動態商標法律保護的必要性

李英華

動態商標是有別于傳統商標的一種新型商標形態。其構成要素是動態的，需要通過電子視頻等電子媒介來表現。動態商標具有很強的感染力和視覺沖擊力。在如今多媒體技術高度發展的電子互聯網時代，動態商標受到各國的廣泛關注。在商標法中對動態商標加以承認，并制定相應的申請程序，無疑是各國立法的必然走向。2006年世界知識產權組織（World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）通過了《商標法新加坡條約》，將3D鐳射、動態、位置、氣味、顏色及聲音商標納入商標保護范圍，使商標種類更加多元化。我國現行立法并沒有明確規定動態標志這一商標要素。在2011年的《商標法》第三次修訂草案征詢意見稿中增加了聲音、單一顏色非傳統商標的規定，對動態商標也未提及。通過上文的分析，本文認為有必要在我國商標法中對動態標志這一要素加以明確規定，允許動態商標的注冊申請，在制定相應的申請程序，使動態商標的申請具有可操作性。

一、動態商標的獨特特征

“動態商標”是指為視覺可感知的移動的物體及其與動作的集合，像電視或影片一樣有連續的短暫動作，借助影像、計算機等表達，區別出商品或服務來源。動態商標是科學技術進步的產物。動態商標以其“動感”而獨具魅力，引起了國際社會的廣泛關注。

第一、構成動態商標的要素是運動元素或包含運動元素。這與靜態商標不同。靜態商標通常有靜止的文字、字母、數字或圖形等組成。動態商標需要保護的對象是一些動作或運動狀態本身。第二、動態商標需要通過計算機、電視、電影等電子視頻方式來表達。動態商標具有時間維度，是在一段時間內的作出的動作，需要借助電子媒介表現出來。第三、動態商標具有較強的視覺沖擊力。其形式生動活潑，容易引起人們的共鳴。這區別于靜態商標的呆滯和缺乏視覺沖擊力。雖然從商標法理論上講，任何具有識別性的標志，只要人類五官可以感知，該標志符合商標法保護的基本要求，即可受到商標法保護。但是，基于立法水平、司法資源總量及其他各種因素，條件的限制使得商標法保護的對象不可能面面俱到。

二、動態標志納入商標法保護的必要性。

首先，動態商標是隨著非傳統商標的產生而產生、隨著非傳統商標的發展而發展的。隨著技術的進步和社會的發展，聲音、氣味、味覺、全息圖、鐳射圖等被作為商業標識，用以區分自己生產的商品與他人的商品。雖然初始階段接受此類信息作為商標加以保護的國家并不多，但商標立法發展至今，接受此類信息作為商標保護的國家越來越多，尤其是《商標法新加坡條約》的制定與生效，在國際公約的層面上推動著非傳統商標的立法保護。保護動態商標以及其他非傳統商標，不僅是適應科技進步和時代發展的需要，也是積極參與商標法國際規則的制定，維護本國利益的需要。動態商標可以說是技術發展的產物。雖然如今明確規定接受動態商標的國家并不多，但時代在發展，技術不會停滯不前，動態商標如今已經受到國際社會的廣泛關注，在商標法中明確保護動態商標及相應申請程序的國家也越來越多。動態商標的發展歷史雖然只有一、二十年，但如今的新生事物可能就會成為未來的主流。

其次，構成傳統商標的文字、字母、數字、符號和圖片等要素資源并不是無限的，這些有限的資源并不能滿足社會的長久需求。尤其是在電子商務飛速發展、繁榮的今天，對動態商標的保護提出了要求。傳統的商品銷售方式是消費者通過實際接觸產品或服務，借由商品或服務上的商標信息，將之與其他商品或服務加以區分。但在電子商務中，消費者并沒有實際接觸商品，不可能通過商品上的商標信息對商品的真實情況進行區分和判斷。雖然通過文字描述說明商品的信息，但在網絡環境下，網絡的信息量非常龐大，以淘寶、京東、易趣、當當等網絡交易平臺為例，每天都有數以百萬計的消費者與商家在進行交易。如若僅依靠有限的靜態標志對商品加以說明，極有可能造成混同，不僅不利于消費者，也會損害到商家的利益。

最后，動態標志在某些情況下雖然可以由版權法或者反不正當競爭法等來進行保護。但，用商標法對動態標志進行保護更為恰當。版權法要求作品具有獨創性，未違反版權法的禁止性規定即可受到版權法保護。其允許相同或類似的作品同時存在，只要作品是獨立創作，未抄襲他人作品。如果該相同或類似作品（動態標志）用作商業標志，這種共存就極可能導致混淆，與商標的基本原則是相違背的。而將作品（標志）注冊為商標，在申請商標注冊時會對該標志進行初步審查，公布該標志，提供一定時間供相關權利人提出異議。這就基本上排除了這種共存的情形。反不正當競爭法對商標權等知識產權的保護是被動的、兜底性的，其并不賦予當事人主動性的權利。反不正當競爭法對當事人的救濟往往是在不正當競爭行為發生之后，對他人權益已經造成損害的情況下才做出的。這種保護的“滯后性”對動態標志使用人來說，有時候是遠遠不夠的。在網絡環境下，信息的傳播速度非常之快。不正當競爭者使用該動態標志并進行大范圍的反復宣傳，就有可能導致消費者認為不正當競爭者是該動態標志的“真正”所有人，而原動態標志所有人反而成了動態標志的盜用者。如果用商標法對動態標志加以保護，賦予動態標志所有人以商標權，動態商標權人就能利用其權利，主動的對動態標志進行保護，將侵權行為遏制在初始階段，減少損失。

（作者單位：北京中潤律師事務所）