不容許的風險

制造不被容許的風險，是指行為人的行為引起了足以構成要件上法益侵害結果的法律上的風險，從規范角度看，就是行為人的行為符合法定構成要件的要求，違反了禁止或命令規范，從刑法法理任務來看，立法者認為行為人的行為是危險的，需要加以禁止。因此，未制造風險的行為，以及雖制造了風險，但所制造的風險并非被法所不容的行為，均不能進行歸責。

之所以提出制造法所不容許的風險這一客觀歸責的原則，它是對行為尤其是類型化程度較低的過失行為的一種實質性審查。而被允許的風險引入過失犯罪的審查，是結果無價值向行為無價值的轉變。我國理論界對實行行為的界定重在形式，而客觀歸責理論是從大陸法系國家引入的，是從實質上對實行行為進行界定，有利于我國過失犯罪理論的完善。

2、實現法所不容許的風險

如果行為人制造了法所不容許的風險，但并沒有實現風險，即沒有實現法益侵害，沒有造成損害后果，此時只能成立未遂犯。以違法性二元論進行分析：所謂制造法所不容許的風險，是指行為人的行為違反了法規范和法秩序，即“行為無價值”。而實現法所不容許的風險，是指行為造成了法益侵害的結果，即“結果無價值”。此時，行為的危險性由抽象的危險上升為具體的危險并現實化。同時，這一過程也實現了行為無價值向結果無價值的轉變。當然，實現法所不容許的風險也是過失犯屬于結果犯的體現，畢竟法益侵害結果的產生才是過失犯罪既遂的標志。

3、所實現的法所不容許的風險的結果在構成要件的效力范圍內

只有行為的危害結果存在于刑法規定的犯罪構成要件的效力范圍內，才能對行為人進行歸責，如果出現了參與他人故意的自危行為，同意他人造成危險，或者屬于第三人的責任范圍，都不能歸責于行為人。這是對過失犯罪成立與否以及可否對行為人歸責的條件限制。

根據以上客觀歸責理論，過失犯罪中的實行行為就是行為人制造法所不容許的危險的行為。即只要制造了法所不容許的風險就成立過失犯的實行行為，并不要求產生損害結果即實現危險。此種定義完全可以避免傳統由果及因的弊端，且在邏輯上與故意犯罪的實行行為有異曲同工之妙。

四、過失實行行為的再界定

根據對過失實行行為的主客觀因素的考究，可以把過失犯罪定義為“違反法定注意義務，制造并實現法所不容許的風險的犯罪”。將“違反法定注意義務，制造法所不被容許的風險的行為”作為過失犯構成要件行為的實質定義，根據羅克辛的看法，可以取代傳統刑法上對過失行為的定義，而且可以更精確地描述過失行為。過失的構成要件行為，亦即過失犯的實行行為。

這一定義解決了過失實行行為的具體判斷問題，此處的具體判斷是指結合具體的案件進行觀察認定，而非對抽象意義上或一般意義上制造風險行為的判斷。例如，在數名建筑工人怠于注意路面上是否有行人路過，共同將木材自建筑支架上拋落地面，致使路過的行人死亡的情形下，其實行行為是對安全狀況不確定的狀態下拋下木材的行為；在陳某怠于檢查船體吃水線，用自己的機動船好心無償運載村民過河，導致船翻人亡的案件中，其實行行為是怠于檢查船體安全超重載人的行為。可見，在過失致人死亡罪中情形比較復雜且各有特點，必須結合每個具體的案件才能正確把握其直接的致害力即過失實行行為。

注釋：

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